АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОРОНЕЖСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ   РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж                                                                           Дело NА14-18422/2022

« 19 » апреля  2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17.04.2024.

Решение изготовлено в полном объеме 19.04.2024.                                            

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Завидовской Е.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лаврентьевой В.Е., 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алгоритм», Московская обл., г. Мытищи (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к публичному акционерному обществу «Авиационный комплекс им. С.В.Ильюшина», г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 14 331 345, 07 руб. задолженности, 1 407 857, 11 руб. убытков по оплате штрафных санкций, 32 256 239, 58 руб. по банковской гарантии, 1 180 884, 16 руб. убытков по продлению банковской гарантии

третьи лица: ПАО Банк «ФК Открытие», г. Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «РТ – Дирекция технического заказчика», г. Москва (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>). 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности от 20.10.2022;

от ответчика:  ФИО2, представитель по доверенности № 0182 от 18.07.2023;

от третьих лиц: явка представителей не обеспечена, извещены;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Алгоритм» (далее – истец) обратилось арбитражный суд с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Авиационный комплекс им. С.В.Ильюшина» (далее – ответчик) о взыскании 5 540 187, 07 руб. задолженности, 8 791 158 руб. задолженности за дополнительные работы, 900 000 руб. суммы незаконно полученных штрафных санкций по банковской гарантии и 1 407 857, 11 руб. незаконно полученных штрафных санкций, перечисленным подрядчиком заказчику (с учетом принятых протокольным определением от 28.11.2023 уточнений).                                                                                               

Определением суда от 28.11.2022 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено ПАО Банк «ФК Открытие».

Протокольным определением от 17.01.2023 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью «РТ – Дирекция технического заказчика».

В судебное заседание  третьи лица, не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежаще. На основании статей 123, 156 АПК РФ судебное заседание проводилось в отсутствие третьих лиц.

01.03.2024 через систему электронной подачи документов от ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

01.03.2024 через систему электронной подачи документов от истца поступили письменные пояснения.

На основании ст. 49, 159 АПК РФ судом приобщаются представленные документы к материалам дела.

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела флеш-накопителя с видео длительностью 18 минут как истец самостоятельно осматривает свою электронную почту.

Судом обозрена с участием сторон указанная видеозапись и приобщена к материалам дела.

Ответчик представил письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Истец в судебном заседании начал оглашать 28 листов письменных пояснений, поступивших через «Мой Арбитр».

В связи со значительностью времени для оглашения такой объемной позиции в судебном заседании объявлялся перерыв с 16.06.2024 по 17.06.2024.

После перерыва истцом заявлено ходатайство о проведении онлайн-заседания, которое удовлетворено судом.

Истец к онлайн-заседанию не подключился.

От истца поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

На основании ст. 158, 159 АПК РФ в удовлетворении ходатайства отказано, ввиду удовлетворения ходатайства о проведении онлайн-заседания.

Суд заслушал позицию ответчика.

16.04.2024 в 21-08 и 17.04.2024 01-57  от истца поступили дополнительные пояснения и документы для приобщения.

Ответчик категорически возражал против приобщения данных документов, ссылаясь на злоупотребление правами со стороны истца.

В силу части 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено названным Кодексом.

Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно (часть 4 статьи 65 АПК РФ).

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу принципа эстоппеля и правила venire contra factum proprium (запрет противоречивого поведения) главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду, как следствие своей непоследовательности в поведении в ущерб другой стороне. (Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2017 N Ф05-12034/2017 по делу N А40-196429/2016).

Судом приобщены к материалам дела представленные доказательства, но ввиду неоднократного недобросовестного поведения истца, затягивающего рассмотрение спора на протяжении всех полутора лет рассмотрения спора (истец представлял дополнительные пояснения с ходатайством о возобновлении даже после объявления исследования доказательств законченным (протокольное определение от 01.09.2023), суд с учетом применения процессуального эстоппеля принимает пояснения стороны в той части, которой они повторяют ранее высказываемую позицию.

