113/2023-339079(1) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-70978/2023

Дело № А40-154938/21

г. Москва

06 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Новиковой Е.М., судей: Титовой И.А., Фриева А.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИП-СТРОЙ № 1", 

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2023 года по делу   № А40-154938/21,  

по иску ООО "ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  к ООО "МИП-СТРОЙ № 1" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  

третьи лица: 1. АО «Мосинжпроект», 2. ГУП «Московский метрополитен»  о взыскании,  

по встречному иску о взыскании при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.05.2023, ФИО3 по доверенности  от 03.03.2023,  

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 07.12.2022, 

от третьих лиц: 1. ФИО5 по доверенности от 01.09.2023,  2. ФИО6 по доверенности от 28.09.2023,  

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" (истец) обратилось в Арбитражный суд города  Москвы с иском к ООО "МИП-СТРОЙ № 1" (ответчик) о взыскании задолженности по  договору на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР от 08  августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» в сумме 86.617.073 руб.  97 коп. и по договору на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных  работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. по объекту «Электродепо «Руднево»:  «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2» в сумме 270.768.560 руб. 10 коп.  

Определением Арбитражного суда города Москвы к производству принято  встречное исковое заявление о взыскании неотработанного аванса по договору № 0808/2017-СМР от 08 августа 2017 г. в сумме 15.792.246 руб. 81 коп., пени в сумме  131.806.982 руб. 83 коп., услуг генерального подряда в сумме 28.641.023 руб. 17 коп.  

задолженности по давальческому материалу в сумме 116.337.356 руб. 84 коп., штрафа  за непредоставление исполнительной документации в сумме 2.400.000 руб., штрафа за  неустранение замечаний при строительстве в сумме 500.000 руб., задолженности за  поставленный товар в сумме 6.934.037 руб. 74 коп., процентов в соответствии со ст. 395  ГК РФ в сумме 1.272.196 руб. 11 коп., убытков в сумме 1.469.931 руб. 59 коп. : о  взыскании неотработанного аванса по договору № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. в  сумме 158.939.668 руб. 78 коп., задолженности за услуги по электроснабжению в  сумме8.068.543 руб. 79 коп., задолженности за услуги по водоснабжению в сумме  51.277 руб. 79 коп., услуги по передаче техники и механизмов в сумме 26.238 руб. 74  коп., задолженности за поставленный товар в сумме 2.820.993 руб. 15 коп., пени в  сумме 168.981.322 руб. 66 коп., убытков в сумме 841.493 руб. 06 коп  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2023 с ООО "МИП- СТРОЙ № 1" в пользу ООО "ЭНЕРГОКОМПЛЕКС" взыскана задолженность в сумме  125.713.607 руб. 95 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200.000  руб. и расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 745.000 руб. В удовлетворении  встречного иска отказано.  

Не согласившись с решением суда, ООО "МИП-СТРОЙ № 1" обратилось с  апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в  связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела,  несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела,  недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал  установленными, а также нарушением норм материального права.  

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного  акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представителем ответчика заявлено ходатайство о проведении повторной  судебной экспертизы.  

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.  

Представители третьих лиц против удовлетворения ходатайства не возражали. 

Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта  или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же  вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается  другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

По смыслу приведенной нормы права повторная экспертиза назначается  арбитражным судом в целях устранения сомнений и противоречий в выводах  имеющегося экспертного заключения для получения возможности дальнейшей его  оценки.  

Между тем, истцом в материалы дела не представлены достаточные  достоверные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения, в то  время как в соответствии с требованиями ст. 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не  обязанностью суда.  

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в  назначении повторной судебной экспертизы. По указанным основаниям отказано в  назначении повторной судебной экспертизы и в суде апелляционной инстанции.  

Кроме того, ответчик в соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не совершил действия по подготовке и обоснованию  

ходатайства о назначении судебной экспертизы, а именно: не перечисли денежные  средства на депозитный счет суда.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы  апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, вынести новый судебный акт  об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных  исковых требований в полном объеме.  

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил  решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Представители третьих лиц поддержали позицию ответчика. 

