АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Ижевск

Дело № А71- 21020/2018  

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2019 года

Полный текст решения изготовлен 10 апреля 2019 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи В.Н.Якушева, при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «КромСервис» г. Ижевск, Общества с ограниченной ответственностью «ТехИндустрия», г. Ижевск и Общества с ограниченной ответственностью «КромСтрой+», г. Ижевск о признании незаконным решения Комиссии Удмуртского Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №ММ06-06/2017-344 в части доводов, указанных в п. 1 резолютивной части решения, при участии в качестве третьих лиц, не заявлявших самостоятельных требований: Муниципальное бюджетное учреждение "Городской центр профилактики "Подросток"", г. Ижевск,

при участии в судебном заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «КромСервис»: ФИО2 – представитель по доверенности от 25.09.2018, ФИО3 – представитель по доверенности от 11.01.2019,

от Общества с ограниченной ответственностью «КромСтрой+»: ФИО2 – представитель по доверенности от 25.09.2018,

от Общества с ограниченной ответственностью «ТехИндустрия»: ФИО2 – представитель по доверенности от 25.09.2018,

от ответчика: ФИО4 – представитель по доверенности № 03-04 от 17.01.2019,

от третьего лица: ФИО5 – представитель по доверенности от 19.02.2019,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «КромСервис» (далее ООО «КромСервис») (дело №А71-21020/2018), Общество с ограниченной ответственностью «ТехИндустрия» (далее ООО «ТехИндустрия») (дело №А71-21022/2018) и Общество с ограниченной ответственностью «КромСтрой+» (далее ООО «КромСтрой+») (дело №А71-21015/2018) обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее Удмуртский УФАС России, Антимонопольный орган) об оспаривании решения по делу №ММ06-06/2017-344 от 24.08.2018.

Определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.11.2018, 22.11.2018 в качестве в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечено Муниципальное бюджетное учреждение «Городской центр профилактики «Подросток»» (далее МБУ ГЦП «Подросток»).

На основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) определениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.11.2018, 22.11.2018 дела №№А71-21015/2018, А71-21020/2018, А71-21022/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера №А71-21020/2018.

Определением суда, занесенным в протокол судебного заседания, судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято заявление об уточнении заявленных требований, заявители просят признать незаконными решения Комиссии Удмуртского Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства №ММ06-06/2017-344 от 24.08.2018 в части выводов, указанных в п.1 резолютивной части решения.

В обоснование заявленных требований, доводы ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» (далее совместно Заявители) приведены в заявлениях (т.1 л.д. 11-12, л.д. 46-47, л.д. 62-63), дополнительных письменных пояснениях (т. 1 л.д. 116, т. 2 л.д. 58), указали следующее. Антимонопольный орган не приводит адресов электронной почты, с которых проводилась переписка, не приводит в своем решении документы, которые возможно были приложены к электронной почте. Из анализа переписки, приведенной Антимонопольным органом видно, что МБУ ГЦП «Подросток» в этой переписке не участвовало. В переписке фигурирует лишь ООО «КромСтрой+» и ООО «Консалт». Приведенная переписка носит консультационный характер, ни одна часть представленной переписки не содержит каких-либо согласительных выражений, видно, что ООО «КромСтрой+» не может ни на что повлиять; переписка не содержит каких-либо призывов о заключении соглашения, результатом которого станет допуск к участию в аукционе лишь группы ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+». Вся переписка велась от лица ООО «КромСтрой+», поэтому ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» никаких отношений с МБУ ГЦП «Подросток» не имело. Приведенная переписка выдернута Антимонопольным органом из контекста писем. При этом письма не содержат данных, позволяющих точно определить о каком контракте в той или иной ситуации идёт речь. Ни одного доказательства того, что Заявители имели доступ к аукционной документации до её опубликования и участвовали в её разработке Антимонопольным органом не представлено. Если бы Заявители имели бы доступ к документации об аукционе до её опубликования и участвовали бы в её разработке, то заявки бы содержали бы идентичные документации материалы. МБУ ГЦП «Подросток» правильно допустило к  участию в аукционе Заявителей, выводы Антимонопольного органа о том, что МБУ ГЦП «Подросток» должно было отклонить заявки Заявителей является не обоснованным. Ни на одном из заседаний по рассмотрению данного дела в Антимонопольном органе не исследовалась электронная переписка, не исследовалось содержание аукционной документации и содержание заявок участников аукциона, ни разу не исследовались заявки участников аукциона, отклоненные заказчиком, таким образом, Антимонопольный орган лишил Заявителей возможности знакомиться с доказательствами.

