АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А71- 8226/2021

28 января 2022 года

г. Ижевск

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 января 2022 года

Полный текст решения изготовлен 28 января 2022 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи О.В.Иютиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики г. Ижевск, акционерного общества «Ижавиа» территория Аэропорт, общества с ограниченной ответственностью «Поможем» г. Нижний Новгород о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике по делу №018/01/16-366/2019, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск, Приволжской транспортной прокуратуры г. Нижний Новгород,

в присутствии: 

от Министерства имущественных отношений: ФИО2 по доверенности от 10.01.2022;

от АО «Ижавиа» и ООО «Поможем»: ФИО3 по доверенности от 01.07.2021;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 11.01.2022;

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства УР:  ФИО5 по доверенности от 10.01.2022;

от Приволжской транспортной прокуратуры: ФИО6 по доверенности от 28.07.2021,

УСТАНОВИЛ:

Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики (далее – Минимущество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - ответчик, УФАС по УР, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019.

Вышеуказанное заявление принято  судом к производству на основании определения от 25.06.2021 с присвоением делу № А71-8226/2021; на основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики г. Ижевск, Приволжская транспортная прокуратура г. Нижний Новгород, акционерное общество «Ижавиа»  и ООО «Поможем».

Кроме того, судом установлено, что акционерное общество «Ижавиа»  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о признании незаконными решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019. Названное заявление определением от 25.06.2021 принято к производству Арбитражного суда Удмуртской Республики с присвоением делу №А71-8173/2021. 

Кроме того, общество с ограниченной ответственностью «Поможем»  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике о признании незаконным решения от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019. Названное заявление определением от 13.07.2021 принято к производству Арбитражного суда Удмуртской Республики с присвоением делу №А71-8202/2021. 

Определением суда от 19.08.2021, принимая во внимание, что предметом вышеуказанных споров является одно и то же решение УФАС по УР от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019, дела связаны между собой по основаниям заявленных требований и представленным доказательствам, на основании ст. 130 АПК РФ  дела № А71-8226/2021, № А71-8173/2021, № А71-8202/2021 объединены в одно производство в рамках дела № А71-8226/2021. Таким образом, АО «Ижавиа»  и ООО «Поможем» приобрели статус заявителей по настоящему делу. 

Представителем АО «Ижавиа» заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. 

В силу положений части 1 статьи 41 и части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, имеют право заявить ходатайство о проведении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда в том случае, если суд при оценке доказательств придет к выводу о необходимости применения специальных знаний, которыми суд не обладает.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (пункт 4 указанной статьи).

Заключение эксперта является лишь доказательством по делу, не имеющим заранее установленной юридической силы.

По мнению АО «Ижавиа», при рассмотрении настоящего дела возникли вопросы, требующие специальных знаний антимонопольного законодательства, а именно касающиеся соблюдения УФАС по УР  Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, при подготовке аналитического отчета по результатам проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации от 20.01.202 по делу №018/01/16-366/2019 (далее - аналитический отчет), наличии нарушений  при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке, отраженном в аналитическом отчете, а также о том, допущены ли АО «Ижавиа», ООО «Поможем», Министерством имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики нарушения ст. 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», ст. 7 Федерального закона от 17.08.1995 года №  147-ФЗ «О естественных монополиях» и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» при заключении договора от 14.12.2018 года № 1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации.

Рассмотрев заявленное АО «Ижавиа» ходатайство, суд не усматривает оснований для его удовлетворения на основании следующего.  

В рассматриваемом случае, исходя из достаточности имеющихся в деле доказательств для разрешения спора по существу с учетом фактических обстоятельств дела, а также того, что в настоящем споре каких-либо неясностей, требующих разъяснений и являющихся основанием для проведения экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ не усмотрено,   суд пришел к выводу о нецелесообразности назначения экспертизы по делу.

Суд также обращает внимание АО «Ижавиа» на то, что аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела (п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства»). 

В пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Вместе с тем, исходя из цели экспертизы и предлагаемых формулировок вопросов, указанных АО «Ижавиа» в пункте 3 просительной части ходатайства, на разрешение экспертам предлагаются  вопросы правового  характера,  не требующие специальных знаний в соответствующей сфере. 

Более того, предлагаемые в пункте 3 просительной части ходатайства вопросы должны быть разрешены судом по результатам оценки представленных в материалы дела доказательств как каждого в отдельности, так и всех во взаимной связи в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание изложенное, в удовлетворении ходатайства АО «Ижавиа» о назначении по делу судебном экспертизы следует отказать. 

Заявители требования в судебном заседании поддержали по основаниям, изложенным в заявлениях (л.д. 6-8, 42-45, 86-89), письменных пояснениях АО «Ижавиа» к заявлению (т.3 л.д. 11-14). Министерство имущественных отношений представило для приобщения к материалам дела письменные пояснения от 25.01.2022.

Представитель ответчика требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве (л.д.97-107).

Представитель Министерства транспорта и дорожного хозяйства   Удмуртской Республики требования считает необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве (т.3 л.д.15-16).