Выслушав объяснения представителей сторон и третьих лиц, исследовав и  оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства,  изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит  оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  ООО «МИП Строй-1» (подрядчик, ответчик) и ООО «Энергокомплекс» (субподрядчик,  истец) был заключен договор 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. на выполнение  строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо «Руднево» Этап 2.2, в  соответствии с которым субподрядчик обязался в установленный договором срок на  основании рабочей документации, утвержденной Подрядчиком, выполнить работы:  Насосная станция пожаротушения с резервуаром, Канализационная насосная станция,  Понизительные подстанции № 1,2,3, Насосная, Узел учета воды и тепла, Прожекторные  мачты, Внутриплощадочные сети сжатого воздуха, Обдув стрелок, Наружные сети  энергоснабжения Тяговая сеть 825 В, Кабельные сети электропередач, Наружные сети  водопровода, канализации, водостока, теплоснабжения, по объекту: Электродепо  «Руднево»: Основные и вспомогательные здания этапа 2.2., а ООО «МИП-Строй № 1»  (подрядчик) обязуется принять результат выполненной работы и уплатить  установленную договором цену.  

Субподрядчик обязуется завершить все работы и сдать в установленном порядке  их результат в сроки, установленные п.5.1 договора, согласно которому срок начала  выполнения работ – дата заключения договора, срок окончания выполнения работ: 18  декабря 2017 года.  

Конкретный объем и сроки выполнения работ были установлены в Приложение   № 1 к договору «График производства работ» пункт 5.2 договора.  

В силу положений п. 1.2 договора субподрядчик обязуется выполнить  собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных  организаций все работы по строительству объекта, указанного в п. 1.1 договора, в  соответствии с требованиями законодательства, СНиП, ГОСТ, технических  регламентов, нормативно-технической документации в объеме и в соответствии с  рабочей документацией, и на условиях, определенных договором и приложениями к  нему.  

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил работы по  договору в полном объеме и передал ответчику результат работ, однако ответчик  уведомлением № 4-1-8444/2021 от 25.08.2021 сообщил истцу об отказе от договора и  потребовал возврата предварительно оплаченных денежных средств. Указанное  уведомление получено ответчиком 27.09.2021.  

Кроме того, между ООО «МИП Строй-1» (подрядчик, ответчик) и ООО  «Энергокомплекс» (субподрядчик, истец) был заключен договор 240417-СМР от 08  августа 2017 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту:  «Электродепо «Руднево» Этап 2.1, в соответствии с которым субподрядчик обязался в  установленный договором срок на основании рабочей документации, утвержденной  Подрядчиком, выполнить строительно-монтажные работы, указанные в приложении  

 № 1 к Договору по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1», а подрядчик обязуется  принять результат выполненной работы и уплатить установленную договором цену.  

Субподрядчик обязуется завершить все работы и сдать в установленном порядке  их результат в сроки, установленные п.5.1 договора, согласно которому срок начала  выполнения работ – дата заключения договора, срок окончания выполнения работ: 31  декабря 2017 года.  

Конкретный объем и сроки выполнения работ были установлены в Приложении   № 1 к договору «График производства работ» пункт 5.2 договора.  

В силу положений п. 1.2 договора субподрядчик обязуется выполнить  собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных  организаций все работы по строительству объекта, указанного в п. 1.1 договора, в  соответствии с требованиями законодательства, СНиП, ГОСТ, технических  регламентов, нормативно-технической документации в объеме и в соответствии с  рабочей документацией, и на условиях, определенных договором и приложениями к  нему.  

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил работы по  договору в полном объеме и передал ответчику результат работ, однако ответчик  уведомлением № 4-91-14272/2021 от 20.08.2021 сообщил истцу об отказе от договора и  потребовал возврата предварительно оплаченных денежных средств. Указанное  уведомление получено ответчиком 27.09.2021.  

Пунктом 19.4 договоров предусмотрено, что при расторжении договора между  сторонами производится сверка взаиморасчетов, в связи с чем истец направил  ответчику претензию исх. № 417 от 27.07.2020 (получена 08.08.2020), в которой просил  произвести доплату за выполненные работы по Договору от 06 апреля 2017 г. в сумме  270 768 560,07 рублей, по договору от 08 августа 2017 г. доплатить 86 617 073,97  рублей, а всего: 357 385 634,07 руб.  

Истцом как субподрядчиком были дополнительно предъявлены ответчику к  приемке объемы работ: письмом от 13.05.2021 № 499 истец направил в адрес ответчика  акты приемки выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 на сумму 141 705 241,06  руб., уведомление о взаимозачете.  

При этом, истец пояснил, что ранее работы не предъявлялись к сдаче в связи с  отсутствием заключения Главгосэкспертизы о стоимости работ. У истца отсутствовала  возможность предъявить указанные выполненные работы в соответствии с условиями  договора ранее, поскольку ответчиком не передавалась истцу проектно-сметная  документация в объеме и форме, предусмотренной спорными договорами  

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и  реализованный истцом, не принес положительного результата, истец обратился в суд с  иском.  