В остальной части оцениваются судом в порядке ч.4 ст. 65 АПК РФ о невозможности ссылаться на те доказательства, которые не были заблаговременно озвучены ответчику, в связи с чем, у ответчика отсутствовала возможность представить свои возражения.

При этом, как справедливо замечено ответчиком, истец намерено указывает, что представляет письменные возражения на позицию ответчика от 15.04.2024, хотя это не соответствует материалам дела. 

Как следует из материалов дела, ответчик поименовал предписания, по которым начислен штраф в размере 900 000 руб. в своих пояснениях от 16.11.2023. В пояснениях от 15.04.2024 ответчик лишь указал суду, что истец  в своих пояснениях ссылается на устранение иных предписаний, а не тех, что были заявлены ответчиком. Таким образом, у истца было достаточно времени (около 6 месяцев), чтобы подготовить свои возражения на пояснения ответчика.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен контракт №00000000020956180503 от 12.05.2020, в соответствии с условиями которого, заказчик (ответчик) поручает, а генеральный подрядчик (истец) обязуется надлежаще выполнить работы по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение производства для изготовления Ил-96-400М на Публичном акционерном обществе «Воронежское акционерное самолетостроительное общество», г. Воронеж, в части корпуса №29, а заказчик обязуется принять выполненный надлежащим образом результат работ и оплатить его на условиях настоящего контракта.

Цена контракта составляет 116 300 000 руб., в том числе НДС 20% в размере 19 383 333 руб. и включает в себя выполнение полного комплекса работ согласно разделу 2 настоящего контракта (п.3.1 контракта).

В соответствии с п.7.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 3 от 18.12.2020  начало работ с даты заключения контракта, дата окончания работ – 30.04.2021.

В обеспечение исполнения обязательств подрядчика по спорному контракту ПАО Банк «ФК Открытие» была выдана банковская гарантия №20777-447-0511350 от 06.05.2020.

Во исполнение условий контракта истец выполнил работы и сдал их результат ответчику по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3№ 1 от 15.12.2020, № 2 от 25.12.2020, № 3 от 19.03.2021, № 4 от 03.06.2021 на общую сумму 40 027 871, 34 руб. 

Кроме того, истцом представлен акт № 5 от 16.06.2021 на сумму  5 540 187, 07 руб., подписанный им в одностороннем порядке, а также односторонние акты выполненных работ № 1-8 от 16.06.2021 на общую сумму 8 791 158 руб.

Решением  исх. №126/ДПО от 18.06.2021 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта. Истец в исковом заявлении подтвердил получение одностороннего отказа 21.06.2021.

Претензией от 14.12.2020 №17-126-3 заказчик потребовал уплаты штрафных санкций на сумму 1 407 857, 11 руб. Платежным поручением от 17.12.2020 № 1121 истец перечислил ответчику 1 407 857, 11 руб. в счет оплаты указанной претензии (т.3 л.д.43).

Требованием от 12.08.2021 №165/ДПО ответчик потребовал у гаранта осуществить выплату 22 881 638, 59 руб.

Неисполнение данного требования послужило основанием для обращения заказчика в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании  задолженности по банковской гарантии №20777-447-0511350 от 06.05.2020 в размере 25 731 091,44 руб., неустойки по состоянию на 06.09.2021 в размере 360 235,28 руб. и с 07.09.2021 исходя из ставки 0,1 % по день фактического исполнения обязательств.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 26.01.2022 по делу №А40-22436/2021 в удовлетворении иска заказчика отказано, ввиду  добровольной уплаты гарантом исковых требований.

Претензией от 26.07.2022 истец обратился к ответчику с требованием оплатить задолженность и возвратить необоснованно полученные денежные средства.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив все в совокупности, суд исходит из следующих обстоятельств.

