Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А24-6244/2018

г. Владивосток

12 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Глебова,

судей С.М. Синицыной, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Камчатстрой»,

апелляционное производство № 05АП-516/2019 

на решение от 03.12.2018 судьи Ю.С. Скрипник 

по делу № А24-6244/2018 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску акционерного общества «Российский сельскохозяйственный банк» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Камчатстрой» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третьи лица: федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта», общество с ограниченной ответственностью «ГАСК», временный управляющий ООО «ГАСК» ФИО2, ФИО3, 

о взыскании 96 736 891 рублей 75 копеек,

при участии: стороны не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Российский сельскохозяйственный банк» (далее – АО «Россельхозбанк», истец) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «ГАСК» (далее – ООО «ГАСК) и обществу с ограниченной ответственностью «Камчатстрой» (далее – ООО «Камчатстрой») о взыскании солидарно 96 736 891 руб. 75 коп., из них: 

92 620 976 руб. 04 коп. - сумма, выплаченная истцом по банковской гарантии по соглашению от 26.10.2015 №155300/0036; 

2 526 452 руб. 90 коп. - неуплаченные проценты за период с 28.04.2018 по 13.06.2018; 

221 003 руб. 34 коп. - комиссия за выдачу гарантии за период с 28.04.2018 по 22.05.2018; 

250 руб. 72 коп. - неустойка за просроченные проценты а период с 22.05.2018 по 22.05.2018; 

1 351 208 руб. 74 коп. - неустойка за просроченную комиссию за выдачу гарантии за период с 21.03.2018 по 22.05.2018; 

2 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за 4 квартал 2017 года; 

1 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за третий квартал 2017 года; 

2 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за 1 квартал 2018 года; 

1 000 руб. - штраф за невыполнение пункта 5.2 соглашения; 

11 000 руб. - штраф за невыполнение пунктов 2.4, 2.5, 3.1.2, 3.1.4 договора поручительства; об обращении взыскания на предметы залога, принадлежащие на праве собственности ООО «Гаск»; об установлении начальной продажной цены предметов залога в размере залоговой (с учетом принятого определением от 28.08.2018 увеличения размера исковых требований). Делу присвоен номер №А24-4181/2018.

Определением от 05.10.2018 арбитражный суд выделил требования АО «Россельхозбанк» к ООО «Камчатстрой» о взыскании задолженности по соглашению от 26.10.2015 о порядке и условиях выдачи банковской гарантии №155300/0036 в размере 96 736 891 руб. 75 коп., из которых: 92 620 976 руб. 04 коп. - основной долг по гарантии; 2 526 452 руб. 90 коп. - проценты за период с 28.04.2018 по 13.06.2018; 221 003 руб. 34 коп. - комиссия за выдачу гарантии за период с 28.04.2018 по 23.05.2018; 250 руб. 72 коп. - неустойка за неуплату процентов за период с 22.05.2018 по 22.05.2018; 1 351 208 руб. 74 коп. - неустойка за неуплату комиссии за выдачу гарантии за период с 21.03.2018 по 22.05.2018; 2 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за 4 квартал 2017 года; 1 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за 3 квартал 2017 года; 2 000 руб. - штраф за не предоставление отчетности за 1 квартал 2018 года; 1 000 руб. - штраф за не выполнение пункта 5.2 соглашения; 11 000 руб. - штраф за невыполнение пункта 2.4, 2.5, 3.1.2, 3.1.4 договора поручительства в отдельное производство. Выделенным требованиям присвоен номер дела №А24-6244/2018.

