Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-281176/19-120-2111

г. Москва

27 мая 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи – Махлаевой Т.И. 

протокол ведет – секретарь судебного заседания Фуникова А.Г.

Рассмотрев в открытом судебном заседании 

дело по заявлению ООО «Симург»    

ответчик: 1)УФАС по Москве, 2)ФАС России

третье лицо: АО «Мосводоканал»

о признании незаконным решение (Приказ №1297/19 от 03.10.2019г.) о включении в реестр недобросовестных поставщиков

с участием: 

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 17.10.2019г., диплом)

от ответчиков:  

от УФАС по Москве - ФИО2 (дов. №03-27 от 22.05.2020г.); 

от ФАС России  - ФИО3 (дов. №ИА/40334/20 от 15.05.2020г.); ФИО4 (дов. №АЦ/9018/20 от 10.02.2020г.)

от третьего лица: ФИО5 (дов. №(30)01.08-75/20 от 25.12.2019г., диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Симург»    обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе с требованиями о признании незаконным решение (Приказ №1297/19 от 03.10.2019г.) ФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Симург».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого Приказа.

Представитель третьего лица поддерживает позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем Приказа антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Как следует из заявления, Заявитель являлся победителем аукциона при осуществлении закупки №31807081057 (Извещение о проведении аукциона от 29.10.2018) на право заключения договора на поставку электроинструмента, бензоинструмента и запасных частей для аварийно-ремонтных служб АО «Мосводоканал» в 2018 - 2019 г., что подтверждается протоколом проведения аукциона № 31807081057-02 от 22.11.2018г и протоколом о рассмотрении заявок №31807081057-01 от 21.11.2018.

В связи с не заключением договора поставки по результатам торгов Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве было принято заключение по делу №077/07/5-3514/2019 от 25.06.2019г о рекомендации включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе в связи с уклонением победителя от заключения договора.

Приказ ФАС России №1297/19 от 03.10.2019г Заявителю не направлялся. О включении в реестр недобросовестных поставщиков Заявителю стало известно 04.10.2019г из официального сайт http://zakupki.gov.ru. С этого момента исчисляется срок на обжалование, установленный статье 198 ч.4 АПК РФ.

Заявитель считает заключение о рекомендации включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе незаконным, поскольку оно противоречит Постановлению Конституционного Суда РФ от 18 июля 2008 года № 10-П и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Постановление № 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт).

Согласно пункту 3 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211, в случае если единственный участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, либо участник закупки, признанный единственным участником закупки, либо участник закупки, единственно участвующий на всех этапах закупки, которые в соответствии с документацией о закупке обязаны заключить договор, уклонились от заключения договора (далее - лицо, уклонившееся от заключения договора), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке, направляет в уполномоченный орган:

а)сведения о лице, уклонившемся от заключения договора, предусмотренные пунктами 3-7 Правил, а в случае закупки товаров, работ,услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерациив соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках, или в случае закупкитоваров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которыхсоставляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами3-5 Правил;

б) копию протокола (иного документа, в случае если такой протоколне предусмотрен), на основании которого должен быть заключен договорс лицом, уклонившимся от заключения договора;

в) копию уведомления (при наличии), направленного лицом,уклонившимся от заключения договора, об отказе от заключения договора;

г) копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключениюдоговора лица, уклонившегося от заключения договора;

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе от заключения договора лица, уклонившегося от заключения договора.

В соответствие с пунктом 3 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2-4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции.

Судом установлено, что 12.10.2018 АО «Мосводоканал» (далее - Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку электроинструмента, бензоинструмента и запасных частей для аварийно-ремонтных служб АО «Мосводоканал» в 2018 - 2019 гг. (номер извещения в ЕИС - 31807081057) (далее - Закупка, Аукцион) с начальной (максимальной) ценой договора в размере 3 500 366,12 руб.

В соответствии с протоколом проведения Аукциона от 22.11.2018 № 31807081057-02 победителем было признано ООО «Симург» (порядковый номер заявки - 3) с ценовым предложением 1 820 190, 44 руб.

В соответствии с пунктом 7.1.2.1 Аукционной документации в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола Аукциона Заказчик передает победителю проект договора, который составляется путем включения цены договора предложенной победителем Аукциона, в проект договора, прилагаемый к документация об Аукционе.

27.11.2018 Заказчик разместил проект договора на электронной торговой площадке. 

Победитель аукциона должен подписать и заверить печатью указанный проект договора и вернуть его Заказчику в срок, установленный в пункте 20 Информационной карты.

Согласно пункту 20 Информационной карты договор должен быть заключен не ранее десяти дней со дня размещения на Официальном сайте протокола опенки и сопоставления заявок на участие в Аукционе и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола.

Заключение договора по результатам аукциона осуществляется в электронной форме на электронной торговой площадке в порядке, определенном Регламентом электронной торговой площадки.

