ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда

 

22 марта 2023 года                                                                                                  Дело №А55-22274/2019

гор. Самара                                                                                                                   11АП-14371/2022

Резолютивная часть постановления оглашена 15 марта 2023 года. 

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2023 года. 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гадеевой Л.Р.,

судей Львова Я.А., Машьяновой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев 13, 15 марта 2023 года (в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв) в открытом судебном заседании, в помещении суда, в зале №2, 

апелляционную жалобу ФГУП «Росморпорт» на определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022, принятое по заявлению ФГУП «Росморпорт» о включении в реестр требований кредиторов должника 

в рамках дела №А55-22274/2019 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Больверк», ИНН 

<

***>

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от конкурсного управляющего ФИО2 – представитель ФИО3 по доверенности от 12.10.2022;

от иных лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Самаркой области от 31.07.2019 по делу №А55-22274/2019 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Больверк», ИНН 

<

***> (далее по тексту – «ООО «Больверк») возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве). 

Определением Арбитражного суда Самарской области от 21.11.2019 (резолютивная часть от 13.11.2019) по делу №А55-22274/2019 заявление ООО «СтройИнвестПроект» о признании ООО «Больверк» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4, член Ассоциации «РСОПАУ». 

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25.06.2020 по делу №А55-22274/2019 ООО «Больверк», ИНН 

<

***>, признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего ООО «Больверк» утвержден ФИО2, член Ассоциации «РСОПАУ». 

Кредитор ФГУП «Росморпорт» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (вх.№246293 от 13.12.2019) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по денежным обязательствам в размере 1 220 549 152, 77 руб. 

От ФГУП «Росморпорт» 09.06.2020 поступили уточнения заявленных требований, согласно которым заявитель просил включить в реестр требований кредиторов должника требование ФГУП «Росморпорт» в размере 1 580 210 440, 04 руб. 

Определением Арбитражного суда Самарской области от 22.03.2021 по делу №А55-22274/2019 выделено в отдельное производство требование ФГУП «Росморпорт» о включении в реестр требований кредиторов ООО «Больверк» 744 436 922,6 руб., основанное на исполнении Должником государственного контракта от 19.12.2017 № 731/ДО-17 (с учетом арифметической ошибки фактически в сумме 738 816 504,95 руб.).  

ФГУП «Росморпорт» 14.03.2022 представил ходатайство об уточнении требований (т.5, л.д.178), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 874 754 547 руб. 66 коп.

ФГУП «Росморпорт» 04.04.2022 представил ходатайство об уточнении требований (т.6, л.д.158), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 823 966 514 руб. 07 коп.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 13.04.2022 по делу №А55-22274/2019 уточнение ФГУП «Росморпорт» заявленных требований от 04.04.2022 принято судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – «АПК РФ»).

ФГУП «Росморпорт» 01.08.2022 представил ходатайство об уточнении требований (т.7, л.д.69), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 817 303 827 руб. 12 коп.

ФГУП «Росморпорт» 05.08.2022 представил ходатайство об уточнении требований (т.8, л.д.77), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 782 978 845 руб. 98 коп

Протокольным определением Арбитражного суда Самарской области от 10.08.2022 уточнение ФГУП «Росморпорт» заявленных требований от 05.08.2022 принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 заявление ФГУП «Росморпорт» удовлетворено частично. Требование ФГУП «Росморпорт» в сумме 365 618 749 руб. 42 коп. признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника – ООО «Больверк», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции судебным актом, ФГУП «Росморпорт» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит: определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 по делу №А55-22274/2019 отменить в части признания обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества Должника, оставшегося после удовлетворения требований включенных в реестр кредиторов на сумму 382 148 801,13 руб. и в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника требований ФГУП «Росморпорт» на сумму 244 396 311,91 рублей. Принять в обжалуемой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ФГУП «Росморпорт» и включении в реестр требований кредиторов ООО «Больверк» требований в размере 626 545 113,04 руб., из которых:

- 59 990 000 рублей - сумма подтвержденных 22 962 086,30 и сумма будущих 37 027 913,70 расходов, связанных с работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола – сумма подтвержденных расходов за работы по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола по договору №21-347 ОКСиР от 24.08.2021;

- 739 710,84 рублей – сумма подтвержденных 245 569,63 рублей и сумма будущих расходов 494 141,21 рублей за авторский надзор за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола;

- 484 376 093,47 рублей – сумма реальных расходов за проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период;

- 1 724 750 рублей – сумма расходов по оплате работ за проведение мониторинга состоянию ГТС;

- 412 000 рублей – сумма расходов по оплате за внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Сваи ШТС 227 Причала №1;

- 996 589,44 рубля сумма расходов, связанных с необходимостью осуществления авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период;

- 65 078 800 рублей сумма расходов, связанных с необходимостью корректировки проектной документации;

- 139 461 780,06 рублей сумма расходов, связанных с корректировкой рабочей документации;

- 1 337 087,50 рублей сумма расходов, связанных с возмещением стоимости компенсационного озеленения. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2022 апелляционная жалоба принята к производству. Судебное заседание назначено на 10.10.2022. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 16.11.2022. 

В соответствие со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 16.11.2022 года по делу №А55-22274/2019 объявлен перерыв на 23.11.2022. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 21.12.2022.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 13.02.2023.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2023 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 13.03.2023

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ. 

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего ФИО2 поступили письменные пояснения с приложением документов в обоснование позиции. 

От ФГУП «Росморпорт» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя кредитора. 

Поступившие документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего возражала относительно доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 13.03.2023 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09 часов 05 минут 15.03.2022. Сведения о месте и времени продолжения судебного заседания размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

После перерыва судебное заседание продолжено, позиция лиц, участвующих в деле и обеспечивших явку в судебное заседание, прежняя. 

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и не явившихся в судебное заседание, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФГУП «Росморпорт» указывает, что суд первой инстанции необоснованно указал, что сумма требований подлежит уменьшению на сумму, оставшуюся после учета полученного от Банка возмещения убытков (16 709 470,08 руб.) в связи, с чем сумма требований, подлежащая удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника составляет 365 618 749,42 руб., исходя из следующего расчета: 365 618 749,42 руб. = 382 328 219,5 руб. – 16 709 470,08 руб. Считает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал двойным удовлетворением требований кредиторов должника в виде взыскания убытков по одному обязательству. Указывает, что суд первой инстанции неправомерно посчитал возможным уменьшить размер требований ФГУП «Росморпорт» в настоящем деле на все выплаченные 172 963 784,65 руб., тогда как явилось законным и обоснованным уменьшение требований на сумму 119 241 490,43 руб., которые могли быть зачтены в рамках заявленных в настоящем деле требований. Указывает, что изменение суммы требований вызвано уточнением объема и размера работ, которые требуются для восстановления разрушенного Оградительного мола и не является изменением основания требования, поскольку основанием заявленных требований является государственный контракт от 19.12.2017 №731/ДО-17 на строительство международного морского терминала для приема круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский Калининградской области  и требования заявлены в декабре 2019 и подлежали включению в реестр требований кредиторов. Считает, что утверждение суда первой инстанции о том, что должник принял на себя обязательства по осуществлению авторского надзора и расходы не соответствуют фактическим обстоятельства дела и требования в размере 996 559,44 руб., связанные с необходимостью осуществления авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период подлежат включению в реестр требований кредиторов Должника. Требования в размере 65 078 800 руб., связанные с необходимостью корректировки проектной документации и 139 461 780,06 руб., связанные с корректировкой рабочей документацией также подлежат включению в реестр требований Должника, поскольку после шторма была выявлена недостаточность проектных решений проектной документации откорректированной по инициативе ООО «Больверк» в 2018. Требования в размере 1 337 087,50 руб., связанные с возмещением стоимости компенсационного озеленения также подлежат включению в реестр требований кредиторов, поскольку условиями контракта Должник обязался своевременно и за свой счет получать все необходимые для выполнения Работ разрешения, лицензии и согласования от органов государственной власти (п. 12.1.14 Контракта), в том числе и порубочный билет. Кроме того, суд не принял во внимание довод заявителя, что ранее Должником в рамках заключенного Контракта осуществлялись мероприятия по компенсационному озеленению в отношении 222 деревьев в соответствии с уведомлением о положительном решении о выдаче первого порубочного билета (№11 от 17.08.2018) ООО «Больверк» самостоятельно оплатил сумму компенсационной стоимости в размере 3 250 125,50 руб., что подтверждается платежными поручениями №334 от 26.06.2018 на сумму 1 934 231,45 руб., №4097 от 26.06.2019 на сумму 1 315 894,04 руб. Так порубочный билет №11 выдан 17.08.2018 на 222 дерева и сроком действия до 31.07.2019 в рамках которого ООО «Больверк» выполнило работы в соответствии с актами КС-2 №14/13 от 17.06.2019, №14/1 от 17.06.2019, №13/1 от 17.05.2019, №12/3 от 18.04.2019. Сумма в размере 37 522 054,91 руб. подлежит включению в реестр требований должника, поскольку связана с будущими расходами на работы по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола по договору №21-347 ОКСиР от 24.08.2021, а судом не приняты во внимание доказательства и расчет данных убытков, представленные в п.1.1 и п.1.2 Таблицы к ходатайству от 05.08.2022 в материалах дела. Считает, что при указанных обстоятельствах обжалуемое определение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, указывает, что в оспариваемом судебном акте отсутствуют мотивы, по которым представленные кредитором доказательства не приняты судом, считает, что судебный акт принят без исследования всех существенных обстоятельств, на которые ссылался заявитель, что нарушает принципы законности, равноправия и состязательности и является основанием для отмены судебного акта. 