Удмуртский УФАС России требования заявителей не признал по основаниям, изложенным в отзыве (том 1 л.д. 117-121), указав, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению. Электронная переписка содержит обсуждение размещения МБУ ГЦП «Подросток» документации об аукционе № 0313300201316000001 и согласование её условий. Дата размещения документации об аукционе 31.05.2016 г., что соответствует датам переписки. Указанная переписка ООО «КромСтрой+» свидетельствует о том, что общество до проведения аукциона обсуждало  аукционную документацию с заказчиком. Из переписки следует, что ООО «Консалт» осуществляло взаимодействие с заказчиком по аукциону, публиковало документацию об аукционе. Заявители входя в одну группу лиц и, подавая заявки на участие в аукционе, действовали как группа лиц, преследуя общую цель – получение прибыли группой лиц. ООО «КромСтрой+» располагало информацией о техническом задании к аукциону  до его опубликования, участвовало в его разработке, в том числе в части сроков оплаты работ. МБУ ГЦП «Подросток» созданы для группы лиц ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» преимущественные условия участия в торгах, путем обеспечения доступа к документации об аукционе до её опубликования, участия в её разработке. Заявки ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» должны были быть отклонены МБУ ГЦП «Подросток» в связи с несоответствием и непредставлением информации, предусмотренной документацией об аукционе. Вместе с тем заявки данных участников были допущены к участию в аукционе. Действия МБУ ГЦП «Подросток» были направлены на допуск к участию в торгах именно группы лиц: ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+», что свидетельствует о наличии соглашения между МБУ ГЦП «Подросток» и указанной группой лиц. Действия указанных лиц по заключению соглашения привели к ограничению конкуренции на товарном рынке, так как заявки обществ не должны были быть допущены к участию в торгах, аукцион должен был быть признан несостоявшимся. Иные лица, имевшие намерение заключить контракт, лишены возможности повторного участия в аукционе. Исходя из совокупности установленных по делу доказательств, Удмуртское УФАС России пришло к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» и МБУ ГЦП «Подросток» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»), что выразилось в заключении соглашения на торгах, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для группы лиц: ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» при участии в аукционе № 0313300201316000001.

Представители третьего лица заявленные требования поддержал, отзыв на заявление не представил.

Из представленных по делу доказательств следует, что Удмуртским УФАС России проведена внеплановая выездная проверка ООО «КромСтрой+» в целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности соблюдения требований части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции», по итогам проведения которой Удмуртским УФАС России составлен акт проверки № 18 от 06.04.2017 г.

Приказом Удмуртского УФАС России от 25.08.2017 г. № 212 возбуждено дело №ММ06-06/2017-344 в отношении МБУ ГЦП «Подросток» и ООО «КромСтрой+» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», в отношении ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции».

Удмуртским УФАС России были установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие выводы в оспариваемом решении.

Электронная переписка ООО «КромСтрой+» свидетельствует о том, что общество до проведения аукциона обсуждало аукционную документацию с заказчиком, в частности, директор ООО «КромСтрой+» одобрял сроки по контракту, аукционная документация принята на условиях, согласованных и подходящих ООО «КромСтрой+».

Как следует из материалов проверки, ООО «Консалт» (ИНН 

<

***>) оказывало ООО «КромСтрой+» консультационные и юридические услуг в ходе проведения аукционов в электронной форме.

Из переписки следует, что ООО «Консалт» осуществляло взаимодействие с заказчиком по аукциону, публиковало документацию об аукционе.

31.05.2016 г. на электронной площадке http://etp.zakazrf.ru размещено извещение № 0313300201316000001 о проведении аукциона в электронной форме на право выполнения завершающего этапа ремонтных работ в помещении МБУ ГЦП «Подросток» по адресу: 

<

...>. Заказчиком является МБУ ГЦП «Подросток». К проведению закупки также привлечена специализированная организация ООО «Межрегиональный тендерный центр».

Дата и время начала подачи заявок 31.05.2016 г. Дата и время окончания подачи заявок 08.06.2016 г. Начальная (максимальная) цена контракта1100 тыс. руб.

На участие в аукционе было подано 4 заявки ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «СБК «Отделочные работы». Заявка ООО «СБК «Отделочные работы» была отклонена по первой части заявок как не соответствующая требованиям аукционной документации. К участию в аукционе допущены ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия».

