ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-149633/2017-147-1303

г. Москва

26 октября  2017 г.

Резолютивная часть решения оглашена 25.10.2017 г.

Полный текст решения изготовлен 26.10.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе  судьи Н.В. Дейна 

при ведении протокола секретарем заседания ФИО1   

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГУП г. Москвы «МОСРЕМОНТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.04.2003, адрес 127051, 

<

...>)

к УФАС по Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, адрес 107078, 

<

...>),

третьи лица: АО «ЕЭТП», ООО «Портал»

о признании незаконным решения от 17.07.2017 по делу № 2-57-8216/77-17

с участием

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность № 939/Д от 15.06.2017 г.), ФИО3 (паспорт, доверенность № 1061/Д от 28.09.2017 г.)

от ответчика – ФИО4 (удостоверение, доверенность № 03-09 от 02.02.2017 г.)

от третьих лиц - АО «ЕЭТП» - неявка (уведомлен, ходатайство), ООО «Портал» - неявка (уведомлен, конверт)

суд

УСТАНОВИЛ:

ГУП г. Москвы «МОСРЕМОНТ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Москве о признании незаконным  решения Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ. Услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 17.07.2017 г. по делу № 2-57-8216/77-17.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал. 

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

В порядке ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения поступившей в Московское УФАС России жалобы общества с ограниченной ответственностью "Портал" (далее - ООО "Портал") на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству и озеленению территории Строгинской поймы с инфраструктурой (закупка № 0173200001417000338). 

Указанным решением от 17.07.2017 комиссия Управления признала жалобу  общества обоснованной и установила в действиях ГУП "Мосремонт" нарушения п. 4 ст. 31, п. 2 ч. 1 ст. 64. п.п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), выразившиеся в непредусмотрении в аукционной документации условий о наличии у участника закупки опыта выполнения аналогичных работ в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 (далее - постановление № 99), а также в неправомерном установлении излишних требований к товарам, подлежащим использованию при выполнении работ, неразмещении в составе закупочной документации проектно-сметной документации. Обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений Заказчику не выдавалось ввиду ранее вынесенного предписания в рамках дела № 2-57-6290/77-17.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ГУП "Мосремонт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании решения Управления недействительным.

Суд установил, что предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ срок для обращения в арбитражный суд с заявленными требованиями соблюден заявителем.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на распространение вышеупомянутого постановления лишь на закупки, подпадающие под конкретные виды работ, определенные кодами ОКПД 2, а именно 41.2, 42,43.

При этом, предприятие, руководствуясь положениями Приказа Минстроя России от 13.04.2017 № 711/пр "Об утверждении методических рекомендаций для подготовки правил благоустройства территорий поселений,городских округов, внутригородских районов" (далее - Методические рекомендации Минстроя России), Закона г. Москвы от 30.04.2014 № 18 "О благоустройстве в городе Москве" (далее - Закон о благоустройстве), полагает, что работы, предполагаемые к выполнению по государственному контракту, не подпадают под требования постановления № 99.

Кроме того, Заявитель, ссылаясь на письмо Минстроя от 21.03.2017 № 9023-АЧ/04, считает, что проектная документация при выполнении работ по благоустройству не предусмотрена, а проведенную закупку по созданию такой документации на тот же объект - не относящейся к предмету спорной конкурентной процедуры.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42 и 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2), в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливаются дополнительные требования к участникам закупки, а именно: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

В настоящем случае Заказчиком был установлен код ОКПД2: 42.99.12.124. Доводы   Заявителя   о   распространении   положений   постановления   №   99 исключительно на работы, подпадающие под коды 41.2, 42, 43, не включая иные классы/подклассы и прочее, входящие в такие групповые коды, несостоятельны.

Предприятием не учитывается классификационная, комбинированная, взаимосвязанная структура образования каждого из кодов, состоящая из нескольких разрядов, которая позволяет наиболее точно определить, к какому конкретно классу относится та или иная продукция/услуга/работа, в частности: XX - класс XX.X - подкласс ХХ.ХХ - группа ХХ.ХХ.Х - подгруппа ХХ.ХХ.ХХ - вид ХХ.ХХ.ХХ.ХХ0 - категория ХХ.ХХ.ХХ.ХХХ - подкатегория В то же время, упоминание в постановлении № 99 целых классов подразумевает под собой всю структурную цепочку названного кода (включающую подклассы, группы, подгруппы, виды, категории, подкатегории).

Данные выводы подтверждаются выделением и изъятием определенных классов путем указания на код 41.2, что предполагает нераспространение постановления на классы, находящиеся в перечне кодов до упомянутого, а также путем наименования исключения "кроме 43.13", тем самым, выводя из-под действия постановления именно данную группу кодов.