Исходя из существа заявленных исковых требований и правовой природы отношений сторон, вытекающих из контракта №№00000000020956180503 от 12.05.2020,  к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьи 711 названного Кодекса.

Статья 753 ГК РФ устанавливает порядок сдачи и приемки работ, в соответствии с положениями которой сдача результата работ подрядчиком, и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Сторонами не оспаривается, что работы, отраженные в акте № 5 от 16.06.2021 на сумму 5 540 187, 07 руб. являются работами согласованными сторонами в смете к контракту и дополнительном соглашении.

В качестве доказательств направления указанного акта истцом представлен скрин-шот электронного письма от 23.07.2021 16-00 (т.1 л.д.35), а также в этот же день Почтой России (опись вложения приобщена по ходатайству от 20.02.2023).

Решением  исх. №126/ДПО от 18.06.2021 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта. 

18.06.2021 года заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направил его в адрес  ООО "АЛГОРИТМ" заказной корреспонденцией по юридическому адресу, указанному в контракте.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих диен с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) но его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Как указано в решении УФАС заказчиком получена информации о вручении уведомления о расторжении контракта 21.07.2021 года, что в соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе будет считаться моментом надлежащего уведомления поставщика.

Однако при таких обстоятельствах, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и считается расторгнутым 02.08.2021 года.

Таким образом, акт направлен заказчику до вступления в законную силу одностороннего контакта.

Возражая против удовлетворения иска в данной части, заказчик указал на то, что истцом нарушен порядок сдачи результата работ, установленный разделом 10 контракта, а именно: отсутствует виза строительного контроля, а также комплект исполнительной документации.

В силу п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Вместе с тем отсутствие в актах выполненных работ (КС-2) виз лиц, указанных в качестве обязательных при сдаче выполненных работ, само по себе не свидетельствует об отсутствии факта выполнения данных работ ответчиком и не может являться безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные работы обязан оплатить.

Непредставление подрядчиком исполнительной документации является основанием для ее истребования. Отсутствие доказательств того, что непредставление исполнительной документации исключает использование результатов выполненных работ для целей, указанных в договоре, не является основанием для отказа в оплате выполненных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2016 N 307-ЭС16-12272).

С учетом изложенного, требования истца о взыскании 5 540 187, 07 руб. задолженности по основным работ  подлежат удовлетворению.

Предметом настоящего иска также является требование о взыскании задолженности за выполненные, но не оплаченные дополнительные работы по актам выполненных работ №1-8 от 16.06.2021 на общую сумму 8 791 158 руб., направленные заказчику электронным письмом 23.07.2021 16-01, а также в этот же день Почтой России (опись вложения приобщена по ходатайству от 20.02.2023), т.е. также направлены заказчику до вступления в законную силу одностороннего контакта.

В пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Из анализа вышеуказанных норм следует, что под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Таким образом, обязанность ответчика по оплате дополнительных работ, и соответственно основания для удовлетворения иска возникнут, если будет установлено, что соблюдены условия для их оплаты, установленные пунктом 5 статьи 709 и пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ.

Исходя из установленного статуса спорных работ, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 АПК РФ возлагается на подрядчика.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Данная правовая позиция изложена в  пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Представленными в материалы дела актами осмотра строительной площадки на объекте № 1-10, подписанным со стороны организации, осуществляющей строительный контроль  - инженером ФИО3, начальником УКС ПАО «ВАСО» ФИО4, и организацией осуществляющей авторский надзор – АО «Казанский Гипронииавиапром».

В указанных актах имеется отметка о том, что акты составлены на основании п.4 контракта, их необходимо выполнить и оплатить.

Формальное отсутствие подписанного ответчиком с истцом дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ при условии их необходимости в рамках заключенного контракта, выполнения спорных работ истцом, немотивированный отказ ответчика от подписания акта приемки результата выполненных истцом работ не освобождает его от обязанности по оплате спорных работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2018 N 306-ЭС18-10209 по делу N А55-31060/2016).

