Р Е Ш Е Н И Е

              Именем Российской Федерации

Дело № А40-25286/18-79-194

29 июня 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 29 июня 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ»

к ФАС России 

третьи лица: УФАС по г. Москве, ГУП «Московский метрополитен»

о признании незаконным пункта 9 Приказа № 1281/17 от 29.09.2017

при участии в судебном заседании до перерыва 24.04.2018: 

от заявителя: ФИО2 дов. от 16.05.2017 г. № б/н, ФИО3 дов. от 15.05.2017 г. от заинтересованного лица: ФИО4 дов. от 02.03.2018 г. № ИА/14107/18

от третьих лиц: 1) ФИО5 дов. от 05.04.2018 г. № 03-21 2)  не явилось

при участии в судебном заседании после перерыва 26.04.2018:

от заявителя: ФИО3 дов. от 15.05.2017 г. 

от заинтересованного лица: не явилось

от третьих лиц: 1) не явилось 2)  не явилось

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» (далее также заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным пункта 9 Приказа № 1281/17 от 29.09.2017

В судебном заседании 24.04.2018 объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 26.04.2018г.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении. 

В обоснование своей позиции Заявитель указывает на ошибочность выводов Московского УФАС России, ФАС России ввиду отсутствия, по мнению Заявителя, в его действиях признаков недобросовестности.

Считает, что выводы антимонопольных органов не подтверждают наличие в действиях Заявителя вины, а положения аукционной документации противоречат требованиям действующего законодательства.

Указывает, что срок включения сведений об обществе необоснованно увеличен ФАС России и может повлечь негативные последствия для общества в виде участия в конкурентных закупках в течение указанного периода.

В связи с чем Заявитель настаивает на исключении сведений об обществе из реестра недобросовестных поставщиков и признании актов контролирующих органов незаконными.

От УФАС по г. Москве (далее также Управление) поступил отзыв, в котором последнее просит в удовлетворении заявления отказать.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело  в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание, на основании ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что ГУП «Московский метрополитен» (далее -Организатор торгов), выступая организатором электронного аукциона, опубликовало извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку путевых генераторов типа ПЕ для тональных рельсовых цепей (реестровый № 31604222918)(далее - Аукцион).

В рассматриваемом случае проведение соответствующих процедур регулируется «Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина», которое утверждено приказом ГУП «Московский метрополитен» от 19.08.2015 № 846 (далее — Положение о закупках. Положение).

Так. подпунктом 43.5 пункта 43 Положения установлено, что по результатам оценки и сопоставления предложений Закупочная комиссия принимает решение о выборе победителя.

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии ГУП «Московский метрополитен» об определении Победителя электронного аукциона на поставку путевых генераторов типа ПГ для тональных рельсовых цепей от 21.11.2016 победителем вышеуказанных процедур был признан Заявитель.

Однако ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» в установленный документацией срок не представлено надлежащее обеспечение исполнения Договора об аукционе, что. в свою очередь, стало основанием для признания Организатором торгов общества уклонившимся от заключения договора и последующего обращения в антимонопольный орган.

Так, в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» по факту уклонения ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» от заключения договора. Контролирующим органом проведена проверка поступивших сведений, по результатам которой 23.12.2016 комиссия Московского УФАС России вынесла заключение, которым рекомендовала включить сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков. Упомянутое заключение было направлено в ФАС России, которая, в свою очередь, включила сведения о ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами Федеральной антимонопольной службы, Московского УФАС России, ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией    Российской    Федерации, Гражданским    кодексом    Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции, Положением о закупке.