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик обратился в суд  со встречным иском с требованиями о взыскании неотработанного аванса по договору   № 08- 08/2017-СМР от 08 августа 2017 г. в сумме 15.792.246 руб. 81 коп., пени в сумме  131.806.982 руб. 83 коп., услуг генерального подряда в сумме 28.641.023 руб. 17 коп.  задолженности по давальческому материалу в сумме 116.337.356 руб. 84 коп., штрафа  за непредоставление исполнительной документации в сумме 2.400.000 руб., штрафа за  неустранение замечаний при строительстве в сумме 500.000 руб., задолженности за  поставленный товар в сумме 6.934.037 руб. 74 коп., процентов в соответствии со ст. 395  ГК РФ в сумме 1.272.196 руб. 11 коп., убытков в сумме 1.469.931 руб. 59 коп. : о  взыскании неотработанного аванса по договору № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. в  сумме 158.939.668 руб. 78 коп., задолженности за услуги по электроснабжению в  сумме8.068.543 руб. 79 коп., задолженности за услуги по водоснабжению в сумме  51.277 руб. 79 коп., услуги по передаче техники и механизмов в сумме 26.238 руб. 74  

коп., задолженности за поставленный товар в сумме 2.820.993 руб. 15 коп., пени в  сумме 168.981.322 руб. 66 коп., убытков в сумме 841.493 руб. 06 коп.  

Указанные требования мотивированы тем, что, по мнению ответчика, ООО  «Энергокомплекс» фактически выполнило работы по договору от 06 апреля 2017 г.  только на сумму 19 715 844,68 руб., что подтверждается двусторонними актами по  форме КС-2, КС-3 за период с 30.11.2017 г. по 31.05.2019 г. Следовательно, с учетом  выплаченного аванса в сумме 159 539 269,55 руб. и оплаты за выполненные работы на  сумму 18 156 402,47 руб. сумма задолженности ООО «Энергокомплекс» по договору от  06 апреля 2017 г. по неотработанному авансу составляет 157 979 827,34 руб. Кроме  того, ООО «Энергокомплекс» имеет задолженность по выплате гарантийного  удержания в размере 1 555 250,88 руб. ( 5% от суммы выполненных и принятых работ  по договору), услуг генерального подрядчика 1 860 918,08 руб., задолженности за  поставленный товар 2 820 993,15 руб. , убытков, связанных с устранением недостатков  на сумму 841 493,06 руб., задолженности по давальческому материалу на сумму 60  105,93 руб., задолженности по оплате услуг электроэнергии на 8 068 543,79 руб. ,  задолженности по оплате услуг водоснабжения на 51 277, 79 руб.., задолженности по  оплате услуг механизмов на 26 238,74 руб., итого сумма задолженности ООО  «Энергокомплекс» по данному договору без учета штрафных санкций составляет  173 264 648,874 руб.  

Спорные отношения, возникшие в связи с исполнением договора, по своей  правовой природе являются подрядными, подлежат регулированию общими  гражданско-правовыми нормами об обязательствах, специальными положениями главы  37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе  или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда  Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 сформирована правовая позиция, согласно  которой основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику.  

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от  подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

Таким образом, при рассмотрении спора о взыскании задолженности за  выполненные работы подлежат доказыванию факты выполнения подрядчиком  порученных заказчиком работ, их объем и стоимость, а также факт принятия результата  работ заказчиком (ответчиком).  

С учетом возникшего между сторонами спора по объему и стоимости  выполненных работ определением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2022 по  делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение  которой было поручено экспертам АНО «Центр судебных экспертиз «Истина»  ФИО7 и ФИО8  

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

Выполнены ли фактически ООО «Энергокомплекс» работы, предусмотренные  договорами на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР от 08  августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение  строительно-монтажных и пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г.  по объекту «Электродепо «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2»?  

Имеются ли «задвоения» выполненных ООО «Энергокомплекс» работ между  договорами: на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР от 08  августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение  строительно-монтажных и пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г.  5 по объекту «Электродепо «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа  2.2»?  

Имеется ли «задвоение» между объемом и стоимостью работ согласно актам  ООО «Энергокомплекс» и объемом и стоимостью работ согласно представленным  ответчиком договорам с третьим лицами?  

Какова стоимость фактически выполненных ООО «Энергокомплекс» работ по  договорам: на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР от 08  августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение  строительно-монтажных и пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г.  по объекту «Электродепо «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2»  в соответствии с их условиями?  

