ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-8204/2022

Дело № А41-50875/21

27 июня 2022 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2022 года

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Боровиковой С.В., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «СМС Аэро» – представитель не явился, извещен надлежащим образом; 

от ООО «СМС Город» – представитель по доверенности от 22.07.2021 ФИО2; от ООО «Яндекс» – представитель не явился, извещен надлежащим образом;  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «СМС Аэро» на решение Арбитражного суда Московской области от 15.03.2022 по делу№ А41-50875/21,  

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «СМС Аэро» обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО «СМС Город» о взыскании компенсации за использование товарного знака SMS Aero в размере 500 000 руб. 00 коп.; запретить ООО «СМС Город» использовать товарный знак SMS Aero без согласия ООО «СМС Аэро», сходные до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации№ 496110 любыми способами, в частности, запретить размещать указанный товарный знак SMS Aero, а также сходные до степени смешения наименования на сайте: https://smsgorod.ru/, при рекламировании в сети «Интернет» своих услуг; взыскании расходов по оплате государственной пошлины в размере 13 000 руб. 00 коп. 

Решением Арбитражного суда Московской области от 15 марта 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «СМС Аэро» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Московской области, принять по делу новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ООО «СМС Аэро», ООО «Яндекс» в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в соответствии с нормами ст. 153 АПК РФ или ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО «СМС Аэро», ООО «Яндекс», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

До начала судебного разбирательства через канцелярию суда 17.06.2022 отООО «СМС Город» поступил отзыв на апелляционную жалобу. 

Апелляционный суд, совещаясь на месте, приобщил к материалам дела отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя ООО «СМС Город» и повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, истец ссылается на тот факт, что Правообладателем товарного знака SMS Aero (приоритет товарного знака 10.06.2017 г., зарегистрировано в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания 16.10.2017г., заявка № 2016720982) (Приложения №№17,18) является Общество с ограниченной ответственностью «СМС Аэро» (ООО «СМС Аэро») ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; Адрес места нахождения: 644099, 

<

...>. 

Сайт ООО «СМС Аэро»: https://smsaero.ru/ Основным видом деятельности Истца является код 61.90 Деятельность в области телекоммуникаций прочая. ООО «СМС Аэро» предоставляет пользователям, заказчикам услуг в использование сервис SMS Aero 6.0, расположенный на сайте https://smsaero.ru, в котором возможно осуществление рассылки SMS-сообщений абонентам сотовых операторов. 

Подробнее о сервисе в презентации продукта (Приложение № 12). ООО «СМС Аэро» выявило, что в будние дни, ориентировочно с 09:00 до 20:00 при указании в поисковой строке наименования при вводе в поисковую строку в системе Yandex.ru «smsaero» система выдает первой строкой сервис SMS gorod, принадлежащий Ответчику, что подтверждается протоколом о производстве осмотра доказательств, совершенным ВРИО нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга ФИО3 ФИО4, реестровый номер 78/181-н/78-2021-8-206 от 28.04.2021г. (в приложении № 14 к настоящей претензии). 

В описании рекламы сервиса Ответчика указано: «СМС рассылка клиентам. 

Больше, чем сервис SMS-рассылок Каскадная рассылка: VK+Viber+SMS Гарантия доставки сообщений Бесплатное тестирование Широкие возможности по интеграции» 

При переходе на сайт Ответчика на первой странице размещена следующая информация: СМС рассылка клиентам • Больше, чем сервис SMS-рассылок • Каскадная рассылка: VK+Viber+SMS • Гарантия доставки сообщений • Бесплатное тестирование • Широкие возможности по интеграции 

Ответчик зарегистрирован 19 января 2018 г. регистратором Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №23 по Московской области. Руководитель организации: генеральный директор ФИО5. Юридический адрес ООО "СМС Город" -140483, Московская область, город Коломна, 

<

...>, пом/ком 40. 

Основным видом деятельности является «Деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки» (Приложение № 6). 

Анализ деятельности Истца и Ответчика демонстрирует, что стороны судебного спора оказывают аналогичные услуги на рынке услуг: SMS-рассылка. 

Ответчик самостоятельно настраивает рекламную кампанию в поисковиках Яндекс, Google и использует в качестве ключевых слов в контекстной рекламе «смс аэро», «sms aero». 

Ответчик производит рекламу посредством использования «Яндекс Директ». 