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупке, а также аукционной документацией в совокупности. При этом согласно п. 2.4.1 аукционной документации закупка проводится в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 3.14.9 Аукционной документации в случае, если до участия в аукционе был допущен один участник или в аукционе участвовал один участник, Заказчик в течение трех рабочих дней со дня опубликования итогового протокола на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 «Информационная карта аукциона» настоящей документации вправе передать единственному участнику закупки для подписания проект договора, составленный на условиях, предусмотренных аукционной документацией и приложенного к ней проекта договора. При этом договор заключается в порядке, установленном в документации о закупке для Победителя закупки, и на условиях, указанных в заявке участника закупки, по начальной (максимальной) цене договора (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или иной согласованной с указанным участником закупки цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

В случае, если проект договора был направлен такому участнику, а участник не представил Заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора, подписанный с его стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

Как следует из материалов дела № 2-19-15263/77-16, 22.11.2016 Заказчиком в ЕИС опубликован итоговый протокол от 21.11.2016 №4128328, 31604222918/1, согласно которому Заказчиком принято решение заключить договор с единственным участником Аукциона — ЗАО «Инвестпроект».

Заказчиком в пункте 29 Информационной карты Аукционной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере 10% от начальной (максимальной) цены договора.

Вид обеспечения:

банковская гарантия, оформленная в соответствии с п.3.15 раздела 1 настоящей документации:

денежные  средства,   вносимые  на  счет  заказчика  по  реквизитам, указанным в проекте договора.

Таким образом, общество с 22.11.2016 (с момента составления протокола Аукциона) до 01.12.2016 было обязано подписать договор и представить обеспечение исполнения обязательств.

Между тем, Заказчиком в Аукционной документации установлены исчерпывающие и однозначные требования к представляемой победителем банковской гарантии.

Согласно 3.15.4 Аукционной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иным требованиям нормативно-правовых документов Российской Федерации. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным документацией о закупке (в том числе проектом договора).

В соответствии с п. 3.15.6 Аукционной документации банковская гарантия должна быть действительна в течение срока исполнения обязательств по договору Победителем аукциона, плюс не менее чем 60 (шестьдесят) дней (если больший срок не установлен проектом договора). Срок действия банковской гарантии исчисляется с 21 (двадцать первого) дня после размещения протокола аукциона на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 «Информационная карта аукциона» настоящей документации.

Аналогичное требование установлено Заказчиком в пункте 7.3 Проекта договора: срок обеспечения исполнения Договора, предоставляемый Поставщиком, должен превышать не менее чем на 60 (шестьдесят) календарных дней срок исполнения обязательств по Договору Поставщиком.

Согласно приложению №2 к Проекту договора срок поставки составляет 180 (сто восемьдесят) календарных дней с даты заключения договора.

Таким образом, необходимый период обеспечения обязательств по контракту равен 240 дням.

Следовательно, исходя из требований документации об Аукционе, период, равный 240 дням, исчисляемый согласно п. 3.15.6 Аукционной документации с 21 дня после размещения итогового протокола в информационной системе, истекает 10.08.2016.

Заказчиком указан однозначный расчет срока, на который должна распространяться представленная банковская гарантия, без возможности иного толкования таких требований либо их разночтений.

В свою очередь, условие Заказчика о начале течения периода действия банковской гарантии именно с 21 дня размещения итогового протокола в единой информационной системе обусловлено прежде всего невозможностью для Заказчика заранее определить день подписания победителем проекта договора и представления обеспечения исполнения обязательств.

Более того, исчисление подобного рода периода времени предоставляет победителю больше возможностей для получения банковской гарантии, отвечающей интересам как участника, так и требованиям Аукционной документации в отведенные сроки.

Таким образом, добросовестным исполнением обязанности по представлению совместно с подписанием договора обеспечения исполнения контракта являлось бы представление Заявителем банковской гарантии, срок действия которой истекал не ранее 10.08.2017.

29.11.2016 ЗАО «Инвестпроект» представило в адрес Заказчика подписанный со своей стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии от 28.11.2016 № 1311. выданной АО «Русский Международный Банк» ( далее — Банковская гарантия).

