/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                     Дело № А46-9485/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                            Забоева К.И.,

судей                                                                           Куприной Н.А.,

                                                                             Шабаловой О.Ф.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Теплогенерирующий комплекс» на решение от 31.08.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Глазков О.В.) и постановление от 06.12.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рожков Д.Г., Кудрина Е.Н., Тетерина Н.В.) по делу № А46-9485/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью «Теплогенерирующий комплекс» (644099, Омская область, город Омск, улица Чапаева, дом 71, ИНН 5503109356, ОГРН 1075503004587) к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Омск» (644100, Омская область, город Омск, проспект Королева, дом 1, литера А, ИНН 5501174543, ОГРН 1165543076478) об урегулирования разногласий по проекту дополнительного соглашения к договору поставки газа.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Теплогенерирующий комплекс» - Родин А.В., действующий на основании доверенности от 10.10.2016.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Теплогенерирующий комплекс» (далее – комплекс) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Омск» (далее – общество) об урегулировании разногласий по проекту дополнительного соглашения от 01.12.2016 к договору поставки газа от 01.12.2010 № 36-4-0003 (далее – дополнительное соглашение) и обязании ответчика заключить дополнительное соглашение в редакции истца.

В частности, истец просил принять в его редакции пункты 2.1, 3.3, 8.1 дополнительного соглашения и исключить из него второй абзац пункта 3.2, первый абзац подпункта «б» пункта 3.12, пункты 8.2, 8.3.

Решением от 31.08.2017 Арбитражного суда Омской области в удовлетворении иска отказано.

Постановлением от 06.12.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции изменено, резолютивная часть изложена в новой редакции, в соответствии с которой апелляционным судом исковые требования удовлетворены частично и урегулированы разногласия по условиям дополнительного соглашения, в частности, пункты 2.1, 3.3, 8.1 приняты в редакции истца, из дополнительного соглашения исключен первый абзац подпункта «б» пункта 3.12. В исключении из дополнительного соглашения второго абзаца пункта 3.2, пунктов 8.2, 8.3 отказано.

Комплекс обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление в части отказа в исключении пункта 3.2 дополнительного соглашения отменить, и принять новый судебный акт об исключении пункта 3.2 из дополнительного соглашения.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы представитель комплекса уточнил просительную часть кассационной жалобы и просил исключить из дополнительного соглашения второй абзац пункта 3.2.

В обоснование кассационной жалобы, дополнениях к ней комплекс приводит следующие доводы: условие о неустойке за невыборку газа, равной стоимости газа, не может быть установлено в договоре поставки газа от 01.12.2010 № 36-4-0003 (далее – договор поставки газа), так как в законодательстве отсутствует императивная норма, предусматривающая ответственность покупателя за невыборку газа в размере стоимости невыбранного газа; неустойка может быть предусмотрена в договоре исключительно при обоюдном согласии сторон договора; пункт 3.2 дополнительного соглашения, предусматривающий такую неустойку, нарушает положения статей 329-332, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); согласованная судом редакция пункта 3.2 дополнительного соглашения, по своей сути, направлена на оплату не потребленного количества газа, что прямо нарушает положения статьи 544 ГК РФ.

Также комплекс указывает, что Федеральной антимонопольной службой на федеральном портале проектов нормативных правовых актов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу regulation.gov.ru (ID проекта: 02/07/12-16/00060264) размещен проект постановления Правительства Российской Федерации «О внесении изменений в Правила поставки газа в Российской Федерации», в котором в числе прочего предусматривается включение в пункт 16 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила № 162), обязанности покупателя по оплате невыбранного газа. Рассмотрение подобного проекта в настоящее время свидетельствует о том, что такого условия на сегодняшний день законодательством не предусмотрено.

Как отмечает комплекс, положение пункта 3.2 дополнительного соглашения учитывает исключительно интересы общества и дискриминирует положение покупателя, нарушая баланс интересов в рамках обязательств по поставке ресурса. Фактически данные изменения вводят в качестве обязательного условия договора поставки газа правило «бери или плати» («take or рау»), в результате чего потребитель газа лишается возможности договориться с его поставщиком об иных условиях и последствиях невыборки газа с учетом объективных особенностей производственной деятельности потребителя. Как указывает комплекс, аналогичная позиция изложена в заключении Министерства экономического развития Российской Федерации «Об оценке регулирующего воздействия на проект постановления Правительства Российской Федерации «О внесении изменений в Правила поставки газа в Российской Федерации», размещенного в открытом доступе на том же информационном портале.