14.06.2016 г. в ходе проведения аукциона ООО «КромСтрой+» в 09:06 подано ценовое предложение в размере 1094500 руб., (снижение от начальной максимальной цены контракта составило 0,5%). ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» участие в торгах не приняли. Аукцион был признан несостоявшимся, контракт был заключен 15.06.2016 г. с ООО «КромСтрой+».

Заявки ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», а также ценовое предложение поданы с одного ip-адреса. Указанный ip-адрес, согласно письменным пояснениям оператора связи ООО «ТК «Марк-ИТТ» принадлежит ООО «КромСтрой+», а адрес предоставления услуг доступа к сети Интернет: 

<

...>. Кроме того, заявки ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» содержат одинаковый файл - «Локальный сметный расчет», автором которого является «ol», отличный от файла, содержащегося в аукционной документации.

Удмуртским УФАС России проведен анализ состояния конкурентной среды на аукционе в электронной форме № 0313300201316000001 на право выполнения завершающего этапа ремонтных работ в помещении МБУ ГЦП «Подросток» по адресу: 

<

...>, по результатам которого было установлено наличие конкурентных отношений между участниками аукциона.

Согласно решениям арбитражных судов первой и второй инстанции по делу № А71-14450/2017, с учетом заключенного между учредителем ООО «КромСервис» и ООО «КромСтрой+» договора доверительного управления 100% долей ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» и ООО «КромСервис» не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных обществ фактически определяется один лицом ФИО3, а деятельность обществ направлена на достижение единой цели - получение прибыли группой лиц. С учетом изложенного, в действиях ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» отсутствует нарушение п. 2 ч.1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции». Указанными решениями судов подтвержден факт, что ООО «КромСтрой+» и ООО «КромСервис» входят в одну группу лиц и, подавая заявки на участие в аукционе, действовали как группа лиц, преследуя общую цель – получение прибыли группой лиц.

ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСтрой+» представлено предложение, в котором отсутствовал материал шайбы сталь, предусмотренный аукционной документацией.

Данные заявки должны были быть отклонены МБУ ГЦП «Подросток» в связи с несоответствием и непредоставлением информации, предусмотренной документацией об аукционе. Вместе с тем заявки данных участников были допущены к участию в аукционе. При оценке заявок ООО «КромСервис» и ООО «КромСтрой+» комиссия заказчика проигнорировала их несоответствие конкурсной документации, фактически скрыв несоответствие заявок в целях допуска к участию в торгах.

ООО «КромСтрой+» располагало информацией о техническом задании к аукциону до его опубликования, участвовало в его разработке, в том числе в части сроков оплаты работ, о чем свидетельствует электронная переписка между обществом и ООО «Консалт», выступавшим посредником между обществом и МБУ ГЦП «Подросток».

МБУ ГЦП «Подросток» созданы для группы лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» преимущественные условия участия в торгах, путем обеспечения доступа к документации об аукционе до ее опубликования, участия в ее разработке.

Заявки группы лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» не были отклонены МБУ ГЦП «Подросток», как были отклонены заявки участников, не входивших в группу лиц с ними. Действия МБУ ГЦП «Подросток» были направлены на допуск к участию в торгах именно группы лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис», что свидетельствует о наличии соглашения между МБУ ГЦП «Подросток» и группой лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис».

Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу о нарушении МБУ ГЦП «Подросток» и группой лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между заказчиком и участником аукциона, направленного на обеспечение победы в аукционе ООО «КромСтрой+» и созданию группе лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» преимущественных условий для участия в торгах.

Поскольку в судебном порядке доказано, что ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» входят в одну группу лиц и не могут быть признаны нарушившими статью 11 Закона «О защите конкуренции», рассмотрение дела в отношении ООО «КромСтрой+» и ООО «КромСервис» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» подлежит прекращению в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

В связи с тем, что работы, предусмотренные контрактом по выполнению завершающего этапа ремонтных работ в помещении МБУ ГЦП «Подросток» по адресу: г.Ижевск, у л. Удмуртская, 245, выполнены, основания для выдачи предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСтрой+» отсутствуют.

Вместе с тем, учитывая, что МБУ ГЦП «Подросток» участвует в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, Комиссия Удмуртского УФАС России пришла к выводу о необходимости выдачи МБУ ГЦП «Подросток» предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в именно: при проведении закупок не создавать отдельным хозяйствующим субъектам преимущественные условия участия, а также не осуществлять иные действия, результатами которых может являться нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела, по имеющимся материалам и обстоятельствам дела, Комиссией установлено событие нарушения статьи 14.32 КоАП РФ, что является основанием для передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях в отношении виновных лиц.

