ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-7445/2016

город Ростов-на-Дону

08 сентября 2017 года

15АП-8698/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" ФИО2 по доверенности от 09.01.2017 № 3/д/00/17-122,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа"на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 24.04.2017 по делу № А53-7445/2016, принятое судьей Бондарчук Е.В.,по заявлению Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа"к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,при участии третьих лиц: акционерного общества "Электронные торговые системы", общества с ограниченной ответственностью "Сервис Юг",о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Объединённое стратегическое командование Южного военного округа» (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее -заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 2 решения от 03.02.2016 по делу № 133/03 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов и предписания от 03.02.2016 № 84/03 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 04.04.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Электронные торговые системы" и общество с ограниченной ответственностью "Сервис Юг".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действие установленных учреждением запретов и ограничений может распространяться исключительно на закупки, осуществляемые в рамках государственного оборонного заказа. Выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства, являющихся предметом спорного аукциона, не является выполнением работ (оказанием услуг) для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставкой продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами. Таким образом, заказчик, установив в извещении о проведении электронного аукциона ограничение допуска товаров, происходящих из иностранного государства, нарушил часть 5 статьи 63 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, Федеральное казенное учреждение «Объединённое стратегическое командование Южного военного округа» обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что закупка направлена на обеспечение обороны и безопасности  государства.

В дополнительных пояснениях учреждение указало, что на момент размещения заказа в соответствии с Постановлением Правительства от 24.12.2013 № 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" заказчики обязаны были установить запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства. Законодательного закрепления требования о подтверждении отсутствия на территории Российской Федерации для заказчика не имелось. Учреждение полагает, что в его действиях отсутствуют нарушения норм Закона № 44-ФЗ.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 04.09.2017 в составе суда произведена замена находящегося в очередном ежегодном отпуске судьи Илюшина Р.Р. на судью Гуденица Т.Г. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Федеральное казенное учреждение «Объединённое стратегическое командование Южного военного округа» (далее - заказчик) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении электронного аукциона № 0858100000115000374 по определению победителя на право заключить контракт на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства для нужд ФКУ «ОСК Южного военного округа» в 2016 году» (далее - аукцион).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона от 30.12.2015 № 0858100000115000374, начальная (максимальная) цена контракта составила 2 610 000,00 руб.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Сервис Юг» о неправомерных действиях заказчика при рассмотрении вторых частей заявок на участие в аукционе.

По результатам рассмотрения жалобы управлением 03.02.2016 вынесено решение по делу № 133/03, в соответствии с которым жалоба признана необоснованной, однако заказчик признан нарушившим пункт 5 статьи 63, часть 1 статьи 64, часть 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании указанного решения заказчику выдано предписание от 03.02.2016 № 84/03 об устранении нарушений посредством отмены всех сформированных протоколов и аннулированием аукциона.

Не согласившись с пунктом 2 решения от 03.02.2016 № 133/03 и предписанием от 03.02.2016 № 84/03, считая их необоснованными, противоречащими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нём, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 42 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, ответственное должностное лицо заказчика, специализированной организации;

2) краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке;

3) идентификационный код закупки;

4) ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) используемый способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

6) срок, место и порядок подачи заявок участников закупки;

7) размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом);

8) размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 7 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в извещении об электронном аукционе учреждение установило ограничение допуска товаров происходящих из иностранных государств в соответствие с Постановлением Правительства РФ от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства". 

Согласно документации о проведении аукциона заказчик установил ограничение допуска товаров происходящих из иностранных государств (т. 1 л.д. 95, 79).

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в целях защиты основ конституционного строя» обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - постановление N 1224) установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением случаев, когда производство таких товаров, выполнение работ и оказание услуг на территории Российской Федерации отсутствуют или не соответствуют требованиям государственных заказчиков.

В данном случае предметом закупки являлось выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобилей иностранного производства марок TOYOTA CAMRY, TOYOTA LAND CRUISER 200, TOYOTA LAND CRUISER 200 (РИДА), TOYOTA LAND CRUISER HZJ 78 с использованием запасных частей, перечень которых указан в документации о проведении аукциона.

Согласно письму Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 21.08.2017 № 54416/20 и приложению к нему производство автомобилей TOYOTA LAND CRUISER 200 и TOYOTA LAND CRUISER HZJ 78 на территории Российской Федерации компанией не осуществлялось и не осуществляется. Запасные части для указанных иностранных автомобилей ООО "Тойота Мотор" не производило, не производит и не располагает информацией о наличии либо отсутствии производства на территории Российской Федерации запасных частей, имеющих схожие технические и эксплуатационные характеристики, позволяющие выполнять те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми в соответствии с перечнем запасных частей, применительно ко всем указанным моделям автомобилей.

Учитывая изложенное, заявленные учреждением условия аукциона заведомо неисполнимы, поскольку запасные части на автомобили иностранного производства исходя из предмета закупки могут быть исключительного иностранного производства, аналоги российского производства указанных запчастей отсутствуют. 

Доказательства наличия на территории Российской Федерации производства запасных частей, указанных в перечне, учреждением в материалы дела не представлены.

Согласно информации, размещенной по спорному аукциону на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru,  аукцион признан несостоявшимся, заявка единственного участника признана не соответствующей требованиям документации со ссылкой на то, что он не представил документы, подтверждающие соответствие предлагаемых к поставке товаров условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, в том числе отсутствие доказательств наличия аналогов российского производства запасных частей согласно установленному заказчиком перечню, установление запрета привело к нарушению конкуренции и сделало условия аукциона заведомо неисполнимыми, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении учреждением части 5 статьи 63 и часть 1 статьи 64 Закон № 44-ФЗ является правомерным.

Согласно оспариваемому решению комиссия антимонопольного органа также установила факт нарушения заказчиком части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В пункте 13.2 проекта контракта заказчик установил, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение исполнителем своих обязательств по контракту, исполнитель обязуется в течение 3 (трех) банковских дней представить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнение контракта на тех же условиях и в размере не менее установленного в данном разделе контракта.

В силу пункта 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Из смысла статьи 96 Закона следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии его заключения. Возможность требовать представления нового обеспечения на стадии исполнения контракта Законом не предусмотрена. При этом уменьшение размера обеспечения или изменение способа обеспечения исполнения контракта на стадии исполнения контракта является правом самого поставщика (исполнителя, подрядчика). 

Устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, учреждение возложило на исполнителя обязанность, не предусмотренную положениями Закона N 44-ФЗ, спорное условие должным образом не конкретизировано, имеет широкое толкование и может привести к ситуации злоупотребления заказчиком своим правом при любой потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение исполнителем своих обязательств.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о нарушении части 3 статьи 95 Закона № 44-ФЗ является верным.

Согласно пункту 2 части 22 и части 23 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 6 статьи 18 Закона № 44-ФЗ в случае признания планируемой закупки необоснованной органы контроля, указанные в пункте 3 части 1 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, выдают предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок и привлекают к административной ответственности лиц, виновных в нарушениях требований настоящего Федерального закона, в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, антимонопольный орган вправе рассматривать вопрос о привлечении должностного лица уполномоченного органа к административной ответственности.

Поскольку заказчиком нарушены положения Закона № 44-ФЗ антимонопольный орган правомерно выдал заявителю обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что обжалуемыми решением (пункт 2) и предписанием управления нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2017 по делу  А53-7445/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийО.Ю. Ефимова

СудьиТ.Г. Гуденица

О.А. Сулименко