Определением от 05.10.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта», ООО «ГАСК», временный управляющий ООО «ГАСК» ФИО2, ФИО3.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 03.12.2018 иск удовлетворен, с ООО «Камчатстрой» в пользу АО «Российский сельскохозяйственный банк» взыскано 92 620 976 руб. 04 коп. долга по гарантии; 2 526 452 руб. 90 коп. процентов; 221 003 руб. 34 коп. комиссии; 250 руб. 72 коп. неустойки за неуплату процентов; 1 351 208 руб. 74 коп. неустойки за неуплату комиссии; 2 000 руб. штрафа за не предоставление отчетности за 4 квартал 2017 года; 1 000 руб. штрафа за не предоставление отчетности за 3 квартал 2017 года; 2 000 руб. штрафа за не предоставление отчетности за 1 квартал 2018 года; 1 000 руб. штрафа за не выполнение пункта 5.2 соглашения; 11 000 руб. штрафа за невыполнение пункта 2.4, 2.5, 3.1.2, 3.1.4 договора поручительства; 200 000 руб. государственной пошлины, всего - 96 936 891 руб. 75 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование жалобы указывает, что 16.04.2018 ООО «ГАСК» обратилось с иском к ФКУ «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта» о признании расторжения контракта в одностороннем порядке незаконным (дело №А40-79611/2018). Так как возникновение права у ФКУ на взыскание неустойки связано с наличием вины ООО «ГАСК» в просрочке исполнения обязательств по контракту, а этот факт оспаривается, по мнению апеллянта, у суда отсутствовали законные основания для взыскания суммы неустойки в размере 4 361 205,66 рублей. Считает, что 1 351 208 руб. 74 коп. неустойки за неуплату комиссии за выдачу гарантии несоразмерны последствиям нарушения обязательств, поскольку сама неуплаченная комиссия за выдачу гарантии составляет лишь 221 003 руб. 34 коп. Полагает, что взыскание 1 000 руб. штраф за не выполнение пункта 5.2 соглашения не соответствует закону. Кроме того, поскольку о невозможности исполнить пункт 2.4 договора поручительства истец был проинформирован, считает взыскание штрафа в размере 1000 рублей за невыполнение пунктов 2.4. 2.5. 3.1.2. 3.1.4 договора поручительства злоупотреблением со стороны истца, так как исполнить его было невозможно по причинам не зависящим от ответчика. 

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда 21.02.2019 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 09.04.2019.

Через канцелярию суда от АО «Россельхозбанк» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. Истец по тексту представленного отзыва на апелляционную жалобу выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились, что по смыслу статьи 156 АПК РФ и пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Коллегией установлено, что к апелляционной жалобе были приложены дополнительные доказательства, а именно: письмо Тинькофф банк исх. №КБ-1120.01 от 20.11.2017, ответ на запрос ООО «Камчатстрой» от 24.04.2018 №39-04/2018, ответ на запрос ООО «Камчатстрой» от 04.07.2018, ответ на запрос ООО «ГАСК» от 04.07.2018. Кроме того апеллянтом заявлено ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно: запрос от 10.12.2018, ответ МТУ Ростехнадзор от 14.12.2018, ответ ФАУ Главгоэкспертиза России от 07.03.2019 №04-1/2894-НБ, текст пояснений ФИО4 в арбитражный суд по делу А40-79611.

В соответствии с части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснил, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26). 

Истец не доказал наличие уважительных причин, в силу которых он не имел возможности представить данные документы в суд первой инстанции, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств отказать.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

26.10.2015 между АО «Россельхозбанк» (далее - гарант) и ООО «ГАСК» (далее - принципал) заключено соглашение о предоставлении банковской гарантии №155300/0036, согласно условиям которого АО «Россельхозбанк» гарантирует надлежащее исполнение принципалом обязательств в рамках государственного контракта на выполнение работ по реконструкции объекта «Реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Певек, Чукотский автономный округ», подлежащего заключению с ФКУ «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта», именуемым в дальнейшем «Бенефициар», на основании Протокола №0373100119615000011-ПЗ рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 16.10.2015 на следующих условиях (с учетом изменений №1 от 26.12.2016, №2 от 224.03.2017, №3 от 26.05.2017): предел ответственности гаранта (максимальная денежная сумма, которая может быть выплачена гарантом бенефициару) по настоящей гарантии составляет 92 620 976 руб. 04 коп., подлежащая уплате, на условиях и в сроки, предусмотренные настоящей гарантией.

В силу пунктов 2,3,4 банковской гарантии настоящая гарантия вступает в силу с даты заключения контракта, действует до 01.06.2020 (включительно), является безотзывной и не может быть отозвана гарантом.

В соответствии с пунктом 6 банковской гарантии бенефициар, вправе предоставлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части, в случаях невыполнения (ненадлежащего выполнения) принципалом, обязательств обеспеченных настоящей гарантией.