Согласно п. 3.3 Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ», размещенной на сайте: https://direct.yandex.ru/doccenter/legal/oferta_direct/index.xml «Рекламодатель (представитель Рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование Рекламной кампании, в том числе составление/изменение Рекламных объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной формой в подразделе «Создать кампанию» сайта Яндекс.Директ или соответствующей прикладной программы (в том числе для мобильных устройств) с учетом всех требований, определенных Офертой, если иное не согласовано Сторонами дополнительно. 

Рекламодатель самостоятельно и в полном объеме несет предусмотренную законодательством ответственность как лицо, осуществившее с использованием предоставленных системой Яндекс.Директ возможностей приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, и гарантирует соответствие составленных и предоставленных им для размещения Яндексом Рекламных объявлений всем требованиям действующего законодательства». 

Когда пользователь указывает в поисковой строке бренд SMS Aero, то предполагается, что он его ищет и перейдет по первой ссылке конкурента. 

Пользователь не может разобраться в технических настройках рекламы и будет переходить по первым ссылкам, что является более быстрым и простым действием. 

Вместе с тем, ответчик занимает конкурирующую на рынке нишу, иными словами, оказывает аналогичные услуги, предоставляет права на аналогичный программный продукт: сервис по SMS-рассылке. 

Между сторонами: правообладателем и ответчиком не был заключен лицензионный или иной договор на право использования каких-либо прав на товарный знак SMS Aero. 

Использование в ключевых словах «smsaero» при размещении контекстной рекламы ответчиком является прямым доказательством, что данная информация ответчиком используется в коммерческих целях. 

Очевидно, что целью ответчика, выбравшего в качестве рекламы для продвижения услуг по SMS-рассылке несобственное имя (SMS Aero), было привлечение внимания потребителя/пользователя к предлагаемым к услугам, извлекая прибыль из известности чужого товарного знака, которая формировалась Правообладателем (с даты создания общества: 2010г.) в течение продолжительного времени. 

Ответчик обязан проявлять добросовестность, разумность и осмотрительность в той степени, которая необходима при осуществлении предпринимательской деятельности эффективно работающего лица в отношении однородных услуг (смс-рассылка посредством использования сервиса), должен был знать о государственной регистрации товарного знака Истца. 

С целью подтверждения, что использование бренда SMS Aero ответчиком влияет на динамику обращений со стороны пользователей, истец организовал опрос среди возможных и действующих пользователей указанного сервиса. 

Результаты опроса продемонстрировали, что опрашиваемые лица не могут установить различия между брендом SMS Aero и рекламой сервиса ответчика SMS Gorod, которая гласит: «СМС рассылка клиентам. 

Больше, чем сервис SMS-рассылок…». 

Так, пользователю, не разбирающемуся в терминологии, сложно понять, где продукт под брендом SMS Aero, а где под брендом Ответчика. 

Полагает, что проведенный опрос демонстрирует уровень влияния контекстной рекламы, проводимой ответчиком, на продажи аналогичных услуг истцом (Приложение №№ 19-30). 

Утверждает, что использование ключевых слов smsaero при размещении контекстной рекламы ООО «СМС Город» ведет к смешению аналогичных услуг, оказываемые ООО «СМС Аэро» под брендом SMS Aero, использованию товарного знака без законных оснований. 

Основные конкуренты истца на рынке реализации аналогичных услуг в сегменте малого бизнеса и их доли рынка по выручке. 

Анализ проведен на базе бухгалтерской финансовой отчетности, опубликованной на официальном сайте: https://bo.nalog.ru/ Финансовые сведения, на основании которых производился расчет: ООО «СМС Город» https://bo.nalog.ru/organizations-card/10515764 

Изучение презентации продукта SMS Aero и оферты, на основании которых Истец осуществляет реализацию услуг по смс-рассылке своим пользователям позволит подтвердить, что сервис используется Истцом, основной доход Истец получает только в результате реализации прав на продуктовые предложения пользователям. 

Оборотно - сальдовая ведомость по счету 62 за 2020 г. подтверждает наличие клиентов (пользователей продукта), с которыми у Истца заключены договоры (Приложение № 31). 

Срок использования товарного знака Данные на сайте who is (https://whois.ru/smsgorod.ru) о домене domain: SMSGOROD.RU nserver: ns1.reg.ru. nserver: ns2.reg.ru. state: REGISTERED, DELEGATED, UNVERIFIED person: Private Person registrar: REGRU-RU admin-contact: http://www.reg.ru/whois/admin_contact created: 2013-08-23T17:24:52Z paid-till: 2022-08-23T18:24:52Z free-date: 2022-09-23 source: TCI Last updated on 2021-07-06T21:31:30Z Данные сведения подтверждены исх. от РУ Центр от 31.05.2021 г. 3178-С (Приложение №32). 

