Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А78-10111/2018

город  Чита

24 декабря  2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря  2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе 

председательствующего судьи Каминского В.Л., 

судей Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 октября 2018 года по делу №А78-10111/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нергеопром» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 2.7/1-17/8 от 01.03.2018,

(суд первой инстанции: судья  Новиченко О.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представителя по доверенности от 14.12.2018,     

ФИО3, представителя по доверенности от 19.01.2018,  

от  заинтересованного лица: ФИО4, представителя по доверенности 

29.01.2018, ФИО5, представителя по доверенности от 19.12.2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Нергеопром» (далее - ООО «Нергеопром», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Забайкальскому краю (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения № 2.7/1-17/8 от 01.03.2018 в части:  

начисления налога на прибыль за 2015 г. в сумме 2 700 984 руб., в том числе в бюджет субъекта в сумме 2 430 885, 60 руб., в федеральный бюджет 270 098, 40 руб., (эпизод ООО «ЧОП «Сатурн»); 

привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2015 г. в сумме 33 762, 30 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 3 336,22 руб., в бюджет субъекта в сумме 30 386, 06 руб. (эпизод ООО «ЧОП «Сатурн»); 

доначисления пени за неполную уплату налога на прибыль за 2015 г. в сумме 598 623, 34 руб., в том числе в бюджет субъекта в сумме 548 705, 79 руб., в федеральный бюджет в сумме 49 917,55 руб. (эпизод ООО «ЧОП «Сатурн»); 

доначисления налога на прибыль за 2015 г. в сумме 1 111 352 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумму 111 135 руб., в бюджет субъекта в сумму 1 000 217 руб. (неверное распределение прямых и косвенных расходов); 

привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2015 г. в сумме 13 891,90 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 1 389,18 руб., в бюджет субъекта в сумме 12 502,7 руб. (неверное распределение прямых и косвенных расходов); 

начисления пени за неполную уплату налога на прибыль за 2015 г. в сумме 246 310, 70 руб., в том числе в бюджет субъекта в сумме 225 771, 57 руб., в федеральный бюджет в сумме 20 539, 13руб. (неверное распределение прямых и косвенных расходов); 

доначисления налога на добычу полезных ископаемых за: апрель 2014 г. в сумме 10 714,76 руб., май 2014 г. в сумме 131 600, 52 руб., июнь 2014 г. в сумме 115 834,62 руб., июль 2014 г. в сумме 122 774,37 руб., август 2014 г. в сумме 106 534,12 руб., сентябрь 2014 г. в сумме 112 777,03 руб., октябрь 2014 г. в сумме 188 594,87 руб., ноябрь 2014 в сумме 27 975,98 руб., апрель 2015 г. в сумме 6 934, 17 руб. (в том числе эпизод частичной добычи в блоках, далее - «ЧС» - 1044 руб.), май 2015 г. в сумме 50 372, 14 руб. (в том числе «ЧС» - 7583 руб.), июнь 2015 г. в сумме 56 684, 39 руб. (в том числе «ЧС» - 8533 руб.), июль 2015 г. в сумме 74 823, 95 руб. (в том числе «ЧС» -11263 руб.), август 2015 г. в сумме 69 492, 49 руб. (в том числе «ЧС» - 10461 руб.), сентябрь 2015 г. в сумме 58 912, 18 (в том числе «ЧС» - 8869 руб.), октябрь 2015 г. в сумме 161 031,50 руб. (в том числе «ЧС» - 23053 руб. + 7887 руб.), ноябрь 2015 г. в сумме 11 879, 93 руб. (в том числе «ЧС» - 1 788 руб.); 

привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды: апрель 2015 г. в сумме 43, 52 («ЧС» - 6, 52 руб.), май 2015 г. в сумме 314, 39 руб. (в том числе «ЧС» - 47,39 руб.), июнь 2015 г. в сумме 354,33 (в том числе «ЧС» - 53,33 руб.), июль 2015 г. в сумме 467, 39 (в том числе «ЧС» - 70,39 руб.), август 2015 г. в сумме 434, 38 руб. (в том числе «ЧС» - 65,38 руб.), сентябрь 2015 г. в сумме 368, 43 руб. (в том числе «ЧС» - 55,43 руб.), октябрь 2015 г. в сумме 1007, 08 руб. (в том числе «ЧС» - 50 руб. + 144,08 руб.), ноябрь 2015 г. в сумме 148 руб. (в том числе «ЧС» - 22 руб.); 

начисления пени в связи с неуплатой налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды: апрель 2014 г. в сумме 3 411, 80 руб., май 2014 г. в сумме 41 901,81 руб., июнь 2014 г. в сумме 36 881, 95 руб., июль 2014 г. в сумме 39 091, 34 руб., август 2014 г. в сумме 33 920, 44руб., сентябрь 2014 г. в сумме 35 908,43 руб., октябрь 2014 г. в сумме 60 048, 83 руб., ноябрь 2014 в сумме 8 907,55 руб., апрель 2015 г. в сумме 2 207, 83 руб. (в том числе «ЧС» - 332,40 руб.), май 2015 г. в сумме 16 038, 47 руб. (в том числе «ЧС» - 2414,42 руб.), июнь 2015 г. в сумме 18 048,29 руб. (в том числе «ЧС» - 2716,90 руб.), июль 2015 г. в сумме 23 823, 92 руб. (в том числе «ЧС» - 3586,13 руб.), август 2015 г. в сумме 22 126, 40 руб. (в том числе «ЧС» - 3330,78 руб.), сентябрь 2015 г. в сумме 18 757, 62 руб. (в том числе «ЧС» - 2823,88 руб.), октябрь 2015 г. в сумме 51 272, 48 руб. (в том числе «ЧС» -2511,30 руб. и 7340,07 руб.), -ноябрь 2015 г. в сумме 3 782, 56 (в том числе «ЧС» 569,29 руб.).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 октября 2018 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части: 

- привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную плату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 33762,30 руб., неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 3137,52 руб.; 

- начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 598623,34 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 387352,68 руб.; 

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 2700984 руб., недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 1216511 руб.

На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

С инспекции в пользу общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины - 3000 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган ставит вопрос об отмене судебного акта в части признания недействительным решения инспекции по вопросам доначисления налога на добычу полезных ископаемых, пени и штрафов по нему на общую сумму 1 500 380,51 руб., в том числе: 957 675.14 руб. за 2014 год: 726 380 руб. налога, 231 295,14 руб. пени, 542 705,37 руб. за 2015 год: 409 650 руб. налога, 130 432,37 руб. пени, 2 623 руб. штрафа, со ссылками на то, что общество неправомерно в спорных периодах использовало ставку 0% по налогу на добычу полезных ископаемых (НДПИ) на месторождении Право-Пешково в связи с использованием промприбора типа ПГШ-II-50,  созданного «кустарным» способом, без представления документации на промывочное оборудование, в отсутствие соответствия используемого оборудования проектной документации. Полагает выводы суда, положенные в основу принятия судебного акта,  ошибочными, нарушающими баланс частных и публичных интересов. Считает, что представленные в материалы дела заключения специалистов не подтверждают позицию налогоплательщика, поскольку на момент утверждения проектной документации этих заключений не имелось. 

На апелляционную  жалобу Обществом представлен отзыв, в котором заявитель  просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет».

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы и требования апелляционной жалобы. 

Представители общества с  апелляционной жалобы не согласились по доводам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на неё, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционных жалоб, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество и налоговый орган не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части. 

Общество с ограниченной ответственностью «Нергеопром» 16.04.2007 зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 

<

***> и согласно статье 334 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - НК РФ) в спорные периоды являлось плательщиком налога на добычу полезных ископаемых (далее по тексту также – НДПИ).