Какова стоимость фактически выполненных ООО «Энергокомплекс», если  таковые имеются работ, не предусмотренных договорами: на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо  «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных  работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. по объекту «Электродепо «Руднево»:  «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2»?  

Соответствует ли качество фактически выполненных ООО «Энергокомплекс»  работ по договорам: на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/2017-СМР  от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение  строительно-монтажных и пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г.  по объекту «Электродепо «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2»  требованиям проектной и/или нормативной документации в области строительства?  

При наличии дефектов фактически выполненных ООО «Энергокомплекс» работ  определить являются ли они следствием некачественного выполнения работ или  следствием ненадлежащей эксплуатации? Какова стоимость устранения дефектов, если  таковые имеются, вызванных некачественным выполнением работ?  

Определить объем и стоимость непереработанного ООО «Энергокомплекс»  давальческого материала в рамках договоров.  

Согласно представленному АНО «Центр права и судебных экспертиз «Истина»  в материалы дела заключению от 01.03.2023 № А40-154938/21-010323, эксперт пришел  к следующим выводам:  

1. ООО «Энергокомплекс» фактически выполнены работы, предусмотренные  договорами на выполнение строительно-монтажных работ № 08-08/201 7-СМР от 08  августа 2017 r. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1» и на выполнение  строительно-монтажных и пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г.  по объекту «Электродеnо «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2»  в объеме шифров проектно-сметной документации, приведенной экспертами в таблице  2.1 Приложение № 2. При этом также фактически выполнены работы, не  предусмотренные указанными договорами.  

2. «Задвоение» выполненных ООО «Энергокомплекс» работ между договорами  строительного подряда № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. на выполнение  строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо «Руднево» Этап 2.2 и  

Договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ: № 08-08/2017-СМР  от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево» этапа 2.1 отсутствует.  

3. «Задвоение» между объемом и стоимостью работ согласно актам ООО  «Энергокомплекс» и объемом, и стоимостью работ, согласно представленным  ответчиком договорами с третьими лицами отсутствует. Стоимость фактически  выполненных работ по Договору на выполнение строительно-монтажных работ № 0808/201 7-СМР от 08 августа 2017 r. по объекту: «Электродепо «Руднево»: этап 2.1»  составляет 704 308 130,87 руб. с учетом стоимости переданного давальческого  материала и без НДС, и по договору на выполнение строительно-монтажных и  пусконаладочных работ № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. по объекту Электродеnо  «Руднево»: «Основные и вспомогательные здания этапа 2.2» составляет сумму 18 469  271, 58 без учета стоимости давальческого материала и без НДС.  

4. Общая стоимость фактически выполненных работ по обоим договорам  составляет сумму 722 777 402, 45 рубля с учетом стоимости переданного давальческого  сырья и без НДС.  

5. Общая стоимость выполненных работ по договорам № 08-08/2017-СМР от 08  августа 2017 г. и № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. составляет 550 115 777, 25 руб.  без учета стоимости давальческого материала и НДС.  

6. Стоимость фактически выполненных ООО «Энергокомплекс» работ, не  предусмотренных договорами строительного подряда № 240417-СМР от 06 апреля  2017 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо  «Руднево» Этап 2.2 и Договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ:   № 08-08/2017-СМР от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево» этапа 2.1  составляет 388 508 134,78 руб.  

7. При визуальном осмотре объекта и анализе исполнительной документации и  проектной документации установлено, что качество фактически выполненных ООО  «Энергокомплекс» работ по договорам строительного подряда № 240417-СМР от 06  апреля 2017 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо  «Руднево» Этап 2.2 и Договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ:   № 08-08/2017-СМР от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево» этапа 2.1  соответствует требованиям проектной и нормативной документации в области  строительства. Дефектов, являющихся следствием некачественного выполнения  фактически выполненных ООО «Энергокомплексом» работ не выявлено. Визуально  определяемые дефекты, являющиеся следствием ненадлежащей эксплуатации, не  выявлены.  

8. Стоимость устранения дефектов, являющихся следствием некачественным  выполнением работ равна 0,00 руб.  

9. Объем и стоимость не переработанного давальческого материала по  договорам строительного подряда № 240417-СМР от 06 апреля 2017 г. на выполнение  строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо «Руднево» Этап 2.2 и  Договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ: № 08-08/2017-СМР  от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево» этапа 2.1 составляет 0,00  руб.  