В связи с указанным, с ответчика в пользу истца следует взыскать 8 791 158 руб. задолженности за дополнительные работы.

Истцом также заявлено о взыскании 1 407 857, 11 руб. убытков по оплате штрафных санкций.

Претензией от 14.12.2020 №17-126-3 заказчик потребовал уплаты штрафных санкций на сумму 1 407 857, 11 руб. 

Платежным поручением от 17.12.2020 № 1121 истец перечислил ответчику 1 407 857, 11 руб. в счет оплаты указанной претензии.

Ссылаясь на то, что УФАС по Воронежской области принято решение №036/10/104-821/2021 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков, истец полагает, что указанные денежные средства являются убытком истца.

В пункте 1 статьи 393 Кодекса предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

Убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

По смыслу названных правовых норм применение гражданско-правовой ответственности по возмещению убытков возможно лишь при наличии одновременно следующих условий: факт причинения убытков, факт противоправного поведения, причинная связь между противоправным поведением и возникшими убытками, а также вина лица, причинившего убытки (его размер).

Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

Истец, как лицо, требующее возмещения убытков, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Как следует из решения УФАС по Воронежской области №036/10/104-821/2021 от 20.07.2021 со ссылкой на ч. 1 ст. 401 ГК РФ, антимонопольная служба  указала на то, что подрядчиком извещался заказчик о препятствующих выполнению обязательств обстоятельств: необходимости разукрупнения сметы, выполнения дополнительных работ.

Вопреки доводам истца, преюдициального характера для суда указанное решение не имеет.

При  этом положения ч. 1 ст. 401 ГК РФ не относятся к отношениям, вытекающим из исполнения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку участник предпринимательской деятельности отвечает независимо от вины.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны; о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, ответчик не представил доказательств использования права, предоставленного ему положениями ст. ст. 716, 719 ГК РФ, приостановить производство работ, предупредив об этом заказчика.

Более того, обстоятельства, на которые ссылается подрядчик,  как препятствующие выполнению работ, были выявлены до подписания сторонами дополнительного соглашения № 3 от 18.12.2020  продлевающего срок окончания работ до 30.04.2021, за исключением письма №774/20 от 15.01.2021, в котором подрядчик указывает, что выполнению работ по усилению каркаса в осях 1-21 и И-С  мешают существующие коммуникации и заказчику нужно скорейшим образом выдать технические решения по устройству усиления в местах прохода коммуникаций.

То есть, продлевая срок выполнения работ, сторонами уже могли быть учтены практически все обстоятельства, выявленные к данному моменту,  и ссылается на них после установления нового срока выполнения работ, необоснованно, поскольку в силу принципа эстоппеля никто не может противоречить собственному предыдущему поведению и необходимо воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду, как следствие своей непоследовательности в поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной. 

В отношении письма №774/20 от 15.01.2021 доводы истца судом  не принимаются, поскольку усматривается недобросовестное поведение со стороны подрядчика.

Работы, указанные в данном письме относятся к основным работам  и по первоначальному графику должны были быть выполнены в период с 01.05.2020 по 30.09.2020. Согласно измененного графика выполнения работ срок начала выполнения работ по усилению каркаса в осях 1-21 и И-С  - с даты подписания контракта, т.е. с 12.05.2020. 

То есть, если бы подрядчик начла данные работы своевременно или хотя бы в любой день срока выполнения работ, к моменту согласования нового срока выполнения работ, стороны могли бы учесть данное обстоятельство.

Вместе с тем, с просьбой о выдаче технический решений подрядчик обратился к заказчику спустя 8 месяцев после начала выполнения данных работ, при этом, фактически приступил к работам  с 02.04.2021 (акт № 5). 

Также судом учтено, что отсутствие смет (ссылка истца на исх. №786/в-20 от 29.01.2021) не повлияло на выполнение подрядчиком работ, о чем свидетельствуют акты выполненных дополнительных работ.