В отзыве и дополнениях к нему общество просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы и оставить судебные акты без изменения.

В обоснование возражений на кассационную жалобу общество указывает на то, что в пункте 16 Правил № 162 законодатель, запрещая устанавливать неустойку для «небольших» потребителей, по умолчанию предусматривает возможность ее установления для «крупных». Эта норма не является императивной, но и запрета в действующем законодательстве на установление такой неустойки не содержится. В подтверждение своей позиции общество ссылается на судебную практику, в частности постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 № 14386/10, судебные акты, принятые по арбитражным делам № А46-9483/2017, А46-9484/2017. 

В судебном заседании представитель комплекса поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к ней. 

Поскольку постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции изменено, окружной суд расценивает кассационную жалобу комплекса как жалобу на постановление апелляционного суда.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами установлено, между обществом (поставщик) и комплексом (покупатель) заключен договор поставки газа, по условиям которого поставщик обязался поставлять, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный (далее – газ), добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, и/или газ, добытый организациями, не являющимися аффилированными лицами акционерного общества «Газпром» и/или организаций - собственников региональных систем газоснабжения либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 № 1403 «Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения» (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения).

Редакция условий договора поставки газа неоднократно менялась сторонами, срок его действия продлялся.

Общество направило комплексу проект дополнительного соглашения к договору поставки газа, которое подписано комплексом с протоколом разногласий. В ответ на него общество направило протокол согласования разногласий, где не приняло имеющиеся у комплекса возражения по условиям дополнительного соглашения, за исключением пункта 11, касающегося индекса покупателя.

В письме от 31.05.2017 комплекс, считая разногласия не согласованными, указал, что договор действует в той редакции, которая согласована сторонами, то есть без спорных условий, содержащихся в протоколе согласования разногласий.

В ответном письме от 01.06.2017 общество указало, что по окончании срока действия договора комплекс отбор газа не прекратил и в тридцатидневный срок не обратился в суд, поэтому полагает договор заключенным на условиях поставщика.

Считая спорные условия несогласованными, комплекс обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 4 статьи 426, пунктов 1, 2 статьи 450, статьи 451 ГК РФ, пункта 11 Правил № 162. 

Установив, что в период урегулирования разногласий по договору поставки газа комплекс продолжал отбор газа, суд первой инстанции сделал вывод о том, что посредством конклюдентных действий истец подтвердил согласие на заключение дополнительного соглашения на условиях поставщика. Признав дополнительное соглашение заключенным, суд первой инстанции счел, что условия, выдвинутые истцом в качестве разногласий, фактически представляют собой требование об изменении условий действующего договора, основания для внесения которых не доказаны.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, пришел к выводу о необходимости рассмотрения иска по существу.

При этом апелляционный суд указал, что предусмотренный в пункте 11 Правил № 162 тридцатидневный срок аналогичен по своей природе сроку, указанному в статье 445 ГК РФ, а из разъяснений, приведенных в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», следует, что указанный срок не должен рассматриваться как срок, ограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий по договору в арбитражный суд.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поскольку комплекс не мог прекратить отбор газа, используемого на подачу тепла гражданам, то предметом дополнительного соглашения фактически является урегулирование между сторонами отношений по поставке газа в 2017 году, следовательно, спорные условия дополнительного соглашения подлежат определению судом в соответствии со статьями 445, 446 ГК РФ.

Суд округа соглашается с таким выводом суда апелляционной инстанции, поскольку сроки, связанные с разногласиями при заключении договора, не являются пресекательными, и их истечение не должно отражаться на предоставлении сторонам договора судебной защиты (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 № 11657/11).

Доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию истца с определением судом апелляционной инстанции пункта 3.2 дополнительного соглашения в редакции ответчика.