По результатам проведенной в отношении общества  выездной налоговой проверки, налоговым органом составлен акт № 2.7/1-17/5 от 22.12.2017 и вынесено решение № 2.7/1-17/8 от 01.03.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленное без изменения решением УФНС России по Забайкальскому краю от 13.06.2018 № 2.14-09/81-ЮЛ/08925.

Из содержания решения инспекции в части оспоренных обществом эпизодов следует, что общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2014, 2015 годы в виде штрафа в размере 47839 руб., за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых за апрель – ноябрь 2015 года в виде штрафа в размере 14730 руб. Обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль организаций за 2014, 2015 годы в размере 3834757 руб., налог на добычу полезных ископаемых за апрель – ноябрь 2014 года, апрель – ноябрь 2015 года в размере 3789640 руб., пени по налогу на прибыль организаций в размере 849903,28 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 1206620,65 руб.

Решение суда первой инстанции в отношении эпизодов по налогу на прибыль организаций, сторонами в апелляционном порядке не обжалуется.  

Из существа заявленных требований и поэпизодных расчетов доначислений (т. 20 л.д. 109-119, 111-112, 132) следует, что решение инспекции оспаривалось в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2014 года, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2015 года по месторождению Право-Пешково, связанного с выводами налогового органа об отсутствии технической документации на промприбор, как следствие отнесению к сверхнормативным всех фактических технологических потерь полезных ископаемых.

В отношении названных спорных эпизодов по НДПИ суд первой инстанции расценил выводы налогового органа преждевременными и недостаточными для подтверждения обоснованности доначисления налога на добычу полезных ископаемых. 

С данными выводами суд апелляционной инстанции соглашается исходя из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В отношении эпизода по налогу на добычу полезных ископаемых (НДПИ), пени и штрафа по нему, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

На основании пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности. 

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

Пунктами 1, 3, 4 и 5 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого). Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 1 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема. 

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых (пункт 2 статьи 339 НК РФ).

При этом если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений (пункт 3 статьи 339 НК РФ).

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях (пункт 4 статьи 339 НК РФ).

В ходе налоговой проверки установлено, что в рассматриваемых периодах ООО «Нергеопром» осуществляло пользование недрами - добычные работы по лицензии ЧИТ 01813 БР на месторождении Право-Пешково со сроком действия до 30.11.2019, вид работ: геологическое изучение и добыча россыпного золота в бассейне р. Право-Пешково с притоками Бревенная, Ченкериха, Исачиха, Берданиха (т. 16 л.д. 4-18). 

Указанные работы проводились на основании проектной документации «Отработка месторождения россыпного золота Право-Пешково за счет вовлечения вновь разведанных запасов (т. 10 л.д. 30-38, т. 17 л.д. 2-71). Проектная документация согласована протоколом ТКР-ТПИ Забайкалнедра от 19.06.2012 № 18/12 (т. 10 л.д. 64-68).

В проекте принимаются итоговые потери (с учетом потерь на ШОУ (шлихообогатительная установка), рассчитанные по качественно-количественной схеме, равные 5,7 %. В соответствии с горной частью проекта промышленная доработка запасов месторождения россыпного золота Право-Пешково осуществляется промприборами типа ПГШ-II-50. Нормативы потерь на 2014, 2015 годы утверждены обществом по месторождению Право-Пешково в размере 1 % - эксплуатационные, 5,7 % - технологические (т. 16 л.д. 2- 3).

По результатам налоговой проверки Инспекция пришла к выводу об отнесении всех фактических технологических потерь к сверхнормативным, поскольку общество осуществляло обогащение песков с использованием промывочного оборудования, норматив потерь в отношении которых не предусмотрен проектной документацией. Налоговый орган пришел к выводу, что утвержденные нормативы потерь не относимы к фактической деятельности налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод Арбитражного суда Забайкальского края о несостоятельности данных выводов Инспекции, исходя из следующего. 