Конкурсный управляющий в отзыве на апелляционную жалобу указывает, на противоречивость позиции кредитора, изложившего взаимоисключающие выводы о том, что он считает правомерным определение суммы в размере 382 328 219,5 руб., как требования, подлежащего удовлетворению за счет имущества оставшегося после удовлетворения требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов (стр.1 апелляционной жалобы), но просит отменить судебный акт в указанной части. Указывает, что в суде первой инстанции кредитор выразил письменное согласие с представленным конкурсным управляющим расчетом суммы требования, подлежащей включению в реестр 156 254 314,57 = 3 538 946,40+127 571 698,27 + 21 038 087,05 + 4 105 582,85, что отражено на стр.7 возражений «ФГУП Росморпорт» с уточнением от 05.08.2022, так кредитор указал на правомерность разделения требования на реестровые в сумме 156 254 314,57 руб. (уменьшенные на сумму, полученную от Банка) и требования «за реестровые», подлежащие удовлетворению за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов в сумме 498 600 364,80 руб. Считает, что заявление кредитора в настоящем деле повторно в части убытков, уже полученных от Банка, неправомерно, поскольку повлечет повторное привлечение Должника к ответственности, «задвоение» требований кредиторов, считает довод о направленности кредитором части от полученной суммы убытков вышестоящему бюджетному учреждению не имеет правового значения в данном случае, поскольку Должник не являлся участником указанных правоотношений, при заключении государственного контракта и выполнения работ ООО «Больверк» были получены денежные средства от ФГУП «Росморпорт» и ему же они были возвращены Гарантом (Банк) в связи, с чем суд правомерно уменьшил требования кредитора на сумму 172 963 784,65 руб. Считает утверждение кредитора, что им осуществлено только увеличение суммы требования необоснованным, поскольку из материалов дела следует, что первоначально заявлено требование с соблюдением процессуального срока требование убытков в основной сумме носили предположительный характер и не имели какого-либо документального подтверждения и сумма была в три раза меньше, чем сумма требований, уточненных в 2022, то есть спустя более чем два года после введения конкурсного производства. В данном случае требования кредитора были дополнены новыми требованиями (договорами) уже значительно позже истечения 2- месячного срока для заявления их в реестр, а дополнительные требования кредитор основывает договорами, которые не были представлены изначально. Относительно сумы требований 996 589,44 руб. указывает, что ссылка кредитора  на изменение по инициативе Должника проектной документации необоснованна, поскольку все изменения проектной документации были согласованы с надзорными органами, в том числе с заказчиком и получили Положительное заключение государственной экспертизы (ЕГРЗ №39-1-1-3-009598-2018), считает неправомерным возлагать обязательства по осуществлению Авторского надзора в рамках нового контракта Застройщика по выполнению работ новым подрядчиком на должника, то есть на сторону, не являющуюся участником правоотношений после расторжения контракта. Относительно суммы 65 078 800 руб. и 139 461 780, 06 руб., указывает, что оснований возлагать на Должника дополнительные и не предусмотренные государственным контрактом расходы  в связи с изменением по инициативе Заказчика проектных решений отсутствуют, поскольку причиной для изменения проектной документации явилось намерение заказчика изменить конфигурации и характеристики возводимых объектов, кроме того, заявлены требования в отношении работ, которые уже были выполнены ООО «Глобальные технологии инновационных систем» по договору №20-19 от 28.03.2019 с ООО «Больверк» требования, которого включено в реестр требований Должника на основании определения Арбитражного суда Самарской области от 30.11.2020, тем самым Заявитель возлагает на должника необоснованные расходы, которые им уже были понесены при исполнении государственного контракта до его расторжения. Относительно стоимости компенсационного озеленения в размере 1 337 087,50 руб., указывает, что ООО «Больверк» по условиям контракта должен был осуществить компенсационное озеленение путем посадки деревьев, что было им проведено и подтверждено актами по форме КС-2 №14/13 от 17.06.209, №14/1 от 17.06.2019, №13/1 от 17.05.2019, №12/3 от 18.04.2019. Считает, что положение кредитора было восстановлено путем получения им неотработанного аванса, неустойки и убытков от Банка «Возрождение», а также частичным включением по настоящему спору требования, в отношении которого были представлены доказательства его обоснования, указывает, что материалами дела подтверждено, что убытки кредитора в основном возникли в результате разрушения конструкции Оградительного мола штормом в январе 2019, что согласно ст. 401 ГК РФ и 16 Контракта является обстоятельством непреодолимой силы, которое носило чрезвычайный и непредотвратимый характер, избежать наступлений последствий которого стороны не смогли. Указывает, что разрушенные конструкции Оградительного мола были построены ООО «Больверк» и приняты ФГУП «Росморпорт» 14.12.2018 по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 №10 от 14.12.2018, а также оплачены кредитором, однако в результате шторма возникли повреждения уже принятых работ, которые не были устранены Должником. Обстоятельства непреодолимой силы освобождает лицо от ответственности. Сумма требования кредитора с учетом уточнений возросла в три раза, вместе с тем, вина должника в причинении вреда конструкциям отсутствует. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы ФГУП «Росморпорт» отказать, судебный акт оставить без изменения.

Рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

В соответствии со ст. 32 Закона о банкротстве и ч. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы -кредиторы по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной Градостроительным кодексом Российской Федерации (компенсации сверх возмещения вреда, причиненного в результате разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения), вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия).

Денежное обязательство - обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовому договору и по иным основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В силу пункта 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления.

Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему  управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника – унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. 

Такие возражения предъявляются в течение тридцати дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований соответствующего кредитора. Лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять о пропуске срока исковой давности по предъявленным к должнику требованиям кредиторов (пункт 3 статьи 100 Закона о банкротстве).

Из толкования пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве, разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее по тексту – «Постановление Пленума ВАС РФ №35») следует, что проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения, которых в установленном законом порядке на момент их предъявления в суд, не утрачена.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов  кредиторов, имеющих обоснованные требования.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 судам необходимо учитывать, что в отличие от увеличения размера требования при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 АПК РФ), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения, что учитывается при определении последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом. 

Таким же образом следует квалифицировать и аналогичные заявления кредитора в отношении своего требования, предъявленного им в деле о банкротстве в порядке статей 71 и 100 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела 14.03.2022 ФГУП «Росморпорт» представлено ходатайство об уточнении требований (т.5, л.д.178), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 874 754 547 руб. 66 коп.

Согласно ходатайству об уточнении требований от 14.03.2022 № б/н требования кредитора основаны на следующих обстоятельствах:

1) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью проведения ремонтно-восстановительных работ в отношении поврежденной штормом части незавершенного строительством Оградительного мола на общую сумму 60 235 569, 60 рублей, из которых 59 990 000 руб. расходы на работы по извлечению поврежденных штормом  ШТС Оградительного мола; 245 569,63 руб. – расходы на авторский надзор за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола;

2) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью сохранения незавершенных строительством конструкций объекта в осенне-зимний период на общую сумму 807 561 427,87 рублей, из которых: 3 538 946, 40 рублей – работы по проектированию и сохранению конструкций незавершенного строительством объекта по Госконтракту в осенне-зимний период; 536 529 625,78 рублей – расходы  на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 996 589,44 рублей – расходы на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период; 21 038 087,05 рулей – расходы на экспертизу строительных конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 76 000 000 рублей – расходы на корректировку проектной документации; 162 865 561,20 – расходы на корректировку рабочей документации; 1 724 750 рублей – расходы на проведение мониторинга состояния ГТС; 412 000 рублей – расходы на внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Свои ШТС 0 Северного мола, сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227 Причала №1; 4 455 868 рублей – стоимость выполнения работ по извлечению препятствия и погружению ШТС 144-146 Причала №1.

3) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с неисполнением ООО «Больверк» обязательств по контракту в части внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, оплаты стоимости компенсационного озеленения, извлечению препятствия у ШТС и внесение в связи с этим изменений в техническую документацию по строительству на общую сумму 6 957 550,16 рублей из которых: 5 620 462,66 рублей – расходы за негативное воздействие на окружающую среду; 1 337 087,50 рублей – возмещение стоимости компенсационного финансирования.

ФГУП «Росморпорт» 04.04.2022 представил ходатайство №Ф1030-11/127-ИС об уточнении требований (т.6, л.д.158), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 823 966 514 руб. 07 коп.

Согласно ходатайству об уточнении требований от 04.04.2022 № Ф1030-11/127-ИС требования кредитора основаны на следующих обстоятельствах:

1) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью проведения ремонтно-восстановительных работ в отношении поврежденной штормом части незавершенного строительством Оградительного мола на общую сумму 60 235 569, 60 рублей, из которых 59 990 000 руб. расходы на работы по извлечению поврежденных штормом  ШТС Оградительного мола; 245 569,63 руб. – расходы на авторский надзор за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола.;

2) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью сохранения незавершенных строительством конструкций объекта в осенне-зимний период на общую сумму 755 407 895,56 рублей, из которых: 3 538 946, 40 рублей – работы по проектированию и сохранению конструкций незавершенного строительством объекта по Госконтракту в осенне-зимний период; 484 376 093,47 рублей – расходы  на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 996 589,44 рублей – расходы на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период; 21 038 087,05 рулей – расходы на экспертизу строительных конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 76 000 000 рублей – расходы на корректировку проектной документации; 162 865 561,20 – расходы на корректировку рабочей документации; 1 724 750 рублей – расходы на проведение мониторинга состояния ГТС; 412 000 рублей – внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Свои ШТС 0 Северного мола, сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227 Причала №1; 4 455 868 рублей – стоимость выполнения работ по извлечению препятствия и погружению ШТС 144-146 Причала №1.

3) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с неисполнением ООО «Больверк» обязательств по контракту в части внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, оплаты стоимости компенсационного озеленения, извлечению препятствия у ШТС и внесение в связи с этим изменений в техническую документацию по строительству на общую сумму 8 323 048,88 рублей из которых: 6 985 961,38 рублей – расходы за негативное воздействие на окружающую среду; 1 337 087,50 рублей – возмещение стоимости компенсационного финансирования.

ФГУП «Росморпорт» 01.08.2022 представил ходатайство №б/н об уточнении требований (т.7, л.д.69), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 817 303 827 руб. 12 коп.

Согласно ходатайству об уточнении требований от 01.08.2022 № б/н требования кредитора основаны на следующих обстоятельствах:

1) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью проведения ремонтно-восстановительных работ в отношении поврежденной штормом части незавершенного строительством Оградительного мола на общую сумму 60 235 569, 60 рублей, из которых 59 990 000 руб. расходы на работы по извлечению поврежденных штормом  ШТС Оградительного мола; 245 569,63 руб. – расходы на авторский надзор за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола.;

2) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью сохранения незавершенных строительством конструкций объекта в осенне-зимний период на общую сумму 750 952 027,56 рублей, из которых: 3 538 946,40 рублей – работы по проектированию и сохранению конструкций незавершенного строительством объекта по Госконтракту в осенне-зимний период; 484 376 093,47 рублей – расходы  на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 996 589,44 рублей – осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период; 21 038 087,05 рулей – расходы на экспертизу строительных конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 76 000 000 рублей – расходы на корректировку проектной документации; 162 865 561,20 – расходы на корректировку рабочей документации; 1 724 750 рублей – проведение мониторинга состояния ГТС; 412 000 рублей – внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Свои ШТС 0 Северного мола, сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227 Причала №1.

3) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с неисполнением ООО «Больверк» обязательств по контракту в части внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, оплаты стоимости компенсационного озеленения, извлечению препятствия у ШТС и внесение в связи с этим изменений в техническую документацию по строительству на общую сумму 5 622 088,72 рублей из которых: 4 285 001,22 рублей – расходы за негативное воздействие на окружающую среду; 1 337 087,50 рублей – возмещение стоимости компенсационного финансирования.

ФГУП «Росморпорт» 05.08.2022 представил ходатайство №б/н об уточнении требований (т.8, л.д.77), в котором просит включить в реестр требований кредиторов должника ООО «Больверк» требования ФГУП «Росморпорт» в сумме 782 978 845 руб. 98 коп.

Согласно ходатайству об уточнении требований от 01.08.2022 № б/н требования кредитора основаны на следующих обстоятельствах:

1) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью проведения ремонтно-восстановительных работ в отношении поврежденной штормом части незавершенного строительством Оградительного мола на общую сумму 60 729 710, 84 рублей, из которых 59 990 000 руб. расходы на работы по извлечению поврежденных штормом  ШТС Оградительного мола; 739 710,84 руб. – расходы на авторский надзор за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола, 494 141,21 сумма будущих расходов;

2) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с необходимостью сохранения незавершенных строительством конструкций объекта в осенне-зимний период на общую сумму 716 627 046,42 рублей, из которых: 3 538 946,40 рублей – работы по проектированию и сохранению конструкций незавершенного строительством объекта по Госконтракту в осенне-зимний период; 484 376 093,47 рублей – расходы  на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 996 589,44 рублей – осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС в осенне-зимний период; 21 038 087,05 рулей – расходы на экспертизу строительных конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период; 65 078 800 рублей – расходы на корректировку проектной документации; 139 461 780,06 – расходы на корректировку рабочей документации, в том числе 90 602 111,70 рублей сумма будущих расходов; 1 724 750 рублей – проведение мониторинга состояния ГТС; 412 000 рублей – внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Свои ШТС 0 Северного мола, сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227 Причала №1.

3) убытки ФГУП «Росморпорт» в связи с неисполнением ООО «Больверк» обязательств по контракту в части внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, оплаты стоимости компенсационного озеленения, извлечению препятствия у ШТС и внесение в связи с этим изменений в техническую документацию по строительству на общую сумму 5 622 088,72 рублей из которых: 4 285 001,22 рублей – расходы за негативное воздействие на окружающую среду; 1 337 087,50 рублей – возмещение стоимости компенсационного финансирования.

Протокольным определением Арбитражного суда Самарской области от 10.08.2022 уточнение ФГУП «Росморпорт» заявленных требований от 05.08.2022 принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 19.12.2017 между ФГУП «Росморпорт» (Застройщик) и ООО «Больверк» (Генподрядчик) заключен государственный контракт №731/ДО-17 на разработку рабочей документации и выполнение работ по стройке «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград. Международный морской терминал для приема круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский, Калининградской области» (далее по тексту – «Контракт»). 

Согласно пункту 2.1 Контракта, Генподрядчик обязался собственными и/или привлеченными силами и средствами разработать Рабочую документацию и осуществить строительство Объекта в соответствии с графиком выполнения работ, условиями Контракта, Проектной документацией и Рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов и сдать законченный строительством объект Приемочной комиссии. 

Результатом выполненных Работ по Контракту является построенный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора. 

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-316326/2019 от 26.02.2020 установлено, что пунктом 8.1 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения к Контракту № 10 от 15.03.2019 года) установлено, что цена Контракта составляет 7 418 641 286,31 руб. 

Пунктом 12.1.35 Контракта предусмотрено, что Генподрядчик обязан выполнять надлежащим образом все свои обязательства, предусмотренные в других статьях Контракта и действующим законодательством Российской Федерации.

Исходя из Графика выполнения работ (приложение № 2 к контракту) следует, что с момента заключения контракта работы по нему должны вестись параллельно. 

Пункт 7.5 «Календарный план строительства» раздела 6 Проекта организации строительства (913-2015-00-ПОС-иЗ) предусматривает: 

1. общую продолжительность строительства - 21 месяц; 

2. деление объектов по проекту на 4 этапа ввода их в эксплуатацию (в соответствии с постановлением Правительства РФ № 87 от 16.02.2008); 

3. организацию поточного метода производства работ по проекту; 

4. совмещение работ при строительстве гидротехнических сооружений и береговых зданий и сооружений; 

5. ведение строительства объектов параллельными потоками; 6. выполнение работ в три смены.

Разрушенные конструкции Оградительного мола были построены ООО «Больверк» и приняты ФГУП «Росморпорт» 14.12.2018 по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 №10 от 14.12.2018, а также оплачены кредитором. 

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что в январе 2019 года в результате шторма участок №1 Оградительного мола (п.8 Графика выполнения работ), который строился Должником по контракту частично поврежден, что подтверждается: 

- актом осмотра строительного участка от 09.01.2019;

- актом специального осмотра оградительного  мола от 09.01.2019;

- актом внеочередного осмотра Калининградского управления Северо-Западного бассейнового филиала ФГУП «Росморпорт» от 16.01.2019;

- актом выполнения подводных работ по обследованию дна на оградительном моле п. Пионерский, выполненному Калининградским ТП Северо-западного центра «ЭКОСПАС» - филиалом АО «ЦАСЭО» от 22.01.2019 №01/01/19 ВРО;

- техническим отчетом ООО «Фертоинг» Д.052.19-Э-001-19-01-ИО.

Абзацем 8 пункта 17.1 Контракта предусмотрено, что до подписания акта приемки законченного строительством объекта риск случайной гибели или повреждения Объекта (или его части) несет Генподрядчик.

Согласно пункту 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – «ГК РФ») риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что подписание промежуточных актов приемки работ не свидетельствует о приемке заказчиком результата работ и не означает переход к нему риска гибели объекта.

Поскольку первый этап строительства в состав, которого входили работы по строительству Оградительного мола не был завершен Должником, то риск случайной гибели объектов возлагается на Генподрядчика – Должника. 

При этом обстоятельства возникновения в январе 2019 года шторма (обстоятельства непреодолимой силы) (статья 16 Контракта) не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку риск гибели объекта возложен на Должника независимо от обстоятельств такой гибели. 

В соответствии с пунктом 13.7 Контракта, если Генподрядчик не устранит выявленные недостатки работ, Застройщик вправе самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц переделать некачественно выполненные Должником работы. При этом все понесенные в таком случае расходы Застройщика подлежат оплате Генподрядчиком - Должником.

Согласно пункту 12.1.14. Контракта Генподрядчик обязался своевременно и за свой счет получать все необходимые для выполнения работ разрешения, лицензии и согласования от органов государственной власти.

В соответствии с пунктом 19.5 Контракта Генподрядчик также был обязан осуществлять платежи за негативное воздействие на окружающую среду.

Согласно ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). 

На основании пункта 10.1-10.3 Контракта, сроки выполнения Работ установлены Графиком выполнения работ, датой начала выполнения Работ считается дата подписания Сторонами Контракта, дата окончания выполнения Работ – 31.10.2019 года. 

В связи с ненадлежащим исполнением контракта ФГУП «Росморпорт» в адрес истца были направлены претензии: 

- от 08.08.2019 №АС-32/7468-03 - за несоблюдение сроков по строительству берегоукрепления внутри гавани, причала для судов портового флота, водозабора, водовыпуска (сроком их окончания - 30.06.2019 года); 

- от 14.10.2019 №АС-32/-9782-23 - за несоблюдение сроков по подготовке территории строительства, демонтажные работы (п. 3 Графика), строительству берегового пандуса причала №1 (п. 5 Графика), строительству причалов №1 и №2 грузопассажирского терминала (п. 7 Графика), строительству береговых зданий и сооружений (п. 13 Графика) и созданию искусственных земельных участков (п. 11 Графика); 

- от 28.10.2019 №3072-17/19 - за несоблюдение сроков по магнитометрическому обследованию территории и акватории строительства (п. 2 Графика), устройству покрытия (п. 12 Графика), строительству инженерных сетей и систем (п. 14 Графика), благоустройству и озеленению (п. 15 Графика), строительству акватории (с учетом СНО) (п. 10 Графика).

Пунктом 15.2.1 Контракта предусмотрена возможность Застройщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в том числе, в случае нарушения Генподрядчиком сроков (начальных, промежуточных, окончания) выполнения работ более чем на 20 рабочих дней против сроков, установленных Графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту). 

Письмом №135 от 18.01.2019 Должник приостановил работы по контракту только в части строительства Оградительного мола и реконструкции Северного мола. 

Таким образом, приостановление Должником работ в части строительства Оградительного мола и реконструкции Северного мола не препятствовало выполнению работ по другим объектам контракта.

Между тем из Графика выполнения работ (приложение № 2 к Контракту) следует, что с момента заключения контракта работы по нему должны вестись параллельно.

На основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Застройщик принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Уведомлением об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №АЛ-32/10680-23 от 08.11.2019 Застройщик отказался от исполнения государственного контракта №731/ДО-17 от 19.12.2017 по причине нарушения Должником существенных условий контракта, а именно сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2020 по делу №А40-316326/19-96-2537 в удовлетворении заявления ООО «Больверк» к ответчику ФГУП «Росморпорт» о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта недействительным отказано в полном объеме. Судебный акт вступил в законную силу.

В рамках исполнения обязательств ПАО Банк «Возрождение» по Банковской гарантии №001-002-051-БГ-2-2018 от 19.02.2019 ФГУП «Росморпорт» был получен неотработанный аванс в размере 1 578 333 936,25 руб. (п/п №376817 от 19.12.2019), неустойка в размере 172 561 252,26 руб. (п/п №475291 от 16.01.2020) и частично возмещены убытки в размере 172 963 784,65 руб. (п/п №476494 от 16.01.2020).

Таким образом, сумма требования ФГУП «Росморпорт» о включении в реестр требований кредиторов убытков, в том числе плата за негативное воздействие на окружающую среду и стоимости компенсационного озеленения возникли в результате одностороннего расторжения Застройщиком Контракта по вине Генподрядчика – Должника, в том числе ввиду не осуществления восстановительных работ в отношении Оградительного и Северного мола, разрушенных штормом в январе 2019 года.

Согласно пункту 25  Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» (далее по тексту – «Постановление Пленума ВС РФ №46») в силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Например, изменение предмета иска имеет место, если требование о взыскании убытков заменяется на требование о замене товара ненадлежащего качества.