Проведенной по настоящему делу экспертизой установлено, что помимо работ,  предусмотренных договором, ООО «Энергокомплекс» выполнило работы на сумму,  превышающую перечисленный аванс и произведенную оплату, в связи с чем суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для  взыскания неосновательного обогащения не имеется.  

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в материалы дела не  представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о  недостоверности указанного заключения эксперта.  

Проведенная экспертиза дала ответы на поставленные перед экспертным  учреждением вопросы.  

Ответчик свою рецензию по вопросу несоответствия заключения экспертизы в  материалы дела не представил.  

Доводы ответчика относительно выводов судебной экспертизы, изложенные в  апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку у суда нет оснований не  доверять выводам, сделанным по результатам проведенной экспертизы, назначенной в  связи с необходимостью в наличии специальных знаний. Ответчик не был лишен  возможности предоставления на проведение экспертизы всех имеющихся у него  документов.  

Учитывая изложенное, полноту и обоснованность заключения эксперта,  судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 87 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения и проведения  повторной экспертизы.  

Кроме того, судом первой инстанции в судебное заседание был вызван эксперт,  из пояснений которого следует, что истцом также были выполнены работы, не  предусмотренные договором, но они имеются в Проектной документации и были  необходимы для достижения цели договора. При этом стоимость работ не превышает  общую договорную цену.  

Результатами судебной экспертизы и материалами дела подтверждено  соответствие выполненных работ условиям договоров на общую сумму 660.138.936  руб., авансы получены на общую сумму 453 785 019,52 руб., произведена оплата в  размере 80 640 308,53 руб., соответственно, стоимость неоплаченных работ составила  125.713.607,95 руб. (660 138 936 - 453 785 019,52- 80 640 308,53).  

С учетом результатов, выполненной по делу судебной экспертизы, истец заявил  об уменьшении цены иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации до суммы 125 713 607,95 руб.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности на сумму  125 713 607,95 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался результатами  судебной экспертизы.  

Вопреки позиции ответчика требования по встречному иску обоснованно  оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку из экспертного  заключения следует, что весь давальческий материал, полученный ООО  «Энергокомплекс» по спорным договорам, был переработан, при этом  предоставленные ООО «Мип-строй № 1» акты оформлены не надлежащим образом.  

Также эксперт указал, что объем и стоимость непереработанного  давальческого материала по договорам строительного подряда № 240417-СМР от 06  апреля 2017 г. на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Электродепо  «Руднево» Этап 2.2 и Договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ:   № 08-08/2017-СМР от 08 августа 2017 г. по объекту: «Электродепо «Руднево» этапа 2.1  составляет 0,00 руб.  

Таким образом, при установлении факта полного использования давальческого  материала ООО «Энергокомплекс» требование ответчика о взыскании стоимости  давальческого материала удовлетворению не подлежало.  

Поскольку оснований для удовлетворения требования о взыскании  задолженности не имеется, то требование о взыскании процентов также подлежит  оставлению без удовлетворения.  

Требование встречного иска о взыскании штрафа и убытков также обоснованно  оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку экспертным  заключением подтверждается, что работы по спорным договорам выполнены  

качественно, без недостатков, стоимость устранения дефектов 0 рублей, следовательно,  оснований для устранения недостатков не имелось.  

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, согласно пункту 10.2.  договора гарантийный срок выполненных работ и использованных при строительстве  материалов составляет 5 лет с момента (даты) подписания Акта сдачи-приемки  результата завершенных работ. Гарантийный срок инженерных систем и оборудования  составляет 24 месяца с момента (даты) подписания Акта сдачи-приемки результата  завершенных работ.  

Работы, выполненные по настоящему договору и подтвержденные КС-2 за  период с 24.07.2017 г. по 31.05.2019 г. относятся к монтажу инженерных систем и  оборудования, гарантийный срок по которым истек соответственно 24.07.201831.05.2020 г.г., поэтому основания для удовлетворения требований в этой части также  отсутствуют.  

Также судом обоснованно принято во внимание, что объект, на котором  проводились работы, Электродепо «Руднево» эксплуатируется, что следует из  пояснений третьего лица - ГУП «Московский метрополитен». Представленные им  Приказы об устранении замечаний, в том числе от 29.12.2020, от 03.03.2022, от  27.12.2022, адресованные ответчику и третьему лицу - АО «Мосинжпроект»,  составленные после ввода объекта в эксплуатацию (Разрешение на ввод объекта в  эксплуатацию № 77- 139000-009606-2020 от 17 августа 2020 г.), содержат перечень  замечаний, которые не соотносятся с видом работ, выполненных истцом на объекте.  