Из материалов дела следует, что налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого с учетом особенностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, количество добытого полезного ископаемого подлежало определению с учетом фактических потерь.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. 

В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 № 921 (далее Правила).

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации «О недрах» (пункт 2). Недропользователь направляет сведения об утвержденных нормативах потерь с протоколом согласования проектной документации в территориальный орган Федеральной налоговой службы, в котором он состоит на налоговом учете, в 10-дневный срок со дня их утверждения. 

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных) уточняются в зависимости от конкретных горногеологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Для месторождений, срок разработки которых не превышает 5 лет (без учета периода подготовки месторождения к промышленной эксплуатации), нормативы потерь полезных ископаемых при их добыче включаются в состав технического проекта на разработку месторождения на весь период разработки месторождения и впоследствии не уточняются. 

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (включая общераспространенные) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), не превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, ежегодно утверждаются недропользователем. 

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых (за исключением общераспространенных) и подземных вод (минеральных, промышленных, термальных), превышающие по величине нормативы, утвержденные в составе проектной документации, утверждаются недропользователем после их согласования с Федеральной службой по надзору в сфере природопользования в порядке, установленном настоящими Правилами (пункт 3).

При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь (пункт 4). 

Особенности применения норматива потерь полезных ископаемых при добыче золота определяются Федеральным законом от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и "Правилами учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 N 731. 

Для целей исчисления налога на добычу полезного ископаемого при добыче рудного золота фактические потери при добыче состоят из эксплуатационных потерь при добыче рудного золота и технологических потерь при первичной переработке. Нормативы потерь золота при добыче, состоящие из нормативов эксплуатационных потерь при добыче и технологических потерь при первичной переработке, утверждаются в соответствии с Правилами утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921.

Таким образом, при налогообложении учитываются количество добытого полезного ископаемого и фактические потери при добыче, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 342 части второй Налогового кодекса Российской Федерации облагаются по налоговой ставке 0 процентов в части нормативных потерь полезных ископаемых, утверждаемых в соответствии с указанными Правилами.

Как верно отмечено судом первой инстанции, наличие утвержденных нормативов потерь подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Технологические операции по обогащению золотосодержащих песков и получению концентрата на шлюзовом гидроэлеваторном промприборе являются частью добычных работ, в связи с чем, технологические потери налогоплательщика должны учитываться при определении количества добытого полезного ископаемого, в целях исчисления налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 41-ФЗ добычей драгметаллов признано извлечение драгметаллов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгметаллы. Получение из минерального сырья концентратов, содержащих драгметаллы, рассматривается как неотъемлемая часть процесса добычи этих драгметаллов, и, следовательно, относится непосредственно к виду добычных работ.

Федеральным законом от 30.11.2016 N 401-ФЗ подпункт 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен понятием добычи драгоценных металлов в целях настоящей главы, под которой понимается извлечение минерального сырья, содержащего такие металлы, из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений и последующая его первичная переработка с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, в соответствии с согласованной и утвержденной в установленном порядке проектной документацией на разработку соответствующего месторождения полезных ископаемых и (или) первичную переработку минерального сырья, содержащего драгоценные металлы.

Как ранее отмечено, ООО «Нергеопром» осуществлялись добычные работы по проектной документации «Отработка месторождения россыпного золота Право-Пешково за счет вовлечения вновь разведанных запасов", согласованной протоколом ТКР-ТПИ Забайкалнедра от 19.06.2012 № 18/12.