В качестве изменения основания иска, как правило, не могут рассматриваться представление новых доказательств и указание истцом обстоятельств, которые подтверждаются этими доказательствами. Так, документы о не заявленных прежде затратах, дополнительно представленные в материалы дела при рассмотрении иска о возмещении убытков, необходимо рассматривать как новые доказательства в подтверждение тех же обстоятельств, которые определяют основание иска.

По смыслу части 1 статьи 49 АПК РФ не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования. Соблюдение данного запрета проверяется арбитражным судом вне зависимости от наименования представленного истцом документа (например, уточненное исковое заявление, заявление об уточнении требований). В частности, суд не принимает изменения требования о признании сделки недействительной в связи с нарушениями, допущенными при ее заключении, на требование о расторжении договора со ссылкой на нарушения, которые были допущены при исполнении сделки.

Арбитражный суд не связан правовой квалификацией правоотношений, предложенной лицами, участвующими в деле.

Изменение правовой квалификации требования (например, со взыскания убытков на взыскание неосновательного обогащения) или правового обоснования требования (например, взыскания на основании норм о поставке на взыскание на основании норм об обязательствах вследствие причинения вреда) не является изменением предмета или основания иска, за исключением случаев, когда истец при изменении правовой квалификации изменяет также требование (предмет иска) и ссылается на иные фактические обстоятельства (основание иска).

В обоснования суммы убытков в уточненном заявлении от 05.08.2022 Заявитель ссылается на:

1. Договоры по выполнению подготовительных работ на незаконченном строительством объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград Международный морской терминал для приема круизных и грузопассажирский судов в г.Пионерский, Калининградской области», а именно:

- договор №21-347 ОКСиР от 24.08.2021 с ООО «РегионПромСтрой» стоимостью 59 000 000 рублей для проведения работ по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола. Факт выполнения работ на сумму 22 962 086,30 рублей подтверждены: актом приемки по форме КС-2 №1 от 01.11.2021 на сумму 1 504 770,96 рублей, оплаченные кредитором платежным поручением (далее по тексту – п/п) №18631 от 09.11.2021; актом приемки по форме КС-2 №2 от 01.04.2022, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 970 112,84 рублей, оплаченные кредитором п/п №5458 от 08.04.2022; актом приемки по форме КС-2 №3 от 05.04.2022 на сумму 5 659 723,82 рублей, оплаченные кредитором п/п №6145 от 19.04.2022; актом приемки по форме КС-2 №4 от 28.06.2022, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 2 829 478,68 рублей, оплаченные кредитором п/п №10310 от 01.07.2022. Сумма в размере 37 027 913,70 руб., является расходами, которые кредитор должен будет понести в будущем, поскольку срок оплаты по договору не наступил.

- договор №КУ-199/21 от 24.09.2021 в редакции дополнительного соглашения №КУ-282/21 от 09.12.2021 с ООО «ГТ Проект» стоимостью 245 569, 63 рублей. Факт выполнения работ подтвержден актом приемки №20-32-ДП от 24.02.2022, оплаченные кредитором п/п №3103 от 04.03.2022.

- договор №КУ-106/22 от 29.04.2022 с протоколом разногласий от 11.05.2022 стоимостью 494 141,21 руб., является расходами, которые кредитор должен будет понести в будущем, поскольку срок оплаты по договору не наступил.

2. Договоры, связанные с необходимостью сохранения незавершенных строительством конструкций объекта в осенне-зимний период, а именно:

- договор №КУ-270/19 от 14.10.2019 с ООО «НПК МорТрансНииПроект» на выполнение работ по проектированию сохранения конструкций незавершенного строительством объекта по контракту в осенне-зимний период стоимостью 3 538 946,40 руб. Факт выполнения работ подтвержден актом сдачи-приемки выполненных работ №1 от 15.11.2019, оплаченные кредитором п/п №21309 от 03.12.2019;

- договор №КУ-38/20 от 21.02.2020 с АО «Стройтрансгаз» в редакции дополнительных соглашений №КУ-172/20 от 28.08.2020, №КУ-203/20 от 28.09.2020, №КУ-131/21 от 21.06.2021, №КУ-239/21 от 12.11.2021, №КУ-70/22 от 18.03.2022 на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период, стоимостью 484 376 093,47 рублей. Факт выполнения работ подтвержден актами выполненных работ по форме КС-2 №1 от 08.07.2020, №2 от 19.08.2020, №3 от 01.09.2020, №4 от 25.09.2020, №5 от 05.10.2020, №6 от 09.11.2020, № 7 от 16.11.2020, №8 от 30.11.2020, №9 от 15.12.2020, № 10 от 21.12.2020, №11 от 20.01.2021, №12 от 05.02.2021, №13 от 25.02.2021, №14 от 19.03.2021, № 15 от 01.04.2021, №16 от 19.04.2021, №17 от 17.05.2021, № 18 от 28.05.2021, №19 от 08.06.2021, №20-1 от 22.03.2022, №20-2 от 22.03.2022, оплаченные кредитором п/п: №3122 от 02.03.2020, № 11673 от 30.07.2020, №13343 от 28.08.2020, № 14651 от 16.09.2020, № 16089 от 08.10.2020, № 17131 от 23.10.2020, №19047 от 20.11.2020, № 19564 от 01.12.2020, № 20552 от 15.12.2020, № 21089 от 25.12.2020, № 21257 от 25.12.2020, №1284 от 29.01.2021, №2418 от 19.02.2021, №3374 от 05.03.2021, №4580 от 26.03.2021, № 6072 от 16.04.2021, № 6718 от 30.04.2021, №8192 от 25.05.2021, № 8979 от 08.06.2021, №9633 от 18.06.2021, №4518 от 25.03.2022, № 4508 от 25.03.2022, №8590 от 03.06.2022. Сумма в размере 19 757,20 удержанная ФГУП «Росморпорт» неустойка на основании уведомления от 30.05.2022 №Ф1030-14/3007-ИС.

- договор КУ-40/20 от 25.02.2020 с ООО «НПК МорТрансНииПроект» на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС на осенне-зимний период, стоимостью 498 294,72 рубля. Факт выполнения работ подтвержден актами №1 от 15.06.2020, №2 от 15.07.2020, №3 от 29.09.2020, оплаченные кредитором п/п №12048 от 06.08.2020, №12391 от 11.08.2020, №16897 от 20.10.2020;

- договор КУ-169/20 от 27.08.2020 с ООО «НПК МорТрансНииПроект» в редакции дополнительного соглашения №КУ-217/20 от 14.10.2020 на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС на осенне-зимний период, факт выполнения работ подтвержден решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2021 по делу №А40-74717/21-51-519, оплаченные кредитором п/п №12082 от 23.07.2021;

- договор №20-294 ОКСиР от 15.05.2020 на экспертизу строительных конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период с АО «Ленморниипроект», стоимостью 21 038 087,05 руб. Факт выполнения работ подтвержден Актами приемки №4805/68 от 30.07.2020, №4805/116 от 08.09.2020, №4805/175 от 25.12.2020, №4805/176 от 29.12.2020, № 4805/16 от 26.032.2021, оплаченные кредитором п/п №7764 от 28.05.2020, №3729 от 12.03.2021, № 12718 от 14.08.2020, №17442 от 30.10.2020, № 21682 от 31.12.2020, №21683 от 31.12.2020;

- договор №КУ-137/20 от 06.07.2020 с ООО «ГТ Север» на корректировку проектной документации стоимостью 65 078 800 руб., за минусом 10 921 200 руб. (14,37% доля стоимости строительства здания пассажирского терминала, ливневой канализации и радиорелейной мачты от стоимости строительства Объекта согласно положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России»). Факт выполнения работ подтвержден актом приема-сдачи выполненных работ №1 от 01.03.2022, оплаченным кредитором п/п №11506 от 28.07.2020, № 4173 от 18.03.2022 с учетом удержанной неустойки в размере 4 940 000 руб. на основании уведомления от 17.03.2022 №Ф1030-14/1479-ИС;

- договор №КУ-68/22 от 18.03.2022 на корректировку (разработку) рабочей документации, стоимостью 139 461 780,06 рублей (за минусом 23 403 781,14 руб. (14,37% доля стоимости строительства здания пассажирского терминала, ливневой канализации и радиорелейной мачты от стоимости строительства Объекта согласно положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России») из которых сумма в размере 48 859 668, 36 рублей оплачена кредитором п/п №4505 от 25.03.2022, сумма в размере 90 602 111,70 рублей является расходами, которые кредитор должен будет понести в будущем, поскольку срок оплаты по договору не наступил.

- договоры на проведение мониторинга состояния ГТС: договор №КУ-34/20 от 11.02.2020 с ООО «Центр инженерных изысканий» в редакции дополнительного соглашения №КУ-89/20 от 30.04.2020, стоимостью 490 000 руб., факт выполнения работ подтвержден актами: №202 от 27.02.2020, №274 от 25.03.2020, №433 от 13.05.2020, №440 от 13.05.2020, №580 от 05.06.2020, №705 от 02.07.2020, № 843 от 06.08.2020, оплаченные кредитором п/п №3879 от 13.03.2020, №5823 от 16.04.2020, №7760 от 28.05.2020, №7686 от №28.05.2020, №8712 от 15.06.2020, №10237 от 09.07.2020, №12761 от 17.08.2020; договор №КУ-146/20 от 27.07.2020 с ООО «Центр инженерных изысканий», стоимостью 495 000 руб., факт выполнения работ подтверждается актами №981 от 11.09.2020, №1196 от 23.11.2020, №1197 от 23.11.2020, №1350 от 11.12.2020, №28 от 20.01.2021, №72 от 29.01.2021, оплаченные кредитором п/п №14853 от 21.09.2020, №19440 от 27.11.2020, №19399 от 27.11.2020, №20614 от 18.12.2020, №1189 от 26.01.2021, №2143 от 12.02.2021; договор №КУ-34/21 от 12.02.2021 с ООО «Центр инженерных изысканий» в редакции дополнительного соглашения №КУ-64/21 от 19.03.2021, стоимостью 495 000 руб., факт выполнения работ на сумму 462 750 рублей подтвержден: актами №215 от 01.03.2021, №376 от 30.03.2021, №564 от 12.05.2021, № 640 от 28.05.2021, №879 от 29.06.2021, №1040 от 30.07.2021, оплаченные кредитором п/п №3737 от 12.03.2021, №5433 от 09.04.2021, №7692 от 18.05.2021, №8931 от 08.06.2021, №10648 от 06.07.2021, №12832 от 06.08.2021; договор №КУ-235/21 от 29.10.2021 с ООО «Центр инженерных изысканий», стоимостью 495 000 руб., факт выполнения работ на сумму 320 000 руб., подтвержден актами: №1387 от 03.11.2021, №1455 от 01.12.2021, №23 от 12.01.2022, оплаченные кредитором п/п №19020 от 12.11.2021, №20604 от 10.12.2021, №922 от 21.01.2022.

