АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-9376/2022

г. Краснодар

03 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Гиданкиной А.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 01.09.2024), ФИО2 (доверенность от 01.09.2024), ФИО3 (доверенность от 01.06.2022), в отсутствие представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), прокуратуры Ставропольского края, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09» и общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.03.2024 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2024 по делу № А63-9376/2022, установил следующее.

ООО «Кочубей Автодор» (субподрядчик) и ООО «Дорсервис-09» (подрядчик) обратились в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании незаконным и отмене решения от 21.03.2022 № 026/01/11-2054/2021 о признании в действиях обществ нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившихся в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупке № 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой в целях заключения государственных контрактов с минимальным снижением.

Решением суда от 31.01.2023 решение управления признано недействительным. Распределены судебные расходы.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.04.2023 решение суда от 31.01.2023 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.08.2023 решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.01.2023 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2023 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края.

При новом рассмотрении решением суда от 13.03.2024 в удовлетворении заявления обществ отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 28.06.2024 в удовлетворении ходатайства об истребования доказательств ООО «Кочубей Автодор» отказано. Решение суда от 13.03.2024 оставлено без изменения. Распределены судебные расходы.

В кассационных жалобах ООО «Кочубей Автодор»  и  ООО «Дорсервис-09» просят отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению подателей жалоб, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Такие действия участников электронных аукционов, как незначительное снижение максимальной цены контракта, отказ от дальнейшего участия в аукционе второго участника, были обусловлены объективными причинами, но не являлись синхронными, единообразными, повторяющимися, повлекшими последствия, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Приведенные управлением в качестве косвенных доказательств обстоятельства действия  участников аукциона не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора. Причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен  на торгах не доказана.

В отзыве на кассационные жалобы управление просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационных жалоб обществ.

От управления и ООО «Кочубей Автодор» поступили ходатайства об отложении рассмотрения кассационных жалоб.

В судебном заседании представители ООО «Дорсервис-09» поддержали заявленные ходатайства, поддержали доводы жалобы.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства является правом суда в случае признания причины неявки уважительной.

Судебной коллегией рассмотрены ходатайства, заявленное управлением и ООО «Кочубей Автодор», об отложении судебного заседания, в удовлетворении которых отказано, поскольку причина неявки в судебное заседание представителей не признана уважительной.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в управление поступило поручение ФАС России о рассмотрении информации, указывающей на признаки нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства – ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» – при совместном участии в закупочных процедурах.

В связи с поступившей информацией управление проанализировало официальный сайт государственных закупок и запросило информацию, имеющуюся у электронных торговых площадок АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ» и АО «ЭТС», интернет-провайдера.

В связи с поступившими документами управление возбуждило дело о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021, в ходе рассмотрения которого установлены следующие обстоятельства.

При проведении электронного аукциона № 0318100043419000027 по предмету закупки «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-215 Астрахань – Кочубей – Кизляр – Махачкала на участке км 212 + 776 – км 229 + 000, Республика Дагестан» с начальной (максимальной) ценой контракта 585 808 938 рублей  приняли участие два участника – ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». В ходе проведения аукциона от субподрядчика поступило единственное ценовое предложение о снижении начальной цены на 0,5%. ООО «Кочубей Автодор»  ценовых предложений не подавало. По итогам закупки победителем признано ООО «Дорсервис-09», с которым заключен государственный контракт от 26.04.2019  № 2/19/КРАД  на 582 879 893 рубля 31 копейку.

14 мая 2019 года ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» заключили договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на 179 488 210 рублей (30% от суммы заключенного контракта).

Управление сделало вывод о том, что ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», которые являются конкурентами на данном товарном рынке, заранее могли прийти к заключению между собой соглашения (картеля), ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках, что привело к заключению контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены.

С учетом изложенного в целях сбора дополнительных доказательств, в том числе прямых, во исполнение поручения ФАС России от 11.08.2021 № 22/67203/21 и на основании приказа управления от 25.08.2021 № 1253 управление совместно с ГУ МВД России по СКФО провело внеплановую выездную проверку ООО «Дорсервис-09» (адрес фактического местонахождения: 367015, 

<

...>).

По результатам проверки  составлен акт  от 10.09.2021 № 987, в котором зафиксировано, что по указанному адресу находится четырехэтажное офисное здание, на первом этаже занимают помещения сотрудники ООО «Кочубей Автодор», на втором этаже, в трех кабинетах, расположена бухгалтерия ООО «Дорсервис-09», на четвертом этаже – кабинет генерального директора ООО «Дорсервис-09». На рабочем столе главного бухгалтера ООО «Дорсервис-09» имелись документы (договоры субподряда, акты выполненных работ, счета-фактуры и т. д.), свидетельствующие о взаимодействии ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор».

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 25.08.2021 № 88 проведена внеплановая выездная проверка ООО «Кочубей Автодор» (адрес фактического местонахождения: 367015, 

<

...>).

По результатам проверки составлен акт от 13.09.2021 № 36, согласно которому ООО «Кочубей Автодор» располагается в помещениях первого этажа здания, а второй этаж и последующие заняты ООО «Дорсервис-09», где находятся сотрудники ООО «Дорсервис-09», занимающиеся деятельностью, относящейся к закупкам товаров, работ и услуг в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), бухгалтерия ООО «Дорсервис-09» и другие отделы. ООО «Кочубей Автодор» на первом этаже занимает два смежных кабинета, в которых находится шесть рабочих мест. Обнаружены документы, указывающие на продолжительное взаимодействие ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». По результатам осмотра помещения обнаружены оригиналы договоров субподряда между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», счета на оплату, акты оказания услуг, справки по взаимоотношениям ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09».