По результатам рассмотрения материалов дела №ММ06-06/2017-344 24.08.2018 Комиссия Удмуртского УФАС России приняла решение, в соответствии с п. 1 которого МБУ ГЦП «Подросток» и группа лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статью 17 Закона «О защите конкуренции», что выразилось в заключении соглашения на торгах, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для группы лиц: ООО «КромСтрой+» ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» при участии в аукционе 0313300201316000001.

На основании п.2 решения от 24.08.2018 по делу №ММ06-06/2017-344 Рассмотрение дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» в отношении ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией действиях.

На основании п.3 решения от 24.08.2018 по делу №ММ06-06/2017-344 МБУ ГЦП «Подросток» выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно при проведении закупок не создавать отдельным хозяйствующим субъектам преимущественные условия участия, а также не осуществлять иные действия, результатами которых может являться нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции».

Полагая вышеуказанные решение незаконным, ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Оценив представленные по делу доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

 Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с  ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности. 

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Согласно положениям ст. 1 Закона «О защите конкуренции» целью данного Закона является, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона «О защите конкуренции» указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона «О защите конкуренции», конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Согласно п. 17 ст. 4 Закона «О защите конкуренции» признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (п.1).

В силу п. 2 части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, Закон «О защите конкуренции» допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок , операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Согласно ст.23 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона «О защите конкуренции», в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Применительно к обстоятельствам настоящего спора, исходя из предусмотренных антимонопольным законодательством особенностей соглашения как самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства, доказывание наличия такого соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения при проведении электронного аукциона.

Как следует из материалов дела, в результате осмотра электронной переписки Антимонопольным органом установлено, что ООО «КромСтрой+» до проведения аукциона обсуждало аукционную документацию с заказчиком, в частности, директор ООО «КромСтрой+» одобрял сроки по контракту, аукционная документация принята на условиях, согласованных и подходящих ООО «КромСтрой+».

Из переписки от 30.05.2016 между ООО «КромСтрой+» и ООО «Консалт» следует, что представители ООО «КромСтрой+» получали аукционную документацию, в том числе проект контракта, по закупке№ 0313300201316000001.

Так согласно, указанной переписки представитель ООО «КромСтрой+» обладал информацией о том, что п. 5.2 проекта контракта устанавливается срок на приемку работ. Доводы заявителя о том, что указанная переписка относилась к иным договорам, заключенным с МБУ ГЦП «Подросток» судом отклоняется, поскольку пункты 5.2 договоров, представленных Заявителями (том 1 л.д. 128-153), срока приемки работ не содержат.

Из указанной переписки следует, что речь идет о закупке, извещение о проведение которой размещено МБУ ГЦП «Подросток» 31.05.2016, срок выполнения о которой установлен до 1 ноября, что соответствует закупке № 0313300201316000001.

Проект контракта указанной закупки в п. 5.2. устанавливает 15-дневный срок со дня получения документов для принятия Заказчиком одно из следующих решений: а) в случае, если представленные результаты Работ в полной мере соответствуют обязательствам, принятым Подрядчиком по Контракту, Заказчик принимает результаты Работ, подписывает и утверждает акт сдачи-приемки Работ; б) в случае, если представленные результаты Работ содержат незначительные отклонения от условий Контракта, Заказчик принимает результаты Работ, подписывает и утверждает акт сдачи-приемки Работ, в приложении к которому  указываются замечания и претензии по результатам Работ и порядок их доработки; в) в случае, если представленные результаты Работ содержат существенные отклонения от условий Контракта, Заказчик не принимает результаты Работ.

Пунктом 2.1 Проекта контракта устанавливает, что срок выполнения Работ по настоящему Контракту: со дня подписания Контракта до 01.11.2016 г., включая время, затраченное Подрядчиком на устранение выявленных в процессе сдачи - приёмки Работ дефектов и недостатков.

Указанная переписка ООО «КромСтрой+» свидетельствует о том, что общество до проведения аукциона обсуждало аукционную документацию с заказчиком, в частности, директор ООО «КромСтрой+» одобрял сроки по контракту, аукционная документация принята на условиях, согласованных и подходящих ООО «КромСтрой+».