- договор №КУ/ЗД-129/21 от 12.05.2021 с ООО «ГТ Север» на внесение изменений в техническую документацию по строительству в связи с необходимостью извлечения препятствий у ШТС 144-146 Причала №1 дополнительного погружения Сваи ШТС 0 Северного мола, сваи ШТС 0-11, Сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227, причала №1, стоимостью 412 000 рублей, факт выполнения работ подтвержден актом №1 от 26.05.2021, оплачены должником п/п №9291 от 11.06.2021.

3. Доказательства убытков кредитора в связи с неисполнением Должником обязательств по контракту в части внесения платы за негативное воздействие на окружающую среду, оплаты стоимости компенсационного озеленения, извлечению препятствия у ШТС и внесения в связи с этим изменений в техническую документацию по строительству. Сумма в размере 1 337 087,50 рублей – стоимость порубочного билета №21 от 29.10.2019, оплаченная кредитором п/п №18523 от 21.10.2019. Сумма платежей за негативное воздействие на окружающую среду (далее по тексту – «НВОС») за 2018-2019 в сумме 4 285 001,22 рублей из которых: 3 234 706,26 руб. – взносы за 2018 год, 870 876,59 руб. – взносы за 2019 год, 179 418,37 руб. – пени за нарушение срока внесения платы за НВОС, является будущими расходами кредитора, что также подтверждается актом сверки Северо-Западного межрегионального управления Росприродназора по оплате за НВОС за 2018-2019 исх. №04-20/5355 от 21.03.2022.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В случае нарушения должником обязательства по воздержанию от совершения определенного действия (негативное обязательство) кредитор независимо от возмещения убытков вправе требовать пресечения соответствующего действия, если это не противоречит существу обязательства. Данное требование может быть предъявлено кредитором и в случае возникновения реальной угрозы нарушения такого обязательства.

В силу пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» (далее по тексту – «Постановление Пленума ВАС РФ №63») при расторжении договора, исполнение по которому было предоставлено кредитором до возбуждения дела о банкротстве, в том числе когда такое расторжение произошло по инициативе кредитора в связи с допущенным должником нарушением, все выраженные в деньгах требования кредитора к должнику квалифицируются для целей Закона о банкротстве как требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов.

В частности, если кредитор до возбуждения дела о банкротстве произвел должнику предварительную оплату по договору, то требование кредитора о ее возврате в связи с расторжением данного договора не относится к текущим платежам независимо от даты его расторжения.

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ №63 предусмотрено, что при решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований о применении мер ответственности за нарушение обязательств (возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, взыскании неустойки, процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами) судам необходимо принимать во внимание следующее.

Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, относящихся к текущим платежам, следуют судьбе указанных обязательств.

Требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 31.07.2019 возбуждено дело № А55-22274/2019 о признании ООО «Больверк» несостоятельным (банкротом).

Государственный контракт №731/ДО-17 заключен между ФГУП «Росморпорт» и ООО «Больверк» 19.12.2017, то есть до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), следовательно, все требования кредитора о возмещении понесенных убытков, в том числе, которые кредитор должен будет понести в будущем, подлежат включению в реестр требований Должника.

Судебным актом первой инстанции частично признаны обоснованными следующие требования:

- убытки (расходы) по проектированию сохранения конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период по Договору №КУ-270/19 от 14.10.2019 с ООО «НПК МорТрансНииПроект» стоимостью 3 538 946,40 рублей, в обоснование требования предоставлены договор, Акт сдачи-приемки выполненных работ №1 от 15.11.2019, п/п №21309 на сумму 3 538 946, 40 рублей признаны обоснованными и включены в реестр требования Должника в состав требований третьей очереди;

- убытки (расходы) на экспертизу строительных конструкций незавершенного  строительством объекта в осенне-зимний период по Договор №20-294 ОКСиР от 15.05.2020 с АО Ленморниипроект» стоимостью 21 038 087,05 рублей признаны обоснованными и включены в реестр требования Должника в состав требований третьей очереди;

- убытки (расходы) на платежи за негативное воздействие на окружающую среду (НВОС) в сумме 4 105 582,85 руб., согласно декларации ООО «Больверк» о плате за негативное воздействие на окружающую среду в 2018 году и акту сверки Северо-Западного межрегионального правления Росприроднадзора по оплате за НВОС за 2018-2019, признаны обоснованными и включены в реестр требования Должника в состав требований третьей очереди.

- убытки (расходы) по оплате пени за просрочку внесения платы за НВОС за 2018-2019 года, рассчитанной с 02.03.19 по 04.04.2022 за 2018 год и с 02.03.2020 по 04.04.2022 за 2019 год. Позднее уточнением от 01.08.2022 кредитор пересчитал сумму пени и просил включить в реестр требований кредиторов сумму в размере 179 418,37 руб., признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов.

- убытки (расходы) на проведение мониторинга состояния ГТС ООО «Центр инженерных изысканий» по договорам: №КУ- 34/20 от 11.02.2020 стоимостью 490 000 руб.; по договору №КУ-146/20 от 27.07.2020 стоимостью 452 000 руб.; по договору №КУ-34/21 от 12.02.2021 стоимостью 462 750 руб.; по договору №КУ-235/21 от 29.10.2021 стоимостью 320 000 руб. (общая сумма 1 724 750 рублей). Предоставлены договоры, дополнительные соглашения №КУ-89/20 от 30.04.2020, №КУ-64/21 от19.03.2021, акты выполненных работ, платежные поручения на общую сумму 1 724 750 рублей, признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов.

- убытки (расходы) по внесению изменений в техническую документацию по строительству объекта в связи с необходимостью извлечения препятствия у ШТС 144-146 Причала №1, дополнительного погружения Сваи ШТС 0 Северного мола, Сваи ШТС 0-11, Сваи ШТС 219-221 и Сваи ШТС 227 Причала №1 по договору №КУ/ЗД-129/21 от 12.05.2021 с ООО «ГТ Сервер» стоимостью 412 000 рублей, признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов.

- убытки (расходы) на оплату авторского надзора за работами по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола по договора №КУ 199/21 от 24.09.2021 с ООО «ГТ Проект» в размере 245 569, 63 рублей, и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов.

- убытки (расходы) по извлечению поврежденных штормом ШТС Оградительного мола по Договору №21-347 ОКСиР от 24.08.2021 с ООО «РегионПромСтрой» удовлетворены частично в размере 22 962 086,30 руб., признаны обоснованными и  подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов, в остальной части отказано.

Из апелляционной жалобы усматривается, что ФГУП «Росморпорт» просит определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 по делу №А55-22274/2019 отменить в части отказа в удовлетворении требований и в части правомерности признания требований подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов. 

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в абзацах 3 и 4 пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражный суд апелляционной инстанции пересматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило, виду чего в остальной части законность и обоснованность судебного акта судебной коллегией не проверялись. 

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 № 5150/12 разъяснено, что в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Из представленных в материалы дала документов следует, что Кредитор, уточняя свои требования, фактически изменил лишь предмет требований, поскольку указанная задолженность основана на факте неисполнения должником своих обязательств по выполнению работ, необходимых для восстановления разрушенного объекта строительства в рамках Контракта.

Следовательно, документы о не заявленных прежде затратах, дополнительно представленные в материалы дела при рассмотрении настоящего заявления о возмещении убытков, необходимо рассматривать как новые доказательства в подтверждение тех же обстоятельств, которые определяют основание иска (абз.4 п. 25  Постановления Пленума ВС РФ №46).

Таким образом, оснований для признания требований подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов у суда первой инстанции не имелось. Требования кредитора в этой части подлежали включению в реестр требований Должника.

Признавая частично обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр кредиторов, требования, вытекающие из договора с ООО «РегионПромСтрой» №21-347 ОКСиР от 24.08.2021 на сумму 22 962 086,30 рублей суд первой инстанции исходил из частично представленных кредитором документов, подтверждающих несения расходов на сумму 22 962 086,30 рублей. Отказывая в остальной части требований суд, сослался на отсутствие документов, подтверждающих расходы.

Как следует из материалов дела 24.08.2021 между ФГУП «Росморпорт» (Заказчик) и ООО «РегионПромСтрой» (Генподрядчик) заключен договор №21-347 ОКСиР на выполнение подготовительных работ на незаконченном строительством объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград. Международный морской терминал круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский, Калининградской области.». Пунктом 2.1 Договора Заказчик поручает, а Генподрядчик обязуется собственными силами и/или привлеченными силами и средствами на свой риск и в счет Цены договора, в соответствии с техническим заданием, Графиком выполнения работ, в соответствии с Проектной и Рабочей документациями, требованиями технических регламентов, строительных и санитарных норм и правил, иных нормативно правовых актов РФ, условий договора, выполнить Работы по восстановлению узлов крепления опорных роликов анкерно-ригельной системы и Работы по демонтажу фрагментов шпунта трубчатого сварного (ШТС) Объекта, предусмотренные проектными решениями ООО «ГТ Север» и проводимых за счет средств ФГУП «Росморпорт» для подготовки к продолжению строительства Объекта, в рамках государственного контракта и сдать результаты работ Заказчику в порядке, установленном законодательством РФ и договором.

Цена Договора определена по итогам заседания комиссии по рассмотрению, оценке и сопоставлению заявок на участие в запросе котировок в электронной форме (Протокол от 19.07.2021 №КУ45-21/2) и составляет 59 990 000 рублей (п.5.1 Договора).

Оплата работ осуществляется в следующем порядке: Заказчик в течении 5 рабочих дней со дня получения от Генподрядчика счета на оплату производит авансовый платеж в размере 20% от цены договора, что составляет 11 998 000 рублей (п. 5.5 и 5.5.1.).

Пунктом 5.5.2. Договора предусмотрено, что Оплата за выполненные работы производится ежемесячно за фактически выполненные работы после подписания обеими Странами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости работ по форме КС-3, счета-фактуры в течении 15 календарных дней со дня получения Заказчиком соответствующих документов. Сумма, подлежащая оплате определяется следующей формулой: фактическое выполнение за месяц от Суммы Справки от стоимости выполненных работ (КС-3) для погашения ранее выданного аванса. Удержание ежемесячного платежа в размере 20% будет производится до полного погашения Генподрядчиком полученного аванса. Счет на оплату выставляется на рассчитанную по указанной формуле сумме.