Как разъяснено в п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника, а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ)

В то же время в абз. 2 п. 79 Постановления N 7 также разъяснено, что если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании ст. 333 ГК РФ (подп. 4 ст. 1109 ГК РФ).

Указанное коррелирует с принципом добросовестности и запретом противоречивого поведения (статьи 1 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу гражданско-правового принципа "эстоппель", сторона лишается права ссылаться на возражения в отношении ранее совершенных действий и сделок, а также принятых решений, если поведение свидетельствовало о его действительности. Главная задача принципа "эстоппель" - не допустить, чтобы вследствие непоследовательности в своем поведении сторона получила выгоду в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.

При этом, само по себе наличие статуса подрядчика по государственному контракту вопреки доводам подрядчика не свидетельствует о невозможности выразить несогласие с действиями заказчика.

Таким образом, доказательств причинно-следственной связи между действиями заказчика и причиненным убытком, истец суду не представил. Само по себе выставление требования об уплате штрафных санкций не образует состава убытков. 

В связи с изложенным, в удовлетворении требований о взыскании 1 407 857, 11 руб. убытков следует отказать.

Также истцом заявлены требования о взыскании 900 000 руб. штрафа, выплаченных заказчику гарантом.

Соблюдение п.17.4 контракта подтверждается направлением претензии от 11.06.2021. Сама по себе опечатка в указании пункта контракта не свидетельствует о недействительности требования, поскольку заказчиком процитирован пункт контракта и соответственно фактически указанный п.17.14 не содержит установления штрафа, а устанавливает пени.

Согласно расчета суммы, включенной в требование по гарантии истцом начислено 9 штрафов по 100 000 руб. каждый по п.17.8 контракта за нарушение обязательств, которое не имеет стоимостного выражения (не устранение замечаний, недостатков и дефектов к результату работ, предъявленных строительным контролем).

В силу п.8.1.31, 8.1.32 контракта генеральный подрядчик  обязан неукоснительно  устранять замечания, недостатки и дефекты к результату работ, выявленные уполномоченными лицами заказчика и организацией, оказывающей заказчику услуги по строительному контролю и выполняющей функции заказчика по строительному контролю (при наличии) в ходе выполнения работ на объекте в сроки, указанные в предписаниях; нести полную ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств, в соответствии с разделом «Ответственность сторон» настоящего контракта и законодательством РФ.

В адрес истца ООО «РТ-ДТЗ» выданы следующие предписания: 

1. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 010621-01 от 01 июня 2021 г. Работы по монтажу усиления консолей выполнены не по проекту 591-Д02700.2/18-29-КЖ лист 24. Отсутствует горизонтальная связь.

2. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 010621-02 от 01июня 2021 г. Разрушена крышка канала инженерных сетей по оси 20-21/С-Р. 

3. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 020621-01 от 02 июня 2021 г. Работы по монтажу усиления консолей выполнены не по проекту 591-Д02700.2/18-29-КЖ лист 24. Нарушена целостность конструкции. 

4. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 030720-01 от 03 июня 2021 г. Не установлены марки геотехнического мониторинга в корпусе 29 в осях 14-16; М-Р согласно 591- Д02700/18-КР лист 26.6. 

5. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 181120-01 от 18 ноября 2020 г. Нарушение п. 6.1 СП 48.13330.2019 - производство работ без утвержденного Заказчиком ППР на производство антикоррозионных и кровельных работ в зимний период. 

6. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 190521-01 от 19 мая 2021 г. Обнаружена течь с кровли.

 7. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 231020-01 от 23 октября 2020 г. Нарушены требования п.8.1.16 и п. 8.1.8 Контракта в части соблюдения сроков выполнения работ, предусмотренных план-графиком, который выполнен на основании п. 7.4 СП 48.13330.2019 в соответствии с утвержденным план-графиком срок завершения демонтажных работ 20.10.2020 г. 

8. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 250521-01 от 25 мая 2021 г. Работы по устройству усиления колон проводятся без согласованной с Заказчиком технологической карты. 