Также пунктом 22 Информационной карты установлено требование о внесении победителем обеспечения исполнения договора в размере 5 % от начальной (максимальной) цены договора, то есть 175 081, 31 руб.

Таким образом, крайний срок подписания договора и внесения обеспечения исполнения договора - 12.12.2018.

28.11.2018 ООО «Симург» разместило протокол разногласий, в котором выражено несогласие с пропорциональным снижением по разноименному товару разных производителей, предложенных в заявке победителя.

29.11.2018 Заказчик повторно разместил проект договора на электронной торговой площадке. 

29.11.2018 ООО «Симург» вновь разместило на электронной торговой площадке протокол разногласий по идентичным основаниям.

12.12.2018Заказчик в третий раз разместил проект договора с указанием на необходимость его подписания до 16:00 текущего дня, на что ООО «Симург» вновь разместило протокол разногласий по вышеуказанному основанию.

29.12.2019 ООО «Симург» признано уклонившимся от заключения договора.

05.02.2019 Заказчик заключил договор с участником, занявшим второе место в Аукционе.

Представитель ООО «Симург» пояснил, что выставление Заказчику протоколов разногласий было связано с несогласием Общества, так как пропорциональное снижение по разноименному товару, предложенному к поставке, привело к тому, что на часть позиций занижены, а на другую часть завышены.

Учитывая, что согласно условиям Аукционной документации указанный объем в ассортименте спецификации к договору является ориентировочным и у Заказчика нет обязанности выбора всего ассортимента продукции, то на сумму договора может быть выбрано любое количество позиций из спецификации.

Также представитель Общества указал на то обстоятельство, что ответ на протокол разногласий от 29.11.2018 был направлен в адрес ООО «Симург» только 12.12.2018 в 15:36, то есть за 24 минуты до истечения срока для подписания договора, в связи с чем у Общества отсутствовала объективная возможность своевременно осуществить требуемые действия.

В соответствии с пунктом 7.1.4 Аукционной документации договор заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и аукционной документации, заявке участника аукциона, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения договора с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене договора, по цене, предложенной таким участником или иной согласованной с указанным участником аукциона цене договора, не превышающей начальной (максимальной) цены договора (цены лота).

При этом, согласно пункту 7.1.3 Аукционной документации, процент снижения по результатам аукциона применяется пропорционально к стоимости каждой номенклатурной позиции.

Таким образом, сведения о применении пропорционального снижения цены по отношению к каждой позиции (товару) были известны Обществу при подаче заявки.

При этом ООО «Симург» положения Аукционной документации на этапе подачи заявок не оспаривались.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, ООО «Симург», согласившись на условия проведения Закупок, подало соответствующую заявку.

При таких обстоятельствах заключение договора является обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

Довод Общества о позднем направлении проекта Договора, влекущее невозможность его подписания, также не может быть принят во внимание, так как предметом протоколов разногласий от 28.11.2018 и 29.11.2018 являлись одни и те же обстоятельства.

Таким образом, получив ответ Заказчика на протокол разногласий от 28.11.2018, Обществу было известно об отказе внесения изменений в проект договора со стороны АО «Мосводоканал».

Представитель Общества приобщил к материалам дела переписку с Заказчиком, из которой следует, что 13.12.2018 ООО «Симург» сообщило о согласии на заключение договора. При этом обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии было направлено Заказчику 04.12.2018. Следовательно, по мнению представителя Общества, ООО «Симург» имело намерение заключить договор по результатам Аукциона.

В соответствии с положениями Аукционной документации договор должен быть заключен не позднее 20 дней с момента размещения протокола, которым определен победитель, однако данное условие Обществом исполнено не было. 

В силу части 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Действия ООО «Симург» по уклонению от заключения договора на основании несогласия с положениями Аукционной документации расцениваются ФАС России как недобросовестное поведение со стороны победителя Аукциона в связи с неисполнением обязательств, взятых на себя Обществом при подаче соответствующей заявки на участие в процедуре.

Пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства России от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Законом о закупках указано, что, в случае уклонения победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке, заключается договор, при уклонении победителя закупки от заключения договора, заказчик направляет сведения о таких лицах в ФАС России в срок не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с вышеуказанным участником закупки или со дня истечения срока подписания договора.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

ООО «Симург» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика.

Оценив фактические обстоятельства, учитывая ненаправление договора Заказчику, Суд пришел к выводу, что факт уклонения ООО «Симург» от заключения договора, а равно наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, подтверждены. 

Учитывая изложенное, сведения в отношении ООО «Симург» подлежали включению в Реестр.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. ^

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Суд отмечает, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Приказе, являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае антимонопольный орган доказал законность принятого им Приказа.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие  "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц",  заявление ООО «Симург» о признании незаконным решение (Приказ №1297/19 от 03.10.2019г.) ФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Симург» - оставить без удовлетворения. 

            Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                                         Т.И. Махлаева