При этом, из технического заключения специалистов АО «Завод горного оборудования» о соответствии оборудования от 16.10.2017, а именно технических параметров эксплуатируемого промприбора техническим характеристикам промприбора ПГШ-II-50 (т. 11 л.д. 75-80), а также заключения специалистов акционерного общества Иркутского научно-исследовательского института благородных и редких металлов и алмазов от 06.06.2018 №02-1537, следует, что применяемые обществом  действующие промприборы полностью соответствуют рекомендуемым в проектах отработки месторождений и могут быть отнесены к неопасным производственным объектам. Характеристики прибора соответствуют проектным решениям по использованию  промприборов ПГШ-II-50 (т. 12 л.д. 7-55, т. 20 л.д. 113-131). 

Доказательств обратного не представлено. 

Вопреки доводам представителей налогового органа, названное заключение специалистов от 06.06.2018 №02-1537 отвечает принципам допустимости и относимости доказательств. Кроме того, при исследовании промприбора специалистами исследовалась рабочая документация на данный промприбор. 

Апелляционный суд отмечает, что указание вида и типа промывочного прибора в проектной документации имеет целью эффективного использования недр. Как следует из материалов дела, при использовании обществом промприбора  применяется шлюзовой процесс обогащения песков. При этом, согласно заключению специалистов от 06.06.2018 №02-1537 использование такого прибора является наиболее экономичным и обеспечивает высокую  степень  концентрации золота.  

Как верно указал суд первой инстанции, исследование технических характеристик эксплуатируемого промприбора на степень его соответствия установленной проектом технологии разработки месторождения налоговым органом не проводилось, соответствующие параметры и их отклонения, а также влияние таких отклонений в целом на технологию отработки месторождения, предусмотренную проектом, не устанавливались.

Поскольку эксплуатируемый обществом  на участке Право-Пешково в спорные периоды промприбор полностью соответствует рекомендуемым в проектах отработки месторождений, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предполагаемое налоговым органом наличие нарушений в части непроведения налогоплательщиком административных процедур в отношении используемого оборудования, а именно отсутствие экспертизы технического устройства, применяемого на опасном производственном объекте до начала его применения, несоблюдение требований законодательства, а также утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по технологии ведения работ, связанных с пользованием недрами, при их надлежащем установлении уполномоченным органом в сфере недропользования, могут влечь за собой административную ответственность за пользование недрами с нарушением условий, предусмотренных лицензией на пользование недрами, и (или) требований утвержденного в установленном порядке технического проекта, и не имеют прямой причинно-следственной связи с возможностью применения утвержденных нормативов потерь.

Оценив приведенные доказательства в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа оснований для доначисления налога на добычу полезных ископаемых за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2014 года, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2015 года в размере 1216511 руб., начисления пени в размере 387352,68 руб., привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 3137,52 руб., что соответствует арифметически согласованному сторонами поэпизодному расчету доначислений (т. 20 л.д. 132). 

Доводы апелляционной жалобы проверены, отмену судебного акта не влекут. 

Как ранее отмечено судом, ООО «Нергеопром» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц и в рассматриваемых периодах осуществляло пользование недрами, в частности добычные работы по лицензии ЧИТ 01813 БР на основании проектной документации «Отработка месторождения россыпного золота Право-Пешково за счет вовлечения вновь разведанных запасов", согласованной протоколом ТКР-ТПИ Забайкалнедра от 19.06.2012 № 18/12. При этом, применяемые обществом  на месторождении Право-Пешково промприборы полностью соответствуют рекомендуемым в проектах отработки месторождений и могут быть отнесены к неопасным производственным объектам. Характеристики прибора соответствуют проектным решениям по использованию  промприборов ПГШ-II-50.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представление заключений специалистов в рамках мероприятий налогового контроли и в ходе судебного заседания на выводы суда не влияют, отмену судебного акта не влекут. 

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию заявителя жалобы с оценкой судом первой инстанции имеющихся в деле доказательств. Данные доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащую оценку, оснований к несогласию с которой у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 октября 2018 года по делу №А78-10111/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

ПредседательствующийВ.ФИО6

           Судьи                        В.А.Сидоренко  

                                                                                                                     Е.О. Никифорюк