Учитывая отсутствие каких-либо изъятий/исключений, касающихся класса "42", суд постановление  № 99 распространяется  на весь названный класс, в том числе и на код 42.99.12.124, примененный Заказчиком в рассматриваемом случае.

Следовательно, избирая данный код, ГУП "Мосремонт" подтверждает, что работы, предполагаемые к выполнению по государственному контракту, представляют собой строительные работы, к которым подлежат установлению дополнительные требования, перечисленные в постановлении № 99.

В свою очередь, согласно примечанию к п. 1 названного постановления, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт.

При этом, используются следующие группы работ строительных:

-работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

-работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Следовательно, такое дополнительное требование предъявляется в случае, если объектом закупки являются работы строительные, которые относятся к указанным группам.

В настоящем случае, принимая во внимание установление Заказчиком вышеуказанного кода ОКПД, начальную (максимальную) цену контракта, составляющую 885 847 320,00 рублей (то есть превышающую указанный в постановлении порог - 10 млн руб.), что в совокупности предполагает применение постановления № 99 и соответствующих требований данного акта.

Техническим заданием установлен перечень подлежащих выполнению работ, включающий, в том числе демонтаж покрытий и оснований, устройство дорожно-тропиночной сети с плиточным и асфальтобетонным покрытием, устройство детских и спортивных площадок, устройство наружного освещения, включающие в себя, например, установку монолитных бетонных фундаментов и устройство гравийного основания под фундаменты, устройство тротуаров, что представляет собой возведение/создание определенных, фундаментальных сооружений, что свидетельствует о возможности отнесения указанных работ строительству, капитальному ремонту, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства.

При этом, расчет НМЦК содержит отдельную графу, отражающую строительно-монтажные работы, что также подтверждает осуществление определенного объема строительных работ при исполнении государственного контракта.

В свою очередь, в заявлении, ГУП "Мосремонт", ссылаясь на положения п. 1 и п. 6 ст. 1 Закона о благоустройстве, а также Методические рекомендации Минстроя России, указывает на неотносимость предусмотренных Техническим заданием работ к перечисленным в постановлении № 99, что, однако, оценивается судом  критически ввиду следующего.

Так, в п. 1.3, п. 1.4 Методических рекомендаций приведен перечень объектов и элементов благоустройства, что никоим образом не опровергает возможность осуществления строительных работ при оказании услуг по благоустройству.

Согласно п. 1 ст. 1 Закона о благоустройстве под благоустройством понимается комплекс осуществляемых в соответствии с установленными нормами, требованиями и правилами мероприятий (работ) по созданию, содержанию и облагораживанию объектов благоустройства, а также иных работ/мероприятий, направленных на обеспечение и повышение безопасности и комфортности условий проживания граждан.

Положения п. 6 названной статьи раскрывают понятие объектов, не являющихся объектами капитального строительства, виды, параметры и характеристики которых устанавливаются Правительством Москвы и для размещения которых не требуется разрешение на строительство.

Однако вышеприведенные положения указанного закона также не исключают проведение строительных работ в целях благоустройства той или иной территории, что с учетом четко обозначенных Заказчиком в Техническом задании, ведомости объемов работ видов таких работ (включающих, как было упомянуто выше, заливка фундамента, устройство площадок, тротуаров и прочего), избрания Заявителем определенного кода ОКПД, подразумевающего именно строительные работы, а также отражение и включение в сметный расчет НМЦК строительно-монтажных работ, суд  полагает подлежащие выполнению работы возможными для отнесения к работам по строительству, реконструкции в контексте постановления № 99.

Заявителем не приведено нормативного обоснования того факта, что все без исключения работы, осуществляемые в целях благоустройства определенной территории, не имеют отношения к строительным работам, поименованным в постановлении № 99.

Таким образом, вопреки совокупности условий, наделяющих заказчиков обязанностью по установлению дополнительных требований в закупочной документации в соответствии с постановлением № 99, в рассматриваемом случае предприятие не предусмотрело указанные требования, что является нарушением ч. 4, 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Что касается нарушений, выявленных ответчиком в части указания конкретных характеристик применяемых товаров, то суд, проанализировав техническое задание, установленные требования к материалу, на основании которого будет выполнена работа по устройству тротуара, приходит к выводу, что заказчик вправе установить требования к качеству материала заблаговременно.

В этой части суд не находит нарушений ст. 33 Закона о контрактной системе. 

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в части.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110,  167, 170, 176,  198, 201 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Решение  Московского УФАС России от 17.07.17  по делу № 2-57-8216/77-17 – признать незаконным и отменить в части выявленных нарушений по ст.ст. 33 и 64 Закона о закупочной системе. 

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать  с Московского УФАС России в пользу ГУП города Москвы «Мосремонт»  3 000 руб. оплаченной госпошлины. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯН.В. Дейна