26.10.2015 АО «Россельхозбанк» (гарант) и ООО «ГАСК» (принципал) заключили соглашение о порядке и условиях выдачи банковской гарантии №155300/0036, по условиям которого (с учетом редакций дополнительных соглашений от 09.11.2015 №1, от 06.10.2016 №2, от 26.12.2016 №3, от 24.03.2017 №4, от 26.05.2017 №5, от 17.07.2017 №6, от 04.09.2017 №7, от 144.09.2017 №8, от 27.10.2017 №9) гарант обязуется предоставить ФКУ «Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта» (бенефициар») банковскую гарантию (гарантия) в обеспечение надлежащего исполнения принципалом перед бенефициаром государственного контракта по реконструкции объекта «Реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Певек, Чукотский автономный округ», на основании Протокола №0373100119615000011-ГО рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 16.10.2015.

Пунктом 2.1 соглашения установлен предел ответственности гаранта по гарантии: с 26.10.2015 в сумме 227 962 038 руб.; с 26.12.2016 в сумме 165 910 771 руб. 26 коп., с 24.03.2017 в сумме 120 135 994 руб. 03 коп.;  с 26.05.2017 в сумме 102 742 490 руб. 53 коп.; с 04.09.2017 в сумме 92 620 976 руб. 04 коп. 

В силу пункта 1.2 соглашения за выдачу гарантии принципал обязуется уплатить гаранту комиссию в размере 3,5% годовых от предела ответственности гаранта (максимальной денежной суммы, которая может быть выплачена гарантом бенефициару) по гарантии, но не менее 30 000 руб. 

Комиссионное вознаграждение начисляется гарантом по формуле простых процентов в соответствии с расчетной базой, в которой количество дней в году и количество дней в месяце принимаются равными количеству фактических календарных дней,

Комиссия за выдачу гарантии уплачивается принципалом авансом в следующие сроки: за первый период - уплачивается в дату выдачи гарантии; за второй и последующие периоды пользования гарантией - не позднее 20-го числа каждого месяца; за последний период пользования гарантией - в дату окончания срока действия гарантии (пункт 1.3 соглашения). 

В силу пункта 1.5 соглашения  в случае уплаты гарантом денежных средств по гарантии, принципал обязан уплатить гаранту проценты на сумму денежных средств, уплаченных гарантом, в размере тройной ключевой ставки Банка России, установленной на дату предъявления гарантом принципалу обратного требования (регресса), в процентах годовых с даты, следующей за датой уплаты денежной суммы по банковской гарантии, до дня поступления гаранту в полном объеме денежных средств, уплаченных принципалом в порядке предъявления обратного требования (регресса), включительно, в рамках срока указанного в требовании. Уплата процентов осуществляется одновременно с уплатой денежных средств, возмещаемых гаранту в порядке регресса.

Пунктом 7.1 соглашения предусмотрено, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом обязательства удовлетворить регрессные требования гаранта, предусмотренного пунктом 6.3. соглашения (возмещение гаранту уплаченный бенефициару сумм), а также обязательств по уплате комиссии, предусмотренных пунктами 1.3., 1.4., 1.5. настоящего соглашения, гарант вправе предъявить принципалу требование об уплате неустойки (пени), а принципал обязуется уплатить неустойку (пеню) после предъявления гарантом соответствующего требования. Пеня начисляется на неуплаченную принципалом сумму за каждый календарный день просрочки исполнения денежного обязательства, начиная со следующего за установленным Соглашением днем уплаты соответствующей суммы;

- размер   пени  за  неисполнение  обязательства,   предусмотренного  пунктом   1.3 соглашения, определяется в размере 0,05% от суммы банковской гарантии с даты, следующей за датой исполнения принципалом обязательства по уплате комиссионного вознаграждения и заканчивая датой его надлежащего исполнения за каждый календарный день просрочки платежа;

- размер пени за неисполнение обязательства, предусмотренного пунктом 1.4. 1.5. Соглашения определяется в размере ключевой ставки Банка России, действующей на дату предъявления гарантом обратного требования (регресса), в процентах годовых. Датой предъявления требования (регресса) считать дату направления гарантом требования принципалу. Неустойка (пени) начисляется на сумму неисполненного принципалом обязательства за каждый календарный день просрочки, начиная с даты, следующей за датой, в которую обязательство не было исполнено по дату возмещения гаранту в полном объеме денежных средств, уплаченных по банковской гарантии.

Пунктом 7.2. соглашения установлено, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом обязательств, предусмотренных пунктами 4.3., 4.4. и 5.2. настоящего соглашения, гарант вправе предъявить принципалу требование об уплате неустойки (штрафа) в размере 10 минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством Российской Федерации на дату заключения соглашения, за каждый факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, а принципал обязуется уплатить неустойку (штраф) в размере, указанном в требовании об уплате неустойки (штрафа).

В силу пункта 6.1 соглашения по получении гарантом требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии гарант уведомляет об этом принципала не позднее 1 (одного) рабочего дня, следующего за днем получения требования.

Согласно пункту 6.2 соглашения в случае признания требования бенефициара правомерным и соответствующим условиям гарантии гарант исполняет свои обязательства по гарантии в соответствии с оговоренными в ней условиями. Принципал перечисляет денежные средства в размере сумм, уплаченных гарантом бенефициару в соответствии с условиями гарантии, на корреспондентский счет/субсчет гаранта, реквизиты которого указаны в пункте 9 настоящего соглашения, в течение 10 календарных дней с момента получения письменного требования гаранта; при этом обязательство принципала по возмещению гаранту уплаченных последним сумм по гарантии в порядке регресса считается исполненным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет / субсчет гаранта (пункт 6.3.2. соглашения).

В обеспечение исполнения принципалом своих обязательств по соглашению были заключены договоры поручительства и залога.

06.10.2016 между АО «Россельхозбанк» (банк) и ООО «Камчатстрой» (поручитель) заключен договор №155300/0036-8 поручительства юридического лица в редакции дополнительных соглашений №1 от 26.12.2016, №2 от 24.03.2017, №3 от 26.05.2017, №4 от 06.10.2017, согласно условиям которых поручитель обязуется отвечать в полном объеме перед гарантом за исполнение ООО «ГАСК» своих обязательств по соглашению №155300/0036 о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, заключенному 26.10.2015 между гарантом и принципалом. Согласно пункту 2.1. договора поручитель и принципал отвечают перед гарантом солидарно.

В соответствии с требованиями бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 20.04.2018 № ДГЗ-4.1-02/525 на сумму 88 259 770 руб. 38 коп. и от 08.05.2018 №ДГЗ-4.1-02/584 на сумму 20 623 366 руб. 33 коп., гарантом были перечислены денежные средства в пределе ответственности, установленном пунктом 2.1 соглашения, в общей сумме 92 620 976, 04 руб. (88 259 770 руб. 38 коп. по платежному поручению от 27.04.2018 №1010; 4 361 205 руб. 66 коп. по платежному поручению от 23.05.2018 №1634).

Принципал, извещенный гарантом в письменной форме о возникновении обязательств по возврату суммы гарантии, выплату не произвел. Определением от 25.09.2018 по делу № А24-1558/2018 требования АО «Россельхозбанк» в размере 96 725 891 руб. 75 коп. включены  в третью очередь реестра требований кредиторов должника - ООО «ГАСК».

Направленное банком в адрес поручителя ООО «Камчатстрой» требование об исполнении обязанностей по действующему соглашению от 14.06.2018 № 053-14-12/129, последним не исполнено, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В статье 361 ГК РФ предусмотрено, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункты 1, 2 статьи 363 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части.

При солидарной ответственности поручителя кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю, только к должнику или только к поручителю (пункт 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 №42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»).

Условия поручительства, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре поручительства имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство (пункт 3 статьи 361 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. 

Пунктом 1 статьи 377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В силу пункта 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Материалами дела подтверждается факт уплаты кредитором третьему лицу – ФКУ «Дирекция госзаказчика» денежных сумм в качестве обеспечения исполнения должником обязательств в рамках государственного контракта на выполнение работ по реконструкции объекта «Реконструкция объектов федеральной собственности в морском порту Певек, Чукотский автономный округ» в пределах сумм, установленных гарантией.