При этом, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что факт  ввода объекта в эксплуатацию также подтверждает наличие исполнительной  документации на спорный объект, в связи с чем штраф за отсутствие исполнительной  документации начислению не подлежал.  

Требования о взыскании задолженности по оплате услуг электроэнергии,  водоснабжения, оплате услуг механизмов, оплате услуг генерального подрядчика  удовлетворению не подлежали в связи со следующим.  

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно ст. 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в  случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать  подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения,  обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей  энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги (п. 2). Оплата  предоставленных заказчиком услуг осуществляется в случаях и на условиях,  предусмотренных договором строительного подряда (п. 3).  

По смыслу указанных норм, как верно указано в решении суда первой инстанции,  оплата услуг генподряда призвана компенсировать затраты, понесенные генподрядчиком в  процессе выполнения работ, в том числе административные, связанные с обеспечением  технической документацией и координацией работ, сдачей работ основному заказчику.  

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, согласно положениям п.  13.13 договора, требования об оплате спорных услуг носят самостоятельный характер и  должны быть подтверждены подписанными сторонами актами приема-передачи оказанных  услуг, выставленными счетами и счетами-фактурами за каждый отчетный месяц.  

В силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые  оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе  

состязательности. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие,  несет риск наступления последствий такого своего поведения.  

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, соответствующие  акты, в порядке, установленном договором не предъявлялись и не подписывались  (составлены в одностороннем порядке), в связи с чем правовых оснований для  удовлетворения встречного иска в этой части не имелось.  

Истцом в порядке п. 2 ст.199 Гражданского кодекса Российской Федерации  заявлено о применении исковой давности.  

Согласно исковому заявлению, ответчик просит взыскать с истца неустойку за  период с 19.12.2017 по 27.05.2021.  

В п. 1 ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со  ст. 200 данного кодекса.  

Сроки давности установлены законом для судебной защиты нарушенных  гражданских прав (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно  было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по  иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской  Федерации в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ).  

Пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского  кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - постановление N 43)  предусмотрено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья  330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ,  исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно  к каждому дню просрочки.  

Исковое заявление по настоящему делу поступило в суд 06.10.2021. 

Доказательств, свидетельствующих о признании требований (признание претензии,  частичная уплата неустойки и иных действий) истцом также не представлено.  

Таким образом, в отношении требований, образовавшихся за период с 18.12.2017 г.  пропущен срок исковой давности, который в соответствии с положениями ст. 196 ГК РФ  составляет три года, поскольку вменяемое ООО «Энергокомплекс» нарушение прав ООО  «МИП-Строй № 1» было продолжающимся, то ООО «МИПСтрой № 1» узнало о нем с  19.12.2017, в связи с чем срок исковой давности в отношении данного требования истек  19.12.2020.  

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно не нашел правовых оснований  для удовлетворения требований о взыскания неустойки в остальной части, с учетом  установленных фактических обстоятельств спора и характера спорных  правоотношений.  

Суд первой инстанции правомерно установил, что подрядчик не мог предъявить  спорные работы в установленный договорами срок, поскольку ответчиком истцу  передавалась проектно-сметная документация в период с августа 2018 года по январь  2019 года. Указанное обстоятельство ответчик не опровергнул.  

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено  вследствие просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев  делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не  мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может  быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения,  обусловленную просрочкой самого кредитора.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в  обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для  выполнения работ.  

Пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном  договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.  

В данном случае, поскольку срыв сроков проведения работ произошел по вине  заказчика, и принимая во внимание то обстоятельство, что до передачи спорной  документации выполнение работ подрядчиком было невозможно, то следовательно,  выполнить работы в установленный договорами подрядчик не смог.  

Какие-либо виновные действия подрядчика по договорам не подтверждены, при  этом заказчик не ссылается на обстоятельства и не представляет доказательств, что работы  не были завершены в полном объеме, по обстоятельствам зависевшем от подрядчика, при  таких обстоятельствах подрядчик не может нести ответственность в виде неустойки.  

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение  является законным, обоснованным и мотивированным.  

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой  инстанции, которым дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции у Девятого арбитражного апелляционного суда не имеется.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке  представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений  гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не  свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу 

части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не  установлено.  

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2023 по делу   № А40-154938/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Взыскать с ООО "МИП-СТРОЙ № 1" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в  сумме 3000 (три тысячи) рублей.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.М. Новикова 

Судьи И.А. Титова  

 А.Л. Фриев