Факт выполнения работ подтверждены: актом приемки по форме КС-2 №1 от 01.11.2021 на сумму 1 504 770,96 рублей, оплаченные кредитором п/п №18631 от 09.11.2021; актом приемки по форме КС-2 №2 от 01.04.2022, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 970 112,84 рублей, оплаченные кредитором п/п №5458 от 08.04.2022; актом приемки по форме КС-2 №3 от 05.04.2022 на сумму 5 659 723,82 рублей, оплаченные кредитором п/п №6145 от 19.04.2022; актом приемки по форме КС-2 №4 от 28.06.2022, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 2 829 478,68 рублей, оплаченные кредитором п/п №10310 от 01.07.2022. , всего на общую сумма 22 962 086,30 руб. 

Сумма в размере 37 027 913,70 руб., является расходами, основанные на договоре №21-347 ОКСиР от 24.08.2021, которые кредитор должен будет понести в будущем, поскольку срок оплаты по договору не наступил.

29.04.2022 между ФГУП «Росморпорт» (Застройщик) и ООО «ГТ Проект» (Исполнитель) заключен договор №КУ-106/22 на осуществление авторского надзора за выполнением подготовительных работ на незаконченном строительством объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград. Международный морской терминал круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский, Калининградской области.».

Согласно пункту 2.1 Договора Исполнитель обязуется по заданию Застройщика оказать услуги по осуществлению Авторского надзора за выполнением подготовительных работ на незаконченном строительством объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград. Международный морской терминал круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский, Калининградской области» в рамках договора от 24.08.2021 №21-347 ОКСиР, заключенного между ФГУП «Росморпорт» и  ООО «РегионПромСтрой» на основании протокола заседания комиссии по рассмотрению, оценке и сопоставлению заявок на участие в запросе котировок а электронной форме от 19.07.2021 №КУ45-21/2, именуемые в дальнейшем «Услуги», а застройщик обязуется создать Исполнителю необходимые условия для оказания услуг, принять и оплатить оказанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Пунктом 3.1 Договора Цена определена в соответствии с расчетом цены Договора (Приложение №1) и составляет в твердых ценах 494 141,21 рубль, в том числе НДС 20% 82 356,87 рублей.

Расчеты по Договору за оказанные услуги производятся Застройщиком по факту оказания услуг на основании подписанного сторонами Акта об оказании услуг без замечаний с приложением отчетных документов (пункт 4.2 Договора).

На дату рассмотрения судом апелляционной жалобы, расчеты по договор №КУ-106/22 от 29.04.2022 сторонами также не произведены.

Между тем, в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода. Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Таким образом, поскольку цена и порядок расчетов за выполнение подготовительных работ на незаконченном строительством объекте определена сторона в рамках договора №21-347 ОКСиР в размере 59 990 000 руб., а также цена и порядок расчетов за осуществление авторского надзора за выполнением подготовительных работ на незаконченном строительством объекте определена договором №КУ-106/22 от 29.04.2021 в размере 494 141,21 рубль, и по факту выполнения вышеуказанных работ и услуг ФГУП «Росморпорт» обязано будет произвести расчеты в установленных договорами сроки и размерах. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отказа в удовлетворении требований о включении в реестр суммы в размере 37 027 913,70 руб. по договору №21-347 ОКСиР от 24.08.2021 и суммы в размере  494 141,21 рубль по договору №КУ-106/22 от 29.04.2022 у суда первой инстанции не имелось.

Также, ФГУП «Росморпорт» заявлены убытки - расходы, возникшие в связи с необходимостью заключения договора КУ-40/20 от 25.02.2020 с ООО «НПК МорТрансНииПроект» на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС на осенне-зимний период, стоимостью 498 294,72 рубля, и договора КУ-169/20 от 27.08.2020 в редакции дополнительного соглашения №КУ-217/20 от 14.10.2020 на осуществление авторского надзора за работами по сохранению ГТС на осенне-зимний период стоимостью 498 294,72 рубля (общая сумма 996 589,44 рублей).

Должник в опровержение обоснованности заявленных требований ссылается на положения п.11.1.1 Контракта, согласно которому Застройщик обязуется: обеспечить ведение строительного контроля за выполнением Работ, а также обеспечить ведение Авторского надзора за строительством объекта, с чем согласился суд первой инстанции.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции в этой части по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 ст. 8 Федерального закона от 21.07.97 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта, технического перевооружения, консервации и ликвидации опасного производственного объекта организации, разработавшие соответствующую документацию, в установленном порядке осуществляют авторский надзор.

В подпункте 3 пункта 2 ст. 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее по тексту — «Техрегламент о безопасности сооружений») под авторским надзором понимается контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации. 

Аналогичное определение содержится в Своде Правил 246.1325800.2016 «Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений», утвержденным приказом Минстроя России от 19.02.2016 № 98/пр, (далее по тексту  — «Положение об авторском надзоре»), который распространяется на комплекс работ по организации и осуществлению авторского надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом зданий и сооружений.

Так, согласно пункту 3.1 Положения об авторском надзоре, авторский надзор - это контроль лица, осуществившего подготовку проектной документации, за соблюдением в процессе строительства требований проектной документации и подготовленной на её основе рабочей документации.       Согласно пункту 4.3 Положения об авторском надзоре авторский надзор при строительстве опасного производственного объекта, а также при приспособлении объекта культурного наследия для современного использования осуществляется в обязательном порядке. 

В соответствии с пп.9 п.1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, к особо опасным и технически сложным объектам относятся: портовые гидротехнические сооружения, относящиеся к объектам инфраструктуры морского порта, за исключением объектов инфраструктуры морского порта, предназначенных для стоянок и обслуживания маломерных, спортивных парусных и прогулочных судов.

Из вышеприведенных норм следует, что авторский надзор за строительными работами на объектах, относящихся к инфраструктуре морского порта, является обязательным.

Поскольку, риск случайной гибели объекта и расходы на его восстановление возложены на Генподрядчика (Должника), то при осуществлении Должником строительных работ по восстановлению объектов строительства оплата авторского надзора должна была производиться за счет средств Генподрядчика (Должника).

При этом ссылка конкурсного управляющего на положения  п.11.1.1 Контракта судом отклонятся как несостоятельная. Так как Кредитор заявляет расходы на оплату авторского надзора, являющегося обязательным при осуществлении строительных работ на поврежденных штормом объектах, которые должны были быть восстановлены за счет средств Должника.

Расходы на авторский надзор по другим объектам, предусмотренным Контрактом и переданным новым подрядчикам, Кредитором заявлены не были.

Таким образом, расходы Кредитора на осуществление авторского надзора в общей сумме 996 589,44 рублей, возникшие на основании договора КУ-40/20 от 25.02.2020 и договора КУ-169/20 от 27.08.2020 в редакции дополнительного соглашения №КУ-217/20 от 14.10.2020, обоснованны и подлежат отнесению на Должника в полном объеме.

Кредитором заявлены убытки – расходы, возникшие из договора №КУ-137/20 от 06.07.2020 с ООО «ГТ Север» на корректировку проектной документации стоимостью 65 078 800 рублей и договор №КУ-68/22 от 18.03.2022 с АО «Ленморниипроект» на корректировку (разработку) рабочей документации, стоимостью 139 461 780,06 рублей.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, пришел к выводу, что расходы не подтверждены надлежащими доказательствами, и что целью договора №КУ-137/20 от 06.07.2020 и договора №КУ-68/22 от 18.03.2022 является корректировка проектной и рабочей документации и намерение заказчика изменить конфигурации и характеристики, возводимых новым подрядчиком объектов, после расторжения Контракта с Должником.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что Должнику вменяются необоснованные расходы, которые уже были понесены Должником при исполнении Контракта до его расторжения в рамках договора на выполнения работ по разработке проекта производства работ и определению сметной стоимости затрат на проведение ремонтно-восстановительных работ поврежденной части Оградительного мола, выполненных ранее ООО «Глобальные технологии инновационных систем» и согласованных с ФГУП «Росморпорт» и капитаном морского порта.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что между ООО «Глобальные технологии инновационных систем» и Должником заключен договор № 20-19 от 28.03.2019 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 29.07.2019 (далее по тексту – «Договор»).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора ООО «Глобальные технологии инновационных систем» по заданию Должника выполняет работы по разработке проекта производства работ (далее по тексту ППР) и определению стоимости затрат на проведение ремонтно-восстановительных работ повреждённой части оградительного мола на Объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград в соответствии с техническим заданием. Состав документации и технические требования определены в Техническом задании, которое является неотъемлемой частью договора. 

Разработанный ООО «Глобальные технологии инновационных систем» проект производства работ был согласован, в том числе, с ФГУП «Росморпорт» и капитаном морского порта.

Требование ООО «Глобальные технологии инновационных систем» включены в реестр требований кредиторов должника в размере 954 000 рублей на основании определения Арбитражного суда Самарской области от 30.11.2020 по настоящему делу.

Между Кредитором и ООО «ГТ Север» 06.07.2020 заключен договор №КУ-137/20 на корректировку проектной документации общей стоимостью 65 078 800 руб., (за минусом 10 921 200 руб., - 14,37% доля стоимости строительства здания пассажирского терминала, ливневой канализации и радиорелейной мачты от стоимости строительства Объекта согласно положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» (лист 54 заключения, приложение №18 к ходатайству б/н от 14.03.2022), предоставлен акт приема-сдачи выполненных работ, п/п №11506 от 28.07.2020 на сумму 22 800 000 руб. и №4173 от 18.03.2022 на сумму 48 260 000 рублей; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2021 по делу №А21-1068/2021; Уведомление ФГУП «Росморпорт» от 17.03.2022 № Ф1030-14/1479-ИС об удержании неустойки). 