Исходя из содержания Банковской гарантии от 28.11.2016 № 1311 , представленное Заказчику обеспечение исполнения обязательств по договору действует до 31.07.2017. что не соответствует требованиям пункта 3.15.6 Аукционной документации относительно срока действия представленной Банковской гарантии.

Таким образом, Заявителем не соблюдены требования Аукционной документации к представляемой банковской гарантии, которые отчетливо зафиксированы в документации о закупке и  были известны Заявителю.

В свою очередь, из документации следует, что потребность Организатора торгов заключается в получении банковской гарантии именно с указанным сроком действия.

Таким образом, Заявителем представлена банковская гарантия со сроком действия, не соответствующим условиям, предъявляемым к соответствующей гарантии, что вопреки доводам Заявителя об обратном, свидетельствует о легкомысленном отношении общества к возложенным на него обязательствам, которое недопустимо в рамках публично-правовых взаимоотношений с заказчиками.

Банковская гарантия является обязательством, которое тесно связано с исполнением сторонами обеспечиваемых по договору основных обязательств. Так. реализация выданной банковской гарантии зависит от предусмотренных основным обязательством прав и обязанностей сторон.

Институт обеспечения исполнения обязательств служит защитой от недобросовестных поставщиков и является для заказчика гарантией качественного и своевременного исполнения победителем своих обязательств по контракту.

Таким образом, представленное обеспечение, не соответствующее требованиям документации об Аукционе, обоснованно не принято Заказчиком, а доводы Заявителя об обратном не свидетельствуют о противоправности действий Заказчика по отказу в принятии ненадлежащей банковской гарантии.

Предложенный Заявителем подход к оценке его действий не обеспечивает защиту прав и законных интересов Заказчика и не способствует достижению балансу частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П.

Согласно Закону о закупках, Положению о закупках, а также Аукционной документации подписание договора победителем конкурентной процедуры является обязательным, при этом предоставление обеспечения исполнения обязательств также является обязательным условием заключения договора.

Так, Победитель обязан предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями законодательства, аукционной документации и потребностям Заказчика при подписании договора.

Иного периода для предоставления банковской гарантии ни Законом, ни документацией Заказчика не предусмотрено. Соответственно, все действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение договора, должны быть исполнены им до истечения отведенного на подписание договора срока. Возможность осуществления победителем действий по получению банковской гарантии за пределами этого срока свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Представление же дополнительных банковских гарантий после заключения договора также не предусмотрено ни Положением о закупках, ни Аукционной документацией.

Таким образом, возможностью добросовестного исполнения обязанности по представлению обеспечения исполнения договора может рассматриваться представление банковской гарантии до истечения установленного для совершения данных действий срока.

Данные обстоятельства были доведены Заказчиком до сведения Заявителя, однако  последним были оставлены без внимания. Подобное поведение Заявителя возлагает ответственность за риски, связанные с подобным ненадлежащим исполнением обязательств, на само общество.

Заявитель обращает внимание на несоответствие, по его мнению, положений Аукционной документации требованиям действующего законодательства.

Закон о закупках, расставляя акценты на основных началах, регулирующих отношения в связи с проведением конкурентных процедур на основании 223-ФЗ, предоставляет право Заказчикам самим устанавливать порядок регулирования тех или иных вопросов правоприменения.

Вместе с тем, в случае несогласия с положениями документации общество имело право обжалования положений документации в антимонопольный орган в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, чего Обществом не было сделано.

Напротив, подавая заявку на участие в аукционе на оговоренных условиях, участник фактически соглашается с заявленными Заказчиком условиями, и в отсуствие объективных обстоятельств недействительности тех или иных положений документации, такие положения не могут быть проигнорированы как Заказчиком, так в последующем и антимонопольными органами, наряду с судом.

Таким образом, доводы Заявителя о несоответствии аукционной документации действующему законодательству также не могут быть приняты во внимание.