На рабочих компьютерах бухгалтера обнаружены карточки счетов 60 и 62 за 2018 – 2019 годы с ООО «Дорсервис-09» о поступлении и о списании материальных запасов, а также о денежных переводах согласно договорам, актам, товарным накладным и УПД. Выявлены договоры с ООО «Дорсервис-09» от 25.07.2019 № 1/19/ШПО на выполнение работ из материалов заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумощебнераспределителем Чипсиллер-41 на 5 438 160 рублей, субподрядный договор от 29.06.2018 № 4 на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на  6 294 690 рублей. Кроме того, обнаружены документы в формате Microsoft Word и Microsoft Excel, подтверждающие договорные отношение ООО «Дорсервис-09» с другими хозяйствующими субъектами.

В ходе исследования электронного почтового ящика с адресом kohavtodor@mail.ru с общего компьютера ООО «Кочубей Автодор» выявлены обстоятельства, указывающие на ведение общей хозяйственной деятельности ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». Обнаруженные электронные письма свидетельствуют о совместной работе двух хозяйствующих обществ, являющихся конкурентами между собой.

С учетом результатов внеплановых выездных проверок управление указало, что установлен ряд прямых и косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не конкурируют между собой при проведении торгов; фактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: 

<

...>; ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупке № 0318100043418000142 (IP-адрес 185.17.133.40); наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения данного дела; наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до указанных аукционов, так и после;  наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения; использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) – официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках для нужд ООО «Кочубей Автодор»; закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» выдавало документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» ФИО4 на представление интересов на совещании у заказчика.

Сопоставив эти обстоятельства, управление пришло к выводу, что в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в электронной форме, а именно № 0318100043418000142 и 0318100043419000027.

Решением от 21.03.2022 по делу № 026/01/11-2054/2021 в связи с истечением трехлетнего срока производство в отношении ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при участии в закупке № 0318100043418000142 прекращено на основании статьи 41.1 Закона о защите конкуренции; в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупке № 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой в целях заключения государственного контракта с минимальным снижением.

Не согласившись с данным решением в части, общества обратились в суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями  11 – 13, 17 Закона о защите конкуренции, положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, (далее –  Административный регламент), разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, правовой позицией, содержащейся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 № 304-ЭС22-27912.

Доводы ООО «Дорсервис-09» об обстоятельствах приобретения геосетки ССНП 50/50-25, о наличии договорных отношений с иными подрядными организациями для выполнения работ по  устройству дорожной разметки, на содержание автомобильной дороги, на содержание искусственных сооружений, о том, что заключение договора субподряда от 29.06.2018 с ООО «Дорсервис-09» для устройства дорожной разметки обусловлено наличием специализированных машин и механизмов и большим опытом, о причинах участия  одного представителя на рабочем совещании 04.09.2019 в г. Астрахани, об обстоятельствах направления информации диспечерам, о переписке между организациями  были предметом рассмотрения нижестоящих судов.

Суды посчитали, что перечисленные пояснения и доказательства не опровергают обстоятельств, выявленных антимонопольными органами Ставропольского края и Республики Дагестан, о наличии между обществами зафиксированных хозяйственных правоотношений.

Управление в оспариваемом решении изложенные обстоятельства не признало прямыми доказательствами наличия между обществами антиконкурентных соглашений, а оценило в совокупности как косвенные.

Доводы обществ о том, что указанные управлением примеры аналогичных закупок нельзя считать анализом состояния конкуренции; о том, что по закупке № 0318100043419000027 ООО «Дорсервис-09» заключило договор субподряда с ООО «Кочубей Автодор» исключительно на основании того, что в сентябре 2019 года заказчик потребовал досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), а производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта и другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории  расположения объекта капитального строительства, отсутствуют; о том, что протокол подведения итогов электронного аукциона № 0318100043418000142, которым определен победитель аукциона, датирован 20.08.2018, следовательно, именно этой датой окончена реализация антиконкурентного соглашения, были предметом исследования судебных инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. Суды обоснованно исходили из того, что   последствия для участников сговора наступили только 14.09.2021, когда был заключен государственный контракт № 6/18/КРАД.

Суды приняли во внимание, что довод о том, что по закупке № 0318100043419000027 заключение  договора субподряда с ООО «Кочубей Автодор»  обусловлен требованием заказчика сократить сроки выполнения работ, противоречит условиям договора, поскольку пунктом 8.42 государственного контракта предусмотрена обязанность привлечь субъекта малого предпринимательства и передать ему выполнение не менее 30% объема работ.

С учетом изложенных обстоятельств в совокупности (косвенные и прямые доказательства (материалы), выявленные в ходе проверки) управление пришло к выводу, что перечисленные лица, являющиеся конкурентами, заранее согласовали свое поведение при проведении рассматриваемой закупки, это позволило каждому из них выиграть интересующий аукцион и заключить контракт с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены.

Действия участников торгов, выражающиеся в сознательном отказе от конкуренции между собой и использовании общей инфраструктуры, правомерно квалифицированы управлением именно как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (сговор).

Решение управления вынесено правомерно.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.03.2024 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2024 по делу № А63-9376/2022 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                                  А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                                 А.В. Гиданкина

                                                                                                                            Л.А. Черных