Согласно п.2.1 договора №КУ-137/20 от 06.07.2020 ООО «ГТ Север» (Генпроектировщик) обязуется на условиях настоящего Договора и в соответствии с Заданием на выполнение работ по корректировке (разработке) и экспертизе проектной документации, выполнить обследование объекта и изыскательские работы, в объеме, необходимом для получения положительного заключения экспертиз, разработать и согласовать с Заказчиком проектную документацию на строительство Объекта, после чего согласовать готовую проектную документацию с компетентными государственными органами и организациями, получить положительные заключения государственной экологической и главной государственной экспертиз по результатам инженерных изысканий и разработанной проектной документацией, а также положительное заключение главной государственной экспертизы по результатам проверки достоверности сметной стоимости и передать результат Работ Заказчику, а Заказчик  обязуется принять и оплатить результат Работ в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Техническое задание к договору №КУ-137/20 от 06.07.2020 определяет, что вид строительства: Новое (пункт 1.4 Технического задания); основанием для внесения изменений в проектную документацию является: 

1. Решение заказчика об изменении технико-экономических показателей здания Пассажирского терминала и отдельных зданий и сооружений; 

2. Изменение требований к проектированию и оснащению пункта пропуска через государственную границу РФ; 

3. Изменение требований в области транспортной безопасности; 

4. Изменение сроков захоронения донного грунта в подводный овал; 

5. Необходимость проведения ремонтно-восстановительных работ поврежденной части Оградительного мола с учетом решений ППР, разработанных  ООО «Глобальные технологии нотационных систем» по проведению ремонтно-восстановительных работ поврежденной части Оградительного мола и решений Технической документации, разработанной ООО «НПК МорТранмНииПроект» по договору  от 14.10.2019 №КУ270/19 по сохранению гидротехнических сооружений и строительных конструкций на незаконченном строительством Объекте; 

6. Необходимость выполнения дополнительных работ по ремонту существующего Северного мола в связи с разрушениями бутобетонной кладки и уточнений решений по наброске из тетраподов при необходимости; 

7. Необходимость внесения изменений в проектную документацию в связи с обнаружением на стадии строительства следующих недостатков в проектной, рабочей документациях и изыскательных работах: изменением габаритов котельной и трансформаторных подстанций в связи с невозможностью приобретения указанных в документации моделей трансформаторной подстанции, изменением конструкции фундаментов, вспомогательных зданий и сооружений, находящихся на насыпном грунте, дезбарьера, насосной станции для наружного пожаротушения, радиорелейной мачты, КНС бытовых и дождевых стоков, матч освещения, залегающего в основании, полученного при дноукреплении. Предоставить технико-экономическое сравнение по замене грунтов, залегающих в основание и изменению конструкций фундаментов; замена монолитного железобетонного перекрытия на монолитное железобетонное покрытие в зданиях КПП, режимной зоны и специализированной проходной, в целях уточнения проектных решений и приведение в соответствие системы противопожарной защиты; наложение контуров границ навеса тягачей и погрузчиков на контуры ИЗУ №1 и гидротехнических сооружений; изменение вертикальной планировки, месторасположения части ВЗС в связи с выявленными на стадии разработки рабочей документации недоработками в проектной документации; изменение схем прокладки оборудования и длин инженерных сетей в связи с выявленными на этапе разработке рабочей документации недоработками в проектной документации; изменением толщины кровельных и стеновых сэндвич-панелей, ширины утеплителя в полах вспомогательных зданий в связи с выявленными в процессе разработки рабочей документации недоработками в проектной документации; фактическая посадка на местности РП 15 кВ Новая; отсутствие решения по сопряжению Причала для судов портового флота с существующим производственным причалом (т.5 л.д. 49-50).

Также согласно приложению №3 к Техническому заданию корректировка портовой инфраструктуры, системы связи и передача данных производится в связи с передислокацией Центра управления береговой станции Калининград МР А1 ГМССБ в здание приемного радиоцентра береговой станции Калининград морского района А2, узел коммуникации ЦУ ГМССБ исключен из всех разделов проектной документации (Т.5 л.д.68).

Из вышеуказанного следует, что ООО «Глобальные технологии инновационных систем» в рамках договора № 20-19 от 28.03.2019 разработало проект производства работ и определило стоимость затрат на проведение ремонтно-восстановительных работ, а ООО «ГТ Север» произвело корректировку, экспертизу проектной документации, в том числе с учетом проекта производства работ, подготовленного ООО «Глобальные технологии инновационных систем», о чем прямо указано в Техническом задании к договору. Также ООО «ГТ Север» выполнило обследование Объекта и осуществило изыскательские работы для получения положительного заключения экспертиз.

Таким образом, оснований полагать, что ООО «ГТ Север» выполнило одни и те же работы, что и ООО «Глобальные технологии инновационных систем» у суда первой инстанции не имелось, возражения конкурсного управляющего в этой части несостоятельны.

В соответствии с пунктами 2 и 2.1 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации. Подготовка проектной документации и рабочей документации может осуществляться одновременно.

Согласно письму Минрегионразвития России от 27.03.2012 N 6832-ДШ/08 «О необходимости получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при подготовке рабочей документации», рабочая документация должна соответствовать проектной документации. Объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываться в задании на проектирование.

ФГУП «Росморпорт» в целях корректировки рабочей документации заключен с АО «Ленморниипроект» договор №КУ-68/22 от 18.03.2022 на корректировку (разработку) рабочей документации, стоимостью 139 461 780,06 рублей (за минусом 23 403 781,14 руб. (14,37% доля стоимости строительства здания пассажирского терминала, ливневой канализации и радиорелейной мачты от стоимости строительства Объекта согласно положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России»).

Представлено письмо ФГУП «Росморпорт» №СП-24/1877 от 22.02.22 с указанием на будущий расход кредитора в размере 90 602 111,70 руб., и п/п №4505 от 25.03.2022 на сумму 48 859 668,36 руб.об оплате аванса.

Согласно п.2.1. Договора Генроектировщик (АО «Ленморниипроект») обязуется на условиях настоящего Договора, в соответствии с заданием и Календарным планом разработки рабочей документации, выполнить работы по разработке Рабочей документации, и согласовать с Заказчиком Рабочую документацию на строительство объекта, передать результат работ Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в порядке, предусмотренном настоящим Договором (т.6 л.д.184-206).

Пунктом 3.1 Договора предусмотрено, что Цена Договора составляет 162 865 561,20 руб.,  в том числе НДС 20% -27 144 260,20 рублей.

Корректировка рабочей документации является обязательной при внесении изменений и корректировок в проектную документацию.

При этом Кредитором из суммы убытков исключены затраты на проектирование и корректировку документации по изменению конфигурации и характеристики в отношении трех объектов: здание пассажирского терминала; сети ливневой канализации; радиорелейной мачты на сумму равную 14,37 % от общей стоимости затрат по договорам №КУ-68/22 от 18.03.2022 и №КУ-137/20 от 06.07.2020.

Расчет начальной максимальной цены объекта, приставленный ФГУП «Росморпорт», лицами, участвующими в деле, не оспорен.

Доказательств того, что у Должника при самостоятельном осуществлении работ по восстановлению поврежденных штормом объектов отсутствовала бы обязанность по внесению в проектную и рабочую документацию изменений, в том числе ввиду изменений требований к проектированию и техническому оснащению пункта пропуска через государственную границу РФ, изменение требований по транспортной безопасности, в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенное, возражения конкурсного управляющего в указанной части судебная коллегия находит несостоятельными. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что сумма расходов (убытков), в том числе, которые кредитор должен будет оплатить в будущем (остаток по договору №КУ-68/22 от 18.03.2022), подтверждена надлежащими доказательствами. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований в этой части, а расходы ФГУП «Росморпорт» по договору №КУ-137/20 от 06.07.2020 на сумму 65 078 800 рублей и по договору №КУ-68/22 от 18.03.2022 в размере 139 461 780,06 рублей подлежат отнесению на Должника.

Суд первой инстанции, проверяя обоснованность требований Кредитора по возмещению стоимости компенсационного озеленения в размере 1 337 087,50 рублей, пришел к выводу, что контрактом не предусмотрена обязанность по получению порубочного билета, что Должник по условиям контракта должен был осуществить компенсационное озеленение путем посадки деревьев, что было им проведено (подтверждено актами по форме КС-2 №14/13 от 17.06.2019, №14/1 от 17.06.2019, №13/1 от 17.05.2019, №12/3 от 18.04.2019) и что отсутствуют основания для удовлетворения требований в этой части.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с вышеуказанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона Калининградской области №100 от 21.12.2006 «Об охране зеленых насаждений» (далее по тексту – «Закон об охране зеленых насаждений») строительная деятельность должна осуществляться с соблюдением требований по охране зеленых насаждений, установленных природоохранными, лесными, водными, градостроительным и санитарным законодательством Российской Федерации и Калининградской области.

Согласно пункту 3 Порядка выдачи порубочного билета на вырубку (снос) зеленых насаждений и/или разрешения на пересадку зеленых насаждений на территории Калининградской области, утвержденного Постановлением Правительства Калининградской области от 19.09.2008 №598, вырубка (снос) зеленых насаждений на территории Калининградской области производится на основании порубочного билета на вырубку (снос) зеленых насаждений на территории Калининградской области  (далее – порубочный билет), выдаваемого исполнительно-распорядительным органом городского/сельского поселения, городского округа Калининградской  области, по форме согласно приложению N1 к Порядку. Порубочный билет утверждается руководителем исполнительно-распорядительного органа городского/сельского поселения, городского округа Калининградской области либо уполномоченным им должностным лицом. 

Согласно пп.1 п. 1 ст.4 Закона об охране зеленых насаждений, вырубка (снос), обрезка и/или пересадка зеленых насаждений на территориях муниципальных образований Калининградской области могут проводиться в следующих случаях: осуществление строительства, реконструкции, ремонта, капитального ремонта, объектов капитального строительства, линейных объектов.

Согласно пункту 3 ст. 5-1 Закона об охране зеленых насаждений, уплата компенсационной стоимости подлежащих вырубке (сносу) зеленых насаждений осуществляется юридическими и физическими лицами в местный бюджет соответствующего муниципального образования до выдачи разрешительной документации.

Уплата компенсационной стоимости зеленых насаждений не освобождает лиц, в интересах или вследствие противоправных действий которых произошло повреждение или уничтожение зеленых насаждений, от проведения компенсационного озеленения или уплаты расходов на проведение компенсационного озеленения (п. 4 ст. 5-1 Закона об охране зеленых насаждений).

Из вышеизложенных правовых норм следует, что получение порубочного билета для осуществления сноса (вырубки) зеленных насаждений с последующей уплатой компенсационной стоимости озеленения на территории Калининградской области является обязательным.

Согласно пункту 12.1.14. Контракта Генподрядчик обязался своевременно и за свой счет получать все необходимые для выполнения работ разрешения, лицензии и согласования от органов государственной власти.

Кроме того, гарантийным письмом ООО «Больверк» №1781 от 08.07.2019 обязался предоставить ФГУП «Росморпорт» подтверждение оплаты компенсационной стоимости зеленных насаждений.

По условиям контракта Должник принял на себя обязательства по самостоятельному получению всех необходимых для выполнения работ разрешения, лицензии и согласования от органов государственной власти, следовательно, расходы по оплате порубочного билета с компенсационной стоимостью зеленых насаждений подлежит отнесению на Должника.