9. Предписание об устранении нарушений № ИЛ-96 270121-01 от 27 января 2021 г. Толщина антикоррозионной защиты металлоконструкций не соответствует проекту 591- Д02700.2/18-29-КЖ. (Лист 1 раздел 2 общие указания, п. 2.4 - 80мкм).

Заказчик обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями о взыскании  задолженности по банковской гарантии №20777-447-0511350 от 06.05.2020 в размере 25 731 091,44 руб., неустойки по состоянию на 06.09.2021 в размере 360 235,28 руб. и с 07.09.2021 исходя из ставки 0,1 % по день фактического исполнения обязательств.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 26.01.2022 по делу №А40-22436/2021 в удовлетворении иска заказчика отказано, ввиду  добровольной уплаты гарантом исковых требований.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 12.09.2022  по делу №А40-134734/22-55-809 с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛГОРИТМ"  в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА БАНК "ФИНАНСОВАЯ КОРПОРАЦИЯ ОТКРЫТИЕ" взыскано 28 714 968 руб. 15 коп. задолженность, 3 357 907 руб. 43 коп. неустойки, 183 364 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Судом не могут быть приняты доказательства по устранению предписаний, приобщенных истцом в ходатайстве от 01.04.2024, поскольку они относятся  к иным предписаниям, не заявленных в предмет настоящего иска.

Кроме того, само по себе устранение подрядчиком выявленных заказчиком недостатков не освобождает его от уплаты штрафа, предусмотренного контрактом за факт выявленного ненадлежащего исполнения контракта, равно как и исполнение денежного обязательства заказчика не исключает возможность взыскания пени, если обязательство будет  исполнено с просрочкой, а уплата неустойки не освобождает стороны от выполнения принятых на себя обязательств.

Выявленные заказчиком нарушения не имеют стоимостного выражения, в связи с чем, применение к ним пени с механизмом начисления от цены контракта на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом, невозможно. 

В пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 отражено классическое понимание отличия таких видов неустойки как штраф и пени: «в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки  исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства».

Таким образом, сам факт выявленного нарушения (некачественное выполнение работ, несоблюдение установленных требований при производстве работ) порождает гражданско-правовую ответственность в виде штрафа.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения иска в части взыскания 900 000 руб. суммы незаконно полученных штрафных санкций по банковской гарантии не имеется.

При этом, судом не может быть принято заявление истца о применении ст. 333 ГК РФ  в отношении предписаний № ИЛ-96 190521-01 и № ИЛ-96 270121-01, поскольку в силу в п. 79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 указанное требование должно было быть оформлено истцом в качестве изменения основания иска в порядке ст. 49 АПК РФ.  Вместе с тем, письменные пояснения, которые содержат ходатайство о снижении неустойки, поданы в порядке ст. 81 АПК РФ, что указано самим истцом в наименовании пояснений.

С учетом уточненного размера исковых требований, размер государственной пошлины по делу составляет 106 196 руб. 

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина в сумме 200 000 руб. платежным поручением № 23 от 19.10.2022.

На основании статьи 110 АПК РФ, с учетом результатов рассмотрения спора с ответчика в пользу истца следует взыскать 91 466, 61 руб. В остальной части судебные расходы относятся на истца.

На основании ст. 333.40 НК РФ истцу из федерального бюджета следует возвратить 93 804 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 65, 102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с публичного акционерного общества «Авиационный комплекс им. С.В.Ильюшина», г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алгоритм», Московская обл., г. Мытищи (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 14 331 345, 07 руб. задолженности и 91 466, 61 руб. расходов по государственной пошлины.

В остальной части требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Алгоритм», Московская обл., г. Мытищи (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета РФ 93 804 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа путем подачи жалобы, через арбитражный суд, принявший решение. 

Судья Арбитражного суда

Воронежской области                                                   Е.С. Завидовская