Согласно решениям арбитражных судов первой и второй инстанции по делу № А71-14450/2017, с учетом заключенного между учредителем ООО «КромСервис» и ООО «КромСтрой+» договора доверительного управления 100% долей ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия», ООО «КромСтрой+» и ООО «КромСервис» не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных обществ фактически определяется один лицом ФИО3, а деятельность обществ направлена на достижение единой цели - получение прибыли группой лиц.

При этом согласно электронной переписки от 02.06.2016 заявки на участие в закупке № 0313300201316000001 направлялись от трех фирм.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что между МБУ ГЦП «Подросток» и группа лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия» было заключено соглашение, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и созданию преимущественных условий для группы лиц: ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия».

Суд считает не обоснованным довод Заявителей о том, что МБУ ГЦП «Подросток» правомерно допустило к участию в аукционе ООО «КромСтрой+», ООО «КромСервис» и ООО «ТехИндустрия».

В ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3-6 ст. 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с ч. 3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на поставку товара конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

В ч. 1, ч. 3 ст. 67 Федерального закона № 44-ФЗ указано, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ч. 4 настоящей статьи.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (ч. 4 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как установлено судом и следует из материалов дела, в предмет закупки входил в том числе Кабель ВВГнгLS, указанный заказчиком в техническом задании (п. 85 «Технической части») число жил и сечение которого должно быть более 2х1,0 мм2.

ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСтрой+» предложение по пункту 85 «Технической части» представлено следующим образом: Кабель ВВГнгLS, число жил и сечение 3x1,5 мм2.

Пунктом 3.3.4 общих условий проведения электронного аукциона установлены правила чтения символов: «более» означает больше установленного значения и не включает крайнее минимальное значение. При указании габаритных размеров в виде АхВхС мм, установленное Заказчиком условие касается только первого значения (например, не более 15х12х15 мм означает, что слова «не более» относятся к первому значению).

Иные указания в технической документации, касающиеся указания характеристик вида более АхВхС отсутствуют.

С учетом указанных положений аукционной документации, суд приходит к выводу о том, что Кабель ВВГнгLS сечением 1,5 мм2 не соответствует аукционной документации.

Кроме того ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСтрой+» по пункту 59 «Технической части» представлено предложение, в котором отсутствовал материал шайбы сталь, предусмотренный аукционной документацией.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке суд соглашается с выводами Антимонопольного органа, при этом изложенные в доводах Заявителей ссылки на соответствие поставляемого оборудования нормативным требованиям, судом отклоняются, так как не исключают правомерности выводов Антимонопольного органа о том, что первые части заявок ООО «КромСервис», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСтрой+» не соответствовали требованиям ч. 3 ст. 66 Федерального закона № 44-ФЗ и техническому заданию на аукцион.

Кроме того, судом принято во внимание, что в порядке ч. 7 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ допускается поставка товара, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с указанными в контракте; при этом исполнение контракта сопровождается приемкой поставленного товара с проведением в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы (ч. 1 ст. 94 Федерального закона № 44-ФЗ).

Доказательств того, что предложенный Заявителями товар соответствует требованиям документации об аукционе (техническому заданию) или технические и функциональные характеристики данного товара являются улучшенными по сравнению с указанными документации об аукционе (техническом задании), в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного суд полагает, что Антимонопольным органом сделаны верные выводы о том, что аукционной комиссией были допущены нарушения Федерального закона № 44-ФЗ, выразившиеся в допуске к участию в электронном аукционе лиц, представившего заявку, не соответствующую требованиям аукционной документации (техническому заданию) и законодательства о закупках.

Довод Заявителей о том, что Антимонопольный орган лишил Заявителей возможности знакомиться с доказательствами судом отклоняется, поскольку согласно листу ознакомления с материалами дела (том 2 л.д. 17), представитель Заявителя знакомился с материалами антимонопольного дела.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что оспариваемое по настоящему делу решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике является законным и обоснованным, оснований для признания его недействительным не имеется.

С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по обжалованию решения относятся на заявителей.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью "КромСервис" г. Ижевск, общества с ограниченной ответственностью "ТехИндустрия", г. Ижевск и общества с ограниченной ответственностью "КромСтрой+", г. Ижевск о признании незаконным решения Комиссии Удмуртского Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г. Ижевск по делу №ММ06-06/2017-344 от 24.08.2018 г. в части выводов, указанных в п.1 резолютивной части решения, отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья                                                          В.Н. Якушев