Согласно расчету Администрации МО «Пионерский городской округ» письмо №1-425 от 31.01.2019, компенсационная стоимость за снос зеленых насаждений в количестве 61 единицы составляет 1 337 087,50 руб. (Т.2 л.д.203-205), что также подтверждается порубочным билетом №21 от 29.10.2019 года (Т.2 л.д.200-202). В подтверждение произведенных расходов Кредитором представлено платежное поручение на оплату №18523 от 21.10.2019. 

Таким образом, требования Кредитора о включении суммы убытков виде уплаты компенсационной стоимости зеленых насаждений в размере 1 337 087, 50 рублей подлежали удовлетворению.

Кредитором заявлены расходы на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период по Договору №КУ-38/20 от 21.02.2020 с АО «Стройтрансгаз» на сумму 484 376 093,47 рубля.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований в указанной части, пришел к выводу, что Кредитор заключил Договор №КУ-38/20 по прошествии более года, с учетом чего отсутствует вина должника и усматривается неосмотрительность (нерасторопность) ФГУП «Росморпорт», повлекшая увеличение расходов, поскольку по прошествии значительного времени конструкции претерпели существенные изменения, требующие более масштабных, чем предусмотрено «Сметной документацией», затрат. 

Из материалов дела следует, что в январе 2019 года в результате шторма участок №1 Оградительного мола (п.8 Графика выполнения работ), который строился Должником по контракту частично поврежден. 

Письмом №135 от 18.01.2019 Должник приостановил работы по контракту только в части строительства Оградительного мола и реконструкции Северного мола. 

Между ФГУП «Росморпорт» и ООО «НПК МорТрансНииПроект» 14.10.2019 заключен договор №КУ-270/19 от 14.10.2019 на осуществление работ по проектированию сохранения конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период, которые были выполнены ООО «НПК МорТрансНииПроект» 15.11.2019, что подтверждается Актом сдачи-приемки работ №1.

Уведомлением об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №АЛ-32/10680-23 от 08.11.2019 года Застройщик отказался от исполнения государственного контракта №731/ДО-17 от 19.12.2017 года по причине нарушения Должником существенных условий контракта, а именно сроков выполнения работ.

ООО «Больверк» 02.12.2019 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявление признании одностороннего отказа ФГУП «Росморпорт» от исполнения государственного контракта недействительным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2020 по делу №А40-316326/19-96-2537 в удовлетворении заявления ООО «Больверк» к ответчику ФГУП «Росморпорт» о признании одностороннего отказа от исполнения государственного контракта недействительным отказано. 

Впоследствии 21.02.2020 между ФГУП «Росморпорт» и АО «Стройтрансгаз» заключен договор №КУ-38/20 в редакции дополнительных соглашений №1 от 28.09.2020, №КУ-172/20 от 28.08.2020, №КУ-203/20 от 28.09.2020, №КУ-131/21 от 21.06.2021, №КУ-239/21 от 12.11.2021, №КУ-70/22 от 18.03.2022 на проведение работ по сохранению конструкций незавершенного строительством объекта в осенне-зимний период, стоимостью 484 376 093,47 рублей. 

При этом расчет цены договора (Приложение №1) включает в себя работы по строительству и сохранению гидротехнических сооружений и строительных конструкций на незаконченном строительством объекте «Строительство морской портовой инфраструктуры в морском порту Калининград. Международный морской терминал круизных и грузопассажирских судов в г. Пионерский, Калининградской области.» следующих объектов: Причал №1 Причалы грузопассажирского терминала, участок №1; Причал №1 Причалы грузопассажирского терминала, участок №2; Оградительный мол; Северный мол; ИЗУ2; Устройство временной перемычки, то есть все объекты, сохранение которых в осенне-зимний период необходимо в ввиду расторжения Контракта по вине Должника.

Из представленной в материалы дела хронологии событий и действий ФГУП «Росморпорт» не усматривается неосмотрительность и нерасторопность ФГУП «Росморпорт» в сроках заключения договоров с учетом необходимого времени на поиск Подрядчика и для согласования условий договоров.

Доводы конкурсного управляющего о том, что стоимость работ возросла, поскольку работы выполнены по прошествии значительного времени и конструкции претерпели существенные изменения, требующие более масштабных, чем предусмотрено «Сметной документацией» затрат, носят предположительный характер и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Доказательства необоснованности работ или их завышенной стоимости, а также, что действия ФГУП «Росморпорт» повлекли увеличение стоимости договора, в материалах дела отсутствуют.

Довод конкурсного управляющего о том, что для обеспечения сохранности и безопасности незавершенных строительством конструкций в составе Оградительного мола необходимо было выполнить работы по сохранению конструкции, стоимость 125 364 530 рублей, а ФГУП «Росморпорт» заключило договор подряда с АО «Стройтрансгаз» на сумму 406 266 118,81 рублей, несостоятелен и противоречит материалам дела.

Поскольку в стоимость работ по договору №КУ-38/20 от 21.02.2020 включены все незавершенные строительством объекты, предусмотренные Контрактом, а не только Оградительный мол, стоимость работ в рамках договора №КУ-38/20 от 21.02.2020 составила менее 96 млн. рублей.

Факт выполнения работ подтвержден актами выполненных работ по форме КС-2 №1 от 08.07.2020, №2 от 19.08.2020, №3 от 01.09.2020, №4 от 25.09.2020, №5 от 05.10.2020, №6 от 09.11.2020, № 7 от 16.11.2020, №8 от 30.11.2020, №9 от 15.12.2020, № 10 от 21.12.2020, №11 от 20.01.2021, №12 от 05.02.2021, №13 от 25.02.2021, №14 от 19.03.2021, № 15 от 01.04.2021, №16 от 19.04.2021, №17 от 17.05.2021, № 18 от 28.05.2021, №19 от 08.06.2021, №20-1 от 22.03.2022, №20-2 от 22.03.2022, оплаченные кредитором п/п: №3122 от 02.03.2020, № 11673 от 30.07.2020, №13343 от 28.08.2020, № 14651 от 16.09.2020, № 16089 от 08.10.2020, № 17131 от 23.10.2020, №19047 от 20.11.2020, № 19564 от 01.12.2020, № 20552 от 15.12.2020, № 21089 от 25.12.2020, № 21257 от 25.12.2020, №1284 от 29.01.2021, №2418 от 19.02.2021, №3374 от 05.03.2021, №4580 от 26.03.2021, № 6072 от 16.04.2021, № 6718 от 30.04.2021, №8192 от 25.05.2021, № 8979 от 08.06.2021, №9633 от 18.06.2021, №4518 от 25.03.2022, № 4508 от 25.03.2022, №8590 от 03.06.2022. Сумма в размере 19 757,20 удержанная ФГУП «Росморпорт» неустойка на основании уведомления от 30.05.2022 №Ф1030-14/3007-ИС, акты по форме КС-2, платежные поручения на общую сумму на 484 376 093,47 рублей.

Таким образом, учитывая вышеприведенные обстоятельства, у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований кредитора в указанной части.

Материалами дела подтверждается получение Кредитором денежных средств от Банка «Возрождение» (ПАО) в счет возмещения убытков в размере 172 963 784,65 руб. (п/п №476494 от 16.01.2020).

Требования Банка «Возрождение» (ПАО) включены в реестр требований кредиторов должника (определение Арбитражного суда Самарской области от 04.02.2020, определение Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2020 по делу № А55-22274/2020). 

Выплаченная кредитору сумма убытков в размере 172 963 784,65 руб. являлась частичным удовлетворением заявленного ФГУП «Росморпорт» настоящего требования, поскольку кредитор предъявил Банку «Возрождение» (ПАО) сумму в размере 450 322 006,03 руб., складывающуюся из: 

- 224 517 507,80 руб. ремонтно-восстановительные работы согласно Сводному  сметному расчету ООО «Глобальные технологии инновационных систем»; 

- расчет объема и стоимости повреждений (ущерба) в результате штормовых явлений составил 52 806 773,54 руб.; 

- стоимость работ по проектированию сохранения конструкций в осенне-зимний период стоимостью 3 538 946,40 руб.;

- стоимость работ по сохранению конструкций объекта 125 364 530 руб.;

- стоимость ранее оплаченных бетонных (сульфатостойким портландцементом) работ на сумму 18 360 014,82 руб. в связи с отсутствием исполнительской документации;

- расходы на получение порубочного билета в размере 1 337 087,50 руб.;

- плата за негативное воздействие на окружающую среду за 2018- три квартала 2019 в размере 5 620 462,66 руб., включая плату за размещение отходов.

В своем отзыве кредитор подтвердил получение от ПАО Банк «Возрождение» по банковской гарантии неотработанного аванса в размере 1 578 333 936,24 руб., неустойки в размере 172 561 252,26 руб. за нарушение сроков выполнения обязательств и возмещение убытков в размере 172 963 784,65 рублей.  

Довод кредитора о распределении полученной им суммы убытков между бюджетными  учреждениями не имеет правового значения и правомерно признан судом необоснованным.

При заключении государственного контракта и выполнении работ ООО «Больверк» были получены денежные средства от кредитора и ему же они были возвращены Гарантом. Должник не является участником данных правоотношений. 

Кредитором денежные средства получены и двойное возложение на ООО «Больверк» ответственности за то же обязательство недопустимо. 

Верховный Суд РФ в Определении № 307-ЭС19-5190 от 18 июля 2019 г. по делу NА56-88551/2017 обратил внимание, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

Соответственно сумма требования, подлежащая включению в реестр требований кредиторов должника, подлежит уменьшению на сумму полученного кредитором возмещения убытков в размере 172 963 784,65 руб. 

Таким образом, расчет суммы требований, подлежащей включению в реестр должника, производится следующим образом: 3 538 946,40 + 21 038087,05 + 4 105 582,85 + 179 418,37 + 1 724 750 + 412 000 + 996 589,44 + 245 569,63 + 59 990 000 + 494 141,21 + 65 078 800 + 139 461 780,06 + 484 376 093,47 + 1 337 087,50 - 172 963 784,65 = 610 015 061,33 рублей – сумма требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов Должника в состав требований третьей очереди.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 по делу № А55-22274/2019 подлежит отмене в части обжалуемой части на основании п.п. 1, 3 ч. 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявления кредитора.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 по делу №А55-22274/2019 в обжалуемой части отменить. В отмененной части принять новый судебный акт.

Включить требования ФГУП «Росморпорт» в размере 610 015 061,33 руб. в третью очередь  реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Больверк». 

В остальной части определение Арбитражного суда Самарской области от 17.08.2022 по делу №А55-22274/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                           Л.Р. Гадеева

 

Судьи                                                                                                          Я.А. Львов    

 

А.В. Машьянова