Таким образом, Истец считает, что в действиях Ответчика имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в незаконном использовании товарного знака smsaero в ключевых словах при размещении контекстной рекламы на протяжении продолжительного времени: с момента регистрации домена 2013 г. 

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в части 2 ст. 1484 ГК РФ, а именно путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Частью 3 статьи 1484 ГК РФ установлен запрет использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (ч. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят это обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров ил услуг (п. 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиум Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015).

Судом первой инстанции установлено и не отрицается истцом, что иных, кроме использования в сети «Интернет» ключевого слова в поисковой строке, нарушений ответчиком его прав на товарный знак им не выявлено

Однородность признается по факту, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения, однако, истцом в материалы дела не представлено доказательств, незаконного использования именно ответчиками рассматриваемого товарного знака.

Ключевые слова представляют собой технический параметр (критерий), устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании, также они не являются частью самого рекламного объявления.

Одно и то же ключевое слово может быть выбрано для нескольких объявлений одного рекламодателя, а также для объявлений разных рекламодателей, соответственно ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать, в таком случае при вводе в строку поиска ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на различные веб-сайты рекламодателей, для которых было выбрано соответствующее ключевое слово.

В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила), утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 г. N 32, при решении вопроса сходства до степени смешения комбинированных обозначений, исследуются и оцениваются отдельные его элементы (словесные и графические), значимость положения, занимаемого тождественными или сходными элементами. 

Данные элементы оцениваются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях. 

На основании п. 14.4.2 Правил обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. 

Согласно п. п. 14.4.2.2, 14.4.2.3, 14.4.2.4 Правил при установлении сходства обозначений до степени смешения должны приниматься во внимание правила, касающиеся выделения в товарном знаке части, занимающей доминирующее положение; словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными изображениями, в которые входят словесные элементы. 

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым.

Однако, сам по себе факт введения в поисковой системе в сети "Интернет" ключевого слова не является в силу подпункта 5 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации способом использования исключительного права на товарный знак для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации, поскольку, указание товарного знака истца в поисковой системе в сети "Интернет" как ключевого слова не индивидуализирует какие-либо товары или самого рекламодателя и не создает возможности смешения товаров истца с товарами рекламодателями.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к обоснованному выводу что истцом не подтвержден факт неправомерного использования товарного знака, что в силу статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации исключает возможность привлечения ответчиков к ответственности.

Кроме того, ключевые слова в сервисе «Яндекс.Директ» не могут обладать индивидуализирующей способностью по отношению к каким-либо товарам, услугам или лицам.

Согласно правилам показа сервиса «Яндекс.Директ» ключевые слова представляют собой технический параметр (критерий), устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной кампании.

Для каждого объявления рекламодатель может выбрать множество ключевых слов, при этом одно и то же ключевое слово может быть выбрано для нескольких объявлений одного и того же либо разных рекламодателей.

Ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям.

В связи с этим пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему системой «Яндекс.Директ» рекламное объявление, а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.

Из изложенного следует, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления.

Таким образом, такое указание товарного знака не может расцениваться как нарушение исключительных прав правообладателя на товарный знак и не подлежит ограничению по инициативе правообладателя.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2014 N С01-423/2014 по делу N А51-11605/2013, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.09.2018 по делу N А40-200682/2017; Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2018 по делу N А40-167611/2018; Решении Арбитражного суда города Москвы от 20.06.2018 по делу N А40-4821/2018.

Ответчик  не использует товарные знаки истца при маркировке своих товаров, при оказании услуг, в своей документации, рекламе или в сети Интернет. Указанные товарные знаки истца ответчик не использует при продвижении товаров и услуг, для индивидуализации которых эти товарные знаки зарегистрированы, в т.ч. не размещает их на своем сайте http://praktikmrozliv.ru/.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Исходя из вышеизложенного, истцом не представлено достаточных и допустимых доказательств, что ответчик нарушает исключительные права истца на товарные знаки.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны приводимым в суде первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Довод истца о том, что им было подано ходатайство об участии в судебном заседании онлайн, отказы на которые пришли, не являются безусловным основанием к отмене судебного акта в силу положений части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Более того, рассмотрение дела 16.11.2021, 18.01.2022 было отложено.

Перед вынесением судебного акта по существу ходатайство об участии в судебном заседании посредством онлайн связи истцом подано не было.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 15.03.2022 по делу№ А41- 50875/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий судья                                                                                  Е.Н. Виткалова

Судьи                                                                                                                            С.В. Боровикова

                                                                                                                                       Л.В. Пивоварова