Истец настаивает на исключении из него второго абзаца, касающегося ответственности покупателя в случае выборки им в течение месяца менее 95% договорного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа по вине поставщика или наступления обстоятельств непреодолимой силы) в виде возложения обязанности по оплате неустойки в размере стоимости невыбранного газа, рассчитанной по формуле, обозначенной в данном пункте.

Определяя спорный пункт в редакции ответчика, суд апелляционной инстанции исходил из того, что он направлен на сохранение баланса интересов сторон и не противоречит действующему законодательству.

Между тем апелляционным судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При передаче разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (статья 446 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 1 статьи 422 регламентировано, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу диспозитивности метода гражданско-правового регулирования общественных отношений, закрепленного в пунктах 1, 2 статьи 1, пункте 1 статьи 9, статье 421 ГК РФ, участники гражданского оборота осуществляют права и обязанности, руководствуясь своей автономной волей и в своем интересе.

Принцип свободы договора является конституционно признанной гарантией свободы экономической деятельности, относящейся к основам конституционного строя государства (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27.10.2015 № 28-П).

Неустойка может быть установлена сторонами договора за нарушение любого обязательства, исполнение которого предусмотрено договором, что следует из правовых позиций, высказанных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.10.2011 № 5531/11, от 12.02.2013 № 13585/12, от 08.04.2014 № 16973/13, от 09.07.2013 № 1488/13, определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210.

Положениями ГК РФ, равно как и законодательства в сфере газоснабжения не запрещено согласование в договоре поставки газа условия о неустойке в размере стоимости невыбранного газа по принципу «бери или плати».

Вместе с тем сказанное не означает, что подобное условие может быть включено в договор только при наличии волеизъявления на то одной стороны договора и против воли другой, поскольку общее правило, по которому определяются условия договора, прямо не предусмотренные законодательством, заключается в согласовании проявлений свободной воли обеих сторон. Определение условий договора судом является исключением из этого правила и вынужденным вторжением суда в договорную дискрецию сторон в целях установления правовой определенности в их отношениях и стабильности гражданского оборота, но в такой ситуации суду следует максимально соблюдать баланс прав и интересов сторон договора и устанавливать его условия, выравнивая положение сторон и соблюдая паритет преференций и ограничений их прав и обязанностей, соответствующих законодательству. При этом не может быть принудительным образом, то есть против воли одной стороны договора и исключительно по желанию другой, введено в договор условие об ответственности в виде уплаты неустойки при отсутствии явного следования необходимости его включения из законодательства.

Условие о неустойке может быть включено в договор против воли стороны договора в судебном порядке только в том случае, если неустойка в качестве меры ответственности за нарушение обязательства предусмотрена законодательством для подобного договора, но конкретизация ее размера отдана на усмотрение сторон (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 № 14386/10).

В рассматриваемой ситуации ответственность потребителя газа в виде неустойки за невыборку ресурса по принципу «бери или плати» прямо законодательством не предусмотрена, поэтому она не может быть введена в спорный договор против воли покупателя.

Вопреки доводам общества, из положений пункта 16 Правил № 162 наличие такого условия не следует, так как они лишь запрещают установление подобной меры ответственности к покупателям газа, осуществляющим его отбор в объеме до 10 000 тыс. куб. м в год, из чего не следует, что эта мера ответственности обязательным образом должна вводиться для покупателей, потребляющих большие объемы газа.

Ссылка общества на судебные акты по иным делам отклоняется, так как определение сторонами и (или) судом условий одного договора не может создавать правила для определения условий другого договораи ограничивать свободу его сторон, предоставленную пунктом 4 статьи 421 ГК РФ.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции считает возможным постановление в соответствующей части отменить и принять новый судебный акт (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на ответчика в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 06.12.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-9485/2017 отменить в части отказа в исключении второго абзаца пункта 3.2 из дополнительного соглашения от 01.12.2016 к договору поставки газа от 01.12.2010 № 36-4-0003.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

Исключить второй абзац пункта 3.2 из дополнительного соглашения от 01.12.2016 к договору поставки газа от 01.12.2010 № 36-4-0003. 

В остальной части постановление от 06.12.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Омск» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Теплогенерирующий комплекс» 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                            К.И. Забоев

 

Судьи                                                                                         Н.А. Куприна

 

                                                                                            О.Ф. Шабалова