Представитель Приволжской транспортной прокуратуры поддерживает позицию ответчика. 

Из материалов дела следует, что в Удмуртское УФАС России из Удмуртской транспортной прокуратуры поступили материалы вх.№1226 от 20.02.2019 на предмет рассмотрения возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении закупки у единственного поставщика по передаче прав единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО «Поможем».

По результатам рассмотрения вышеуказанных материалов Удмуртским УФАС России в действиях Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» установлены признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации.

Приказом Удмуртского УФАС России от 16.05.2019 №57 возбуждено дело №018/01/16-366/2019 в отношении Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств позволила Удмуртскому УФАС России признать АО «Ижавиа», ООО «Поможем», Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа.

Указанные выводы изложены в решении от 01.04.2021 (резолютивная часть объявлена 18.03.2021) комиссии Удмуртского УФАС России. 

Несогласие заявителей с вышеуказанным решением послужило последним основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

В обоснование заявленных требований Минимущество УР указывает на то, что им согласован лишь факт передачи функций единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации, без упоминания и подразумевания какой-либо конкретной управляющей организации, а также при условии соблюдения действующего законодательства в сфере закупок и защиты конкуренции, следовательно, Минимуществом Удмуртии при вынесении вышеназванного распоряжения не осуществлялись действия по ограничению  конкуренции, не создавались преференции для отдельного хозяйствующего субъекта. АО «Ижавиа» было принято решение о необходимости внесения изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг, а именно в пункт 10.1 раздела 10, который был дополнен подпунктом 10.6.2, соответственно, проведение такой закупки у единственного поставщика прямо предусмотрено положением о закупках общества. Минимущество считает   вывод Удмуртского УФАС России о том, что предметом договора, в том числе, является оказание разного рода услуг за плату, а также о том, что данные услуги не подпадают под случаи проведения закупки у единственного поставщика, предусмотренные положением о закупках АО «Ижавиа», неверным. Так же Минимущество отмечает, что Министерством транспорта и дорожного хозяйства, АО «Ижавиа», ООО «Поможем» каких-либо соглашений, направленных на достижение вышеупомянутых целей и результатов, не заключалось, данные лица действовали в соответствии с имеющимися полномочиями и требованиями правового регулирования в указанной сфере. Диспозиция вменяемой Минимуществу Удмуртии статьи 16 Закона о защите конкуренции содержит в себе указание на обязательное наличие последствий заключения соглашений в нарушение антимонопольного законодательства, которые уже наступили либо еще могут наступить, в частности, в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. Минимущество со ссылкой на то, что в материалах дела № 018/01/16-366/2019 отсутствовали жалобы по факту нарушения законных прав и интересов от иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в схожей сфере, считает, что негативные последствия в рассматриваемой ситуации не наступили. По мнению заявителя, фактически рынок услуг в данной области конкурентным не является, однако, указанному обстоятельству должная правовая оценка при вынесении оспариваемого решения дана не была, в необходимом объеме анализ состояния конкуренции на товарном рынке осуществлен не был.

АО «Ижавиа»  в обоснование заявленных требований указывает, что  проверка, проведенная УФАС, носила поверхностный характер, что привело к принятию неверного решения. В ходе рассмотрения дела УФАС факт наличия нарушения антимонопольного законодательства АО «Ижавиа» объективными материалами дела не установлен. Выводы, изложенные в решении № 018/01/16-366/2019 от 18.03.2021 года, являются необоснованными. Не дана надлежащая оценка доводам, изложенным в письменных возражениях АО «Ижавиа», представленных в УФАС. По мнению заявителя, виды деятельности, требующие специального разрешения в соответствии с законодательством Российской Федерации, ООО «Поможем», не осуществляет. При заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа субъекта естественной монополии АО «Ижавиа» управляющей компании - ООО «Поможем», ООО «Поможем» основные средства АО «Ижавиа» не приобретало. ООО «Поможем» не являлось получателем основных производственных средств субъекта естественных монополий (АО «Ижавиа»); не предполагало их применение и не смогло бы применять их в целях осуществления деятельности, в отношении которой осуществляется государственное регулирование в соответствии с Законом № 147-ФЗ, на той же территории товарного рынка, где ведет деятельность субъект естественной монополии (АО «Ижавиа») или на какой-либо иной территории. АО «Ижавиа» обращает внимание суда, что предметом спорного договора от 14.12.2018 года между АО «Ижавиа» и ООО «Поможем» являлось оказание последним за плату услуг в связи с осуществлением полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компанией. Заявитель считает, что ни одним действующим нормативным правовым актом на общее собрание акционеров не возложена обязанность согласовывать свои решения по выбору единоличного исполнительного органа общества и размер определяемого гонорара генерального директора или управляющей компании с органами государственной власти; прокуратурой не представлено доказательств обязанности общего собрания акционеров или хозяйствующего субъекта осуществлять выбор единоличного исполнительного органа или управляющей компании путем проведения конкурентной закупочной процедуры. Выбор исполнительного органа акционерного общества относится исключительно к компетенции Совета директоров АО «Ижавиа» и регулируется ФЗ «Об акционерных обществах». АО «Ижавиа» в результате заключения с ООО «Поможем» спорной сделки по-прежнему сохраняет все правомочия собственника в отношении принадлежащего ему имущества (основных средств), используемого для производства товаров (оказания услуг) в сфере регулируемых видов деятельности, остается субъектом естественной монополии, единолично использующим в своей хозяйственной деятельности данное имущество на соответствующем товарном рынке в целях получения дохода от регулируемых видов деятельности (ООО «Поможем» не становится участником данного товарного рынка, не использует данное имущество от своего имени и в своих интересах и, соответственно, не извлекает прибыль из такого использования).