Следовательно, у Заявителя отсутствовали основания и обстоятельства, объективно не позволившие обществу заключить договор и представить надлежащее обеспечение исполнения обязательств по договору, как следствие, освобождающие общество от обязанности перед Заказчиком по заключению такого договора в установленный срок в силу следующего.

По правилам ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений как субъекта гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов и дальнейшее исполнение своих обязанностей в соответствии с их условиями.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к которым могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: наводнение, землетрясение, снежные завалы и иные подобные природные катаклизмы, военные действия, эпидемии, попытки насильственного изменения конституционного строя и т.п. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Применительно к рассматриваемому случаю не представляется возможным признать обстоятельства, связанные с ненадлежащим исполнением контрагентом Заявителя своих обязательств, обстоятельством непреодолимой силы.

Соответственно. ЗАО «Инвестпроект» не подлежит освобождению от ответственности за неисполнение своих обязательств перед Заказчиком.

Вопреки доводам Заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Данная правовая позиция является устоявшейся, что подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по делу № А40-117848/11, решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2015 по делу № А40-164789/2015.

Юридическое лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Все вышеизложенное свидетельствует о недостаточной осмотрительности ЗАО «Инвестпроект», что позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта. Иных обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности для общества подписать проект договора, антимонопольным органом не выявлено, а обществом не доказано.

Представляется неосновательным оценивать приведенные заявителем обстоятельства в качестве объективных причин неисполнения требований Положения о закупке и Закупочной документации.

Доводы Заявителя о нарушении контролирующими органами срока на внесение сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков не свидетельствуют о неверных по существу выводах Московского УФАС России и ФАС России и подлежат отклонению, как не свидетельствующие об отсутствии оснований для такого включения.

Согласно п. 2.2. Приказа ФАС России № 164/13 подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия решения руководителя ФАС России, которое оформляется приказом.

Подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр уполномоченными приказом ФАС России федеральными государственными гражданскими служащими ФАС России и образуют реестровую запись (п. 2.3 Приказа ФАС России № 164/13).

На основании вышеизложенного, следует, что Московское УФАС России выносит заключение, которое носит лишь рекомендательный характер. Сведения же о заявителе включаются ФАС России в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа ФАС России, а не заключения Московского УФАС России. Итоговое решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиках принимает ФАС России посредством принятия Приказа о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, сведения подлежат включению в течение трех рабочих дней не с момента принятия заключения Московского УФАС России, как ошибочно указывает заявитель, а с даты принятия приказа ФАС России.

В настоящем же деле приказ ФАС России № 1281/17, которым сведения об ЗАО «Инвестпроект» и были включены в реестр недобросовестных поставщиков, принят 29.09.2017. Сведения же об обществе включены в упомянутый реестр 27.10.2017 т.е. в течение месяца.

Таким образом, срок включения сведений о заявителе в реестр нарушен на месяц, вместе с тем, в силу пункта 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 октября 2016 года, нарушение заказчиком или антимонопольным органом срока подачи заявления или включения информации в реестр недобросовестных поставщиков само по себе не является основанием для признания соответствующего решения антимонопольного органа незаконным.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации, если заказчиком и антимонопольным органом нарушены сроки подачи заявления или включения информации в реестр недобросовестных поставщиков, срок для исключения информации об исполнителе из этого реестра исчисляется с момента, в который антимонопольный орган должен был разместить указанную информацию в соответствии с требованиями законодательства.

Таким образом, Заявитель по истечении указанного срока вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, то есть двухгодичный срок нахождения сведений об обществе в реестре недобросовестных поставщиков подлежит  уменьшению.

Несоответствие оспариваемого приказа требованиям действующего законодательства судом не установлено.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленного требования.  

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст. ст. 65, 167-170, 176, 181, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ЗАО «ИНВЕСТПРОЕКТ» об оспаривании пункта 9 Приказа ФАС России № 1281/17 от 29.09.2017 - отказать

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко