АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 кассационной инстанции по проверке законности 

и обоснованности судебных актов арбитражных судов, 

вступивших в законную силу 

«

Дело № А14-21558/2022

г.Калуга

17» апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16.04.2024  Постановление изготовлено в полном объеме 17.04.2024  

 Арбитражный суд Центрального округа в составе:  

 председательствующего судьи Егоровой С.Г.,  судей Белякович Е.В., Матулова Б.Н., 

 при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Новапласт»:  ФИО1 представитель по доверенности от 16.03.2024; от общества с  ограниченной ответственностью «Строительная компания Имбрико Флор»:  ФИО2 представитель по доверенности N 01/МВ от 09.01.2024,  

 рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Строительная компания Имбрико Флор» на  решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.06.2023 и постановление  Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2024 по делу N А1421558/2022,  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Новапласт» (далее - истец, ООО  «Новапласт», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилось в Арбитражный  суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «Строительная компания Имбрико Флор» (далее - ответчик,  ООО «СК Имбрико Флор», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании  неустойки за несвоевременное выполнение работ по договору субподряда N 25- 12/20 от 25.12.2022 за период с 02.03.2021 по 23.08.2021 в размере 3 111 148,50  руб.  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16.06.2023 исковые  требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 000  000 руб. неустойки. В удовлетворения остальной части исковых требований  отказано.  

 Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  29.01.2024 решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.06.2023  оставлено без изменения.  

Не соглашаясь с вынесенными судебными актами, ответчик обратился в  Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции  

отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  исковых требований в полном объеме.  

По мнению кассатора, обжалуемые судебные акты вынесены с нарушением  норм материального права, а выводы судов не соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы  кассационной жалобы, просил её удовлетворить.  

Представитель истца возражал на доводы кассационной жалобы по  основаниям, изложенным в отзыве.  

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правильность  применения судами норм материального и процессуального права, соответствие  выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов  кассационной жалобы и возражений на неё, суд округа не находит оснований для  удовлетворения жалобы ввиду следующего.  

Как установлено судами двух инстанций и следует из материалов дела,  25.12.2020 между ООО «Новапласт» (генподрядчик) и ООО «СК Имбрико Флор»  (субподрядчик) был заключен договор N 25-12/20, предметом которого является  устройство бетонных полов согласно приложению N 1 (техническое задание),  которое является неотъемлемой частью договора, на объекте: Торговый центр  «Леруа Мерлен», расположенный по адресу: 

<

...> земельный участок 15, кадастровые номера участков  48:20:0010601:3333 и 48:20:0010601:611.  

Согласно пункту 4.1 договора общая стоимость договора составляет 31 111  484 руб. 96 коп. Дата начала выполнения работ - 11.02.2021, дата окончания  выполнения работ - 01.03.2021 (п. 1.5, 1.6 договора).  

В рамках указанного договора истцом выполнены работы и сдан их результат  по актам ф. КС-2 и КС-3 N 1 от 30.03.2021 на сумму 27 000 000 руб., N 2 от  02.04.2021 на сумму 2 542 010, 70 руб., N 3 от 23.08.2021 на сумму 1 043 610, 95  руб., итого: 30 585 621,65 руб.  

В соответствии с пунктом 4.4.2 договора окончательная оплата за качественно  выполненные работы, принятые генеральным подрядчиком в соответствии с  пунктом 3.2 договора, производится генеральным подрядчиком при обязательном  выполнении субподрядчиком следующих условий: принятия выполненных работ  генподрядчиком; предоставления исполнительной документации без замечаний;  предоставления надлежаще оформленных счетов-фактур на принятые объемы  работ.  

Срок оплаты - в течение 30 дней с момента подписания акта выполненных  работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3 за отчетный период, при условии представления всех иных документов,  указанных в п. 4.3 договора.  

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что за нарушение конечного срока  выполнения работ, предусмотренного п. 1.6 договора, субподрядчик оплачивает  штраф в размере 0,5% от стоимости невыполненного объема работ в день по  договору, но не более 10% от стоимости договора.  

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору  субподряда истцом была предъявлена неустойка за период с 02.03.2021 по  23.08.2021.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с  настоящими требованиями.  

При разрешении настоящего спора суды двух инстанций правомерно  руководствовались следующим.  

Правоотношения сторон по рассматриваемому договору регулируются главой  37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).  

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный  и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в  договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов  работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных  сроков выполнения работы.  

Условие о сроке выполнения работ в силу закона является существенным для  договоров подряда, и это условие, содержащееся в пунктах 1.6, 2.1.1 договора до  01.03.2021, контрагентами не изменялось в предусмотренном законом порядке.  

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи  329 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об  уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором  может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору  определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть  установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого  платежа - пени (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Неустойка, выполняя обеспечительную  функцию, вместе с тем, является мерой ответственности и направлена на  компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или  ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.  

Из пункта 5.1 договора следует, что за нарушение конечного срока  выполнения работ, предусмотренного п. 1.6 договора, субподрядчик оплачивает  штраф в размере 0,5% от стоимости невыполненного объема работ в день по  договору, но не более 10% от стоимости договора, то есть не более 3 111 148,50  руб.  

Истцом начислена неустойка за период с 02.03.2021 по 23.08.2021.  

В рамках указанного договора истцом выполнены работы и сдан их результат  по актам ф. КС-2 и КС-3 N 1 от 30.03.2021 на сумму 27 000 000 руб., N 2 от  02.04.2021 на сумму 2 542 010, 70 руб., N 3 от 23.08.2021 на сумму 1 043 610, 95  руб., итого: 30 585 621,65 руб.  

Истец произвел расчет неустойки с учетом частичного исполнения договора  по вышеприведенным актам, размер которой составил 5 234 880,50 руб.  

Возражая на иск, ответчик сослался на то, что ранее работы были сданы  генподрядчику по акту в редакции от 16.02.2021 N 1. Работы, которые в нем  

отражены, в последующем были повторно отражены в актах от 30.03.2021 N 1 и от  02.04.2021 N 2.  

Проведя анализ работ, отраженных в акте приема-передачи выполненных  работ в ред. от 16.02.2021 N 1 и в актах приема-передачи от 30.03.2021 N 1 и от  02.04.2021 N 2, судом установлено, что действительно, большая часть работ была  отражена как в акте от 16.02.2021 N 1, так и в последующем включена в акты от  30.03.2021 N 1 и от 02.04.2021 N 2.  

Судом также установлено, что акт приема-передачи выполненных работ в ред.  от 16.02.2021 N 1 был передан представителю заказчика 18.02.2021.  

В силу положений пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, при  отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и  подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата  работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы  отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения  споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для  возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является  сдача результата работ заказчику.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной  подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при  отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым  к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными  правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в  момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного  срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке  предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору  подряда, подрядчик, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные  требования.  

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено  законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ,  выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать  предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться  только при положительном результате предварительных испытаний.  

Отсутствие положительного результата предварительных испытаний является  основанием для отказа от приемки работ (пункт 7 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N  51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).  

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, в силу принципа свободы договора,  условия договора определяются по соглашению сторон.  

Согласно п. 3.3 договора передача субподрядчиком генеральному подрядчику  справки о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 и акта о приемке  выполненных работ по ф. КС-2 без исполнительной документации и/или без каких-либо документов, предусмотренных настоящим договором не влечет для сторон  

никаких последствий, предусмотренных ст. 753 ГК РФ, и не считается сообщением  о готовности к сдаче результата выполненных субподрядчиком работ.  

Такие акты по ф. КС-2 и справки по ф. КС-3 не подписываются генеральным  подрядчиком, а при оформлении их субподрядчиком в одностороннем порядке не  являются подтверждением выполнения субподрядчиком каких-либо работ, а равно  и основанием для возникновения у генерального подрядчика каких-либо  обязательств.  

Пунктом 3.9. договора предусмотрено, что в случае если характер  выполняемой субподрядчиком работы требует предварительного испытания  результата работы, приемка выполненных работ может осуществляться только при  положительном результате таких испытаний.  

Исходя из буквального толкования условий п. 3.3., 3.9. договора подряда по  правилам ст. 431 ГК РФ, суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу,  что условиями спорного договора проверке, возврату, подлежат только акты о  приемке выполненных работ, при условии предоставления вместе с ними полного  комплекта исполнительной документации и иной документации, предусмотренной  договором. Без документов, подтверждающих качество выполненных работ  (предварительные испытания, в т.ч. подтверждающие прочность бетона) указанные  акты не рассматриваются/не подписываются, уведомлением о готовности работ к  приемке не считаются.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание  своих требований и возражений.  

Между тем, доказательств передачи исполнительной документации с актом в  ред. от 16.02.2021 в порядке, установленном договором, ответчиком не  представлено. Соответственно, акт приема-передачи в ред. от 16.02.2021 N 1 не  может считаться доказательством уведомления о приемке работ.  

Необходимость предоставления исполнительной документации согласована  сторонами в договоре, установлена Проектом производства работ, составленным  субподрядчиком, Техническим заданием к договору (приложение N 1 к договору)  установлен перечень и состав исполнительной документации, необходимой к  предоставлению генеральному подрядчику вместе с актами приема-передачи  выполненных работ, нормативно-технической документацией, регламентирующей  приемку железобетонных конструкций.  

Пункт 10 Технического задания (приложение N 1 к договору) содержит  требования к контролю подрядчика и составу исполнительной документации.  Согласно указанному требованию исполнительная документация должна  содержать протоколы испытаний контрольных образцов бетона на прочность.  

В силу п. 11.5.2 разд. 11.5 «Контроль качества» СП 63.13330.2012 «Свод  правил». Бетонные и железобетонные конструкции. Основные положения.  Актуализированная редакция СНнП 52-01-2003» для обеспечения требований,  предъявляемых к бетонным и железобетонным конструкциям, следует производить  контроль качества продукции, включающей в себя входной, операционный,  приемочный и эксплуатационный контроль.  

П. 11.5.3 СП 63.13330.2012 «Свод правил». Бетонные и железобетонные  конструкции. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 52-012003» установлено, что контроль прочности бетона следует производить по  результатам испытаний контрольных образцов, изготовленных на месте укладки  

бетонной смеси и хранившихся в условиях, идентичным условиям твердения  бетона в конструкции или в нормальных (лабораторных) условиях.  

В силу п. 5.5.1 разд. 5.5 «СП 70.13330.20212. Свод правил. Несущие и  ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» для  обеспечения требований, предъявляемых к бетонным, бетонным с композитной  полимерной арматурой и железобетонным конструкциям, следует производить  контроль качества бетона, включающий в себя входной, операционный и  приемочный.  

П. 5.5.4 разд. 5.5 «СИ 70.13330.20212. Свод правил. Несущие и ограждающие  конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87» регламентировано,  что при приемочном контроле устанавливают соответствие фактических  показателей качества бетона конструкций всем нормируемым проектным  показателям качества бетона.  

Согласно разд. 8.7 «Свод правил СП 71.13330.2017 «Изоляционные и  отделочные покрытия» Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87» прочность  материалов, твердеющих после укладки, должна быть не менее проектной.  

Правилами приемки и методами контроля пола, предусмотренными СНиП  3.04.01-87 «Рекомендации по устройству полов» предусмотрено, что приемка  полов, элементы которых выполнены из материалов, твердеющих после укладки,  допускается не ранее достижения ими проектной прочности, прочность этих  материалов необходимо определять испытанием контрольных образцов в  количестве не менее трех на каждые 500 кв. м слоя пола.  

Стороны не оспаривают, что спорные работы должны были пройти испытания  контрольных образцов бетона на прочность.  

Между тем, строительной лабораторией ООО «МеталлПромКомплект»  субподрядчику были выданы протоколы испытаний образцов товарного бетона по  ГОСТ 10180-2012 «Бетоны. Методы определения прочности по контрольным  образцам», доставленным ООО «СК Имбрико Флор», для определения класса  бетона по прочности на сжатие с объекта: Торговый центр «Леруа Мерлен» по  адресу: 

<

...> лишь в марте 2021 года, то  есть на момент составления акта приема-передачи от 16.02.2021 N 1, работы  испытания не прошли.  

Соответственно, документ, составленный в марте 2021 года, не мог быть  предоставлен субподрядчиком генеральному подрядчику в составе исполнительной  документации в феврале 2021 года.  

Судами двух инстанций правомерно отклонена ссылка ответчика на то, что  испытания начались еще в январе 2021 г., а закончены в марте 2021 г., поскольку  не освобождает субподрядчика от ответственности в силу следующего.  

П. 4.3.5 «ГОСТ 26633-2015. Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и  мелкозернистые. Технические условия» закреплено, что технические требования к  бетону должны быть обеспечены в возрасте 28 суток.  

На листе 14 проекта производства работ N 12-10/2020-ППР, разработанного  субподрядчиком, в разд. В «параметры, определяющие качество выполненных  работ по устройству монолитных изделий плиты пола» указано, что приемка  готового бетонного пола производится по перечисленным параметрам, среди  которых поименована - прочность бетона.  

На листе 14 проекта производства работ п. 2 «Контроль прочности бетона»  субподрядчик указал на необходимость подтверждения прочности бетона  протоколами лабораторных испытаний.  

На листе 15 проекта производства работ разд. Г «Документация,  предоставляемая подрядчиком» субподрядчик сам указал на необходимость при  сдаче работ предоставлять протоколы лабораторных испытаний образцов бетона на  прочность.  

Пунктом 2 разд. В «параметры, определяющие качество выполненных работ  по устройству монолитных изделий плиты пола» проекта производства работ  предусмотрено, что прочность бетона признается удовлетворительной, если  показатель качества его прочности на сжатие соответствует классу бетона В 25  через 28 дней (при условии, что температура в помещении составляет не менее  +15- +20 °С).  

Для контроля качества поступающего на объект строительства бетона  сотрудники ООО «СК Имбрико Флор» должны отбирать образцы для испытания в  соответствии с правилами и своевременно извещать заказчика о результатах  испытаний.  

Стороны оговорили срок окончания выполнения работ 01.03.2021 (п. 1.6.  договора), а в п. 3.9 договора предусмотрели, сдачу работ только при  положительном результате испытаний.  

Таким образом, возможное несвоевременное проведение испытаний  субподрядчиком, обязанность проведения которых условиями договора  возлагалась на него, не является объективным обстоятельством нарушения срока, а  относится к сфере предпринимательского риска субподрядчика.  

В настоящем случае, в силу положений ст. ст. 716, 719 ГК РФ исполнение  договора со стороны субподрядчика приостановлено не было.  

Являясь профессиональным участником подрядных отношений в области  устройства бетонных конструкций, субподрядчик сам при разработке проекта  производства работ указал на необходимость при приемке работ по устройству  бетонных полов проверки и подтверждения качества бетона на соответствие его  проектному по прочности протоколами лабораторных испытаний образцов бетона.  Именно этими документами доказывается соответствие прочности бетона  проектному показателю.  

Следовательно, необходимость предоставления протоколов лабораторных  испытаний образцов бетона на прочность при приемке работ по бетонированию  пола, не может являться формальным.  

Потребительскую ценность для генерального подрядчика имеют качественно  выполненные работы в установленный договором срок с комплектом  исполнительной документации, так как п. 9.2 договора на разработку рабочей  документации и выполнение строительно-монтажных работ от 10.07.2020 N 155/1  (между ООО «Леруа Мерлен Восток» - заказчик и ООО «Новапласт» - генеральный  подрядчик) предусмотрено, что оплате подлежат работы с комплектом  исполнительной документации, соответствующей объемам всех выполненных  работ по КС-2.  

Таким образом, работы, содержащиеся в акте приема-передачи в ред. от  16.02.2021, который был предоставлен на проверку без исполнительной  документации, не могли быть приняты генеральным подрядчиком ввиду того, что  акт не являлся (при отсутствии исполнительной документации, подтверждающей  качество работ) сообщением о готовности работ к передаче; передан на проверку;  работы, содержащиеся в нем на момент датирования акта - 16.02.2021 не были  готовы к приемке.  

Скрины писем от 05.03.2021 и от 09.03.2021 подтверждают переписку сторон  в отношении содержания акта о приемке выполненных работ КС-2. Направленные  в формате xlsx акты не содержали ни подписи, ни печати подрядчика. Акты в  редактируемом формате были направлены именно для проверки, о чем прямо  отражено в тексте письма, а не для приемки. По сути, указанная переписка  доказывает лишь то обстоятельство, что сторонами велась переписка, направлялись  на проверку и рассматривались акты.  

Доказательств предоставления вместе с актами исполнительной  документации, указанные скриншоты писем не содержат.  

Составив самостоятельно акт от 30.03.2021 и от 03.04.2021, субподрядчик  признал правомерность замечаний генерального подрядчика, признал приемку  работ состоявшейся по данным актам и в датах в них указанных.  

Акты подписаны обеими сторонами 30.03.2021, 03.04.2021 - в дату их  составления, которая проставлена субподрядчиком при подготовке акта; иных дат  подписания акты не содержат.  

Скрин письма от 27.04.2021 подтверждает факт подписания сторонами акта  приема-передачи выполненных работ от 30.03.2021 N 1 (в содержании письма  имеется скан-образ акта от 30.03.2021 N 1 с подписями и печатями обеих сторон).  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 28.10.2022 по делу N  А14-13342/2022, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда по делу N А14-13342/2022 от 16.02.2023  установлено, что в рамках договора от 25.12.2020 N 25-12/20, ООО «СК Имбрико  Флор» выполнены работы и сдан их результат по актам КС-2 и КС-3 N 1 от  30.03.2021 на сумму 22 500 000 руб. (без НДС), от 03.04.2021 N 2 на сумму 2 542  010.70 руб. (с учетом НДС), от 23.08.2021 г. N 3 на сумму 1 043 610.95 руб. (с  НДС).  

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом  арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при  рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица  (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).  

Довод ответчика о том, что работы, отраженные в акте N 3 от 23.08.2021 были  фактически выполнены в мае 2021 г. нельзя признать состоятельным, поскольку  оформляя акт N 3 от 23.08.2021, сам субподрядчик указал отчетный период с  03.04.2021 по 23.08.2021. При этом истец не обращался к ответчику с просьбами  оформить акты приема-передачи поздним числом.  

В нарушение ст. 65 АПК РФ, доказательств таких обращений ответчиком не  предоставлено.  

Иных доказательств выполнения работ именно 31.05.2021 ответчиком не  предоставлено.  

Более того, письмом от 27.08.2021 N 08И-245 истец уведомил ответчика о не  предоставлении исполнительной документации, которая должна быть  предоставлена вместе с актами о приемке выполненных работ (ф. КС-2) от  23.08.2021 N 3.  

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления, письмо от  27.08.2021 N 08И-245 с почтовым идентификатором N 39401847035705 было  отправлено истцом 30.08.2021 АО «Почта России» в адрес ответчика; 03.09.2021  была осуществлена неудачная попытка вручения письма адресату, 03.10.2021  произведен возврат письма отправителю из-за истечения срока хранения.  

Предъявляя в материалы дела разрешение на ввод в эксплуатацию объекта:  Торговый центр «Леруа Мерлен» по адресу: 

<

...> от 26.05.2021 N 48-42 701000-70-2021 субподрядчик подтверждает  факт невыполнения в полном объеме на эту дату работ по заполнению герметиком  швов пола.  

Доказательством не выполнения субподрядчиком работ по устройству швов в  полном объеме также является заключение внесудебной строительно-технической  экспертизы от 27.03.2023 N 02-02-23-СТ «Исследование выполненных ООО «СК  Имбрико Флор» работ по устройству усадочных швов бетонных полов с  упрочненным верхнем слоем Торгового центра «Леруа Мерлен» по адресу: 

<

...>» (листы 16, 28, 29, 32, 34, 39, 43, 49 заключения),  выполненное ООО «ВЭСП».  

Довод ответчика о включении в расчет неустойки периода, потребовавшегося  генеральному подрядчику для приемки работ, противоречит самому расчету  неустойки и актам приема-передачи выполненных работ от 30.03.2021 N 1, от  02.04.2021 N 2, от 23.08.2021 N 3, предъявленным к приемке и оплате самим  подрядчиком.  

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом,  нарушившим обязательство.  

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки,  причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время  просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).  

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим,  пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Доводы ответчика о том, что письма от 18.01.2021 N 18-01/21 (несоблюдение  температурного режима) и письмо от 25.01.2021 N 25-01/21 (о протечке воды)  являются основанием для определения вины генерального подрядчика, правомерно  отклонены судами двух инстанций по следующим основаниям:  

- в акте приема-передачи выполненных работ от 30.03.2021 проставлена  субподрядчиком дата начала работ 25.12.2020, то есть - с момента заключения  договора, что подтверждает отсутствие препятствий к началу работ по  бетонированию полов объекта. Иных обращений, обращений о переносе  начального срока выполнения работ по бетонированию в материалы дела не  предоставлено. Следовательно, субподрядчиком не доказан факт невозможности  начала работ по бетонированию по вине генерального подрядчика, что  подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.03.2021, кроме того,  субподрядчик не указал в каком месте и какие конкретно работы не возможно  выполнять, а также почему невозможно выполнять работы в ином месте при общей  площади бетонирования пола более 10 тыс. кв. м;  

- письмо о залитии поверхности пола от 25.05.2021 N 25-01/21 было  направлено в адрес генерального подрядчика, после устранения протечки и носило  информативный характер. Письмо не содержит информации о месте, объеме  залития, не содержит информацию каким именно работам залитие препятствовало  выполнению, не содержит обоснования почему невозможно было приступить к  работам в этот день в другом месте общей площади пола объекта. Повторных  обращений к генеральному подрядчику не поступало, что свидетельствует об  оперативном устранении ситуации и отсутствии препятствий к выполнению работ.  

Отклоняя довод ответчика о том, что несвоевременное авансирование явилось  причиной несвоевременного выполнения работ, суды правомерно исходили из  

того, что начальный и конечный сроки выполнения работ по договору не  поставлены в зависимость от оплаты аванса, четко определены календарными  датами, как установлено п. 1.5, 1.6 договора, календарным планом-графиком  выполнения работ по договору (приложение N 3 к договору).  

Согласно п/п от 25.12.2020 N 1293 первый авансовый платеж в размере 10 000  000.00 (десять миллионов) рублей произведен 25.12.2021.  

Второй авансовый платеж в размере 8 500 000.00 (восемь миллионов пятьсот  тысяч) рублей был произведен 25.01.2021 платежным поручением N 49  

Третий авансовый платеж был произведен 01.02.2021 платежным поручением  N 66, в размере 8 500 000.00 (восемь миллионов пятьсот тысяч) рублей.  

Акт приема-передачи выполненных работ N 1 был подписан сторонами  30.03.2021.  

Учитывая положения абз. 2 п. 4.4 договора обязательства генерального  подрядчика по оплате второго и последующего авансового платежей является  встречным к обязательствам субподрядчика по частичному выполнению работ в  срок, установленный в графике производства работ (приложение N 3 к договору).  

График авансовых платежей (приложение N 3/1 к договору) подлежал  применению при условии соблюдения субподрядчиком календарного плана-графика выполнения работ (приложение N 3 к договору).  

Субподрядчиком нарушены сроки выполнения работ, что подтверждается  календарным планом-графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору),  актами о приемке выполненных работ от 30.03.2021 N 1, от 02.04.2021 N 2, от  23.08.2021 N 3, а все три авансовых платежа были произведены до приемки работ  по первому акту приема-передачи (до 30.03.2021).  

Принимая во внимание вышеизложенное, суды признали обоснованным  начисление истцом неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору  за период с 02.03.2021 по 23.08.2021 в размере 3 111 148 руб. 50 коп. (с учетом 10%  ограничения, установленного пунктом 5.1 договора).  

На основании заявления ответчика о снижении размера неустойки по  правилам ст. 333 ГК РФ, принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого  спора, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов истца и ответчика,  исходя из того, что ответчиком допущено нарушение неденежного обязательства, а  также отсутствие доказательств возникновения на стороне истца соответствующих  убытков, возможный размер которых сопоставим с размером предъявленной к  взысканию неустойки в сумме 3 111 148 руб. 50 коп. (0,5% в день - 5 234 880 руб.  50 коп., но не более 10% от стоимости договора - 3 111 148 руб. 50 коп.), суды на  основании статьи 333 ГК РФ пришли к обоснованному выводу о возможности  снижения размера неустойки до 1 000 000 руб. (что сопоставимо с 0,1% в день).  

С учетом изложенных обстоятельств, довод кассатора в опечатке в графике  производства работ между количеством дней и датами периода в 3 дня, не является  правоопределяющим для разрешения настоящего спора. Более того, с требованием  о внесении изменений в график производства работ подрядчик не обращался, свой  контррасчет неустойки не представил.  

По правилам части 1 статьи 286 АПК РФ суд кассационной инстанции  проверяет законность судебных актов в обжалуемой части, исходя из доводов,  содержащихся в кассационной жалобе.  

В части снижения размера неустойки судебные акты по настоящему делу  кассатором не оспариваются, в связи с чем, не являются предметом исследования и  оценки окружного суда в силу ст. 286 АПК РФ, и не подлежат пересмотру.  

Таким образом, убедительных доводов, основанных на доказательственной  базе, подтверждающих существенные нарушения норм материального и  процессуального права, которые могли повлиять на исход дела и являются  достаточным основанием для пересмотра обжалуемых судебных актов в  кассационном порядке, заявителем не представлено.  

 В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ окружному суду  кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать  фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении,  давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или  считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или  постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной  инстанции.  

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное  значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов  двух инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм  процессуального и материального права при принятии обжалуемых судебных  актов не выявлено, окружной суд кассационной инстанции не находит оснований  для их отмены.  

Несогласие подателя жалобы с произведенной судами оценкой фактических  обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм права и  не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов в  кассационном порядке (п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  30.06.2020 N 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной  инстанции»).  

 Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Центрального округа  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.06.2023 и постановление  Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2024 по делу N А1421558/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок,  не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном  статьями 291.1-291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Председательствующий С.Г. Егорова 

Судьи Е.В. Белякович  

 Б.Н. Матулов