Оценив договор поручительства юридического лица №155300/0036-8 от 06.10.2016, суд первой инстанции пришел к верному выводу о согласовании сторонами договора всех необходимые условия для данного вида договора.

Доказательства исполнения ООО «Камчатстрой» требований истца о перечислении задолженности и об уплате начисленных в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства пени и штрафов либо доказательства, опровергающие требования истца в материалы дела не предоставлены, в связи с чем требования истца к ООО «Камчатстрой» как к поручителю о взыскании в заявленном размере долга, пени и штрафов правомерно удовлетворены.

Доводы апеллянта о наличии другого нерассмотренного спора между теми же лицами о признании незаконным расторжения контракта в одностороннем порядке не принимаются судом, поскольку ООО «Камчатстрой» по договору №155300/0036-8 поручительства обязалось солидарно отвечать в полном объеме перед гарантом за исполнение ООО «ГАСК» своих обязательств по соглашению №155300/0036 о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, заключенному 26.10.2015 между гарантом и принципалом. Так как поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, то выполненные Банком требования бенефициара об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 20.04.2018 №ДГЗ-4.1-02/525 на сумму 88 259 770 руб. 38 коп. и от 08.05.2018 №ДГЗ-4.1-02/584 на сумму 20 623 366 руб. 33 коп., в пределах ответственности, установленном пунктом 2.1 соглашения, в общей сумме 92 620 976, 04 руб. (88 259 770 руб. 38 коп. по платежному поручению от 27.04.2018 №1010 и 4 361 205 руб. 66 коп. по платежному поручению от 23.05.2018 №1634) не могут быть оспорены поручителем.

Доводы жалобы о том, что 1 351 208 руб. 74 коп. неустойки за неуплату комиссии за выдачу гарантии несоразмерны последствиям нарушения обязательств, поскольку сама неуплаченная комиссия за выдачу гарантии составляет лишь 221 003 руб. 34 коп. и подлежат снижению на основании статьи 333 ГК РФ, отклоняются коллегией в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку только при условии заявления должника о таком уменьшении.

В суде первой инстанции ответчик не заявлял об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ.

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. 

По смыслу пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции. 

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Таким образом, поскольку ответчик в суде первой инстанции ходатайство о снижении неустойки не заявлял, то в силу части 2 статьи 9 АПК РФ, самостоятельно несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий. Учитывая обстоятельства дела, апелляционная коллегия считает обоснованным взыскание судом первой инстанции с ответчика неустойки в  заявленном истцом размере.

Доводы жалобы о том, что взыскание 1 000 руб. штраф за не выполнение пункта 5.2 соглашения не соответствует закону также подлежат отклонению, поскольку уплата неустойки предусмотрена условиями соглашения №155300/0036 о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, согласно пункту 7.2 которого за неисполнение обязательств, предусмотренных пунктом 5.2 гарант вправе предъявить требование об уплате неустойки (штрафа) в размере 10 минимальных размеров оплаты труда, что также предусмотрено условиями договора поручительства (пункт 1.5.1 договора). Требования в адрес ООО «ГАСК» и ООО «Камчатстрой» об уплате указанной неустойки были направлены 18.04.2018, которые были ими получены 24.04.2018 и 25.04.2018 соответственно. Требование Банка об уплате неустойки за неисполнение пункта 5.2. соглашения ни поручителем ни основным должником не были исполнены; сумма долга, в том числе оспариваемая штрафная санкция в размере 1 000 руб. была включена 25.09.2018 в реестр требований кредиторов должника ООО «ГАСК».

Указание апеллянта на то обстоятельство, что поскольку о невозможности исполнить пункт 2.4 договора поручительства истец был проинформирован, взыскание штрафа в размере 1000 рублей за невыполнение пунктов 2.4. 2.5. 3.1.2. 3.1.4 договора поручительства злоупотреблением со стороны истца, не принимается судом ввиду того, что доказательства уведомления истца о невозможности исполнить пункт 2.4. договора поручительства в материалы дела не были представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в силу положений статьи 110 АПК РФ относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 03.12.2018  по делу №А24-6244/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Глебов

Судьи

С.М. Синицына

Е.Н. Шалаганова