В пояснениях по заявлению АО «Ижавиа» указало, что ввиду отсутствия для общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества законодательно урегулированного порядка определения управляющей организации, потенциальная управляющая компания была определена по итогам рассмотрения предложения ООО «Поможем» с учетом исследования российского рынка компаний, специализирующихся на предоставлении услуг управляющей компании авиапредприятиям, посредством анализа информации в сети Интернет. В соответствии с Законом № 208-ФЗ и Уставом АО «Ижавиа», принятие решений о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации и о досрочном прекращении ее полномочий находится в исключительной компетенции общего собрания акционеров АО «Ижавиа», то есть в вопросе определения единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» выполняет функцию исполнителя воли общего собрания акционеров. АО «Ижавиа» при внесении изменений в Положение о закупках воспользовалось своим законным правом на внесение указанных изменений. При этом процедура внесения изменения проведена в строгом соответствии с требованиями законодательства, регулирующего вопросы осуществления закупок отдельными видами юридических лиц, а также не нарушает Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О конкуренции».

ООО «Поможем» в обоснование заявленных требований сослалось на то, что предметом спорного договора от 14.12.2018 года между АО «Ижавиа» и ООО «Поможем» являлось оказание последним за плату услуг в связи с осуществлением полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компанией; предметом данного договора не является переход (передача) права собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии (АО «Ижавиа»), предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 года N.2 147-ФЗ «О естественных монополиях». Общество указывает, что в материалы проверки Прокуратурой не представлено доказательств обязанности общего собрания акционеров или хозяйствующего субъекта осуществлять выбор единоличного исполнительного органа или управляющей компании путем проведения конкурентной закупочной процедуры; выбор исполнительного органа акционерного общества относится исключительно к компетенции Совета директоров АО «Ижавиа» и регулируется ФЗ «Об акционерных обществах». В результате совершения сделки по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - Обществу с ограниченной ответственностью «Поможем», ООО «Поможем» приобретало функции генерального директора. Данная функция несет в себе исключительно управленческую роль. ООО «Поможем» считает, что ни Прокуратура РФ, ни УФАС по Удмуртской Республике не вправе вмешиваться в корпоративную деятельность юридического лица, указывая, каким способом, по какому договору, и за какое вознаграждение физическим или юридическим лицом должно управляться АО «Ижавиа».

АО «Ижавиа» и ООО «Поможем» полагают также, что при принятии решения антимонопольным органом не было проведено всестороннее исследование и изучение обстоятельств дела, а выводы о нарушении ООО «Поможем» антимонопольного законодательства сделаны фактически на основании принятого Арбитражным судом Нижегородской области решения от 20.08.2019 года по делу № А43-11091/2019.

Возражая против требований заявителя, антимонопольный орган указал, что оспариваемое решение является законным и обоснованным, а требования заявителя - необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Ответчик настаивает, что действия АО «Ижавиа» и ООО «Поможем», Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики по заключению антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации являются нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Третье лицо, Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики в отзыве указало, что констатировало факт одобрения членами Совета директоров АО «Ижавиа» вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» без фактического выражения своего мнения и предложений. Каких- либо иных документов, отражающих мнение Министерства по вопросу передачи полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации ООО «Поможем», не имеется. То обстоятельство, что председателем Совета директоров OA «Ижавиа» является министр транспорта и дорожного хозяйства ФИО7, который председательствовал на заседаниях совета директоров АО «Ижавиа», где было принято решение о заключении договора по передаче полномочий единоличного исполнительного   органа   АО   «Ижавиа»   управляющей   организации   ООО «Поможем», и решение о внесении изменений в Положение о закупках АО «Ижавиа» не может являться основанием для признания Министерства,  как юридического лица, нарушившим ст. 16 Закона о защите конкуренции. Министр транспорта и дорожного хозяйства в качестве Председателя Совета директоров АО «Ижавиа» выступал не как должностное лицо, представляющее Министерство и выражающее позицию Министерства, а как представитель интересов Удмуртской Республики. Таким образом, каких-либо доказательств, подтверждающих, что Министерство вступило в соглашение между органами государственной власти УР, и (или) хозяйствующими     субъектами     либо     подтверждающих     осуществление Министерством согласованных действий, и если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий  привело     или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, не имеется.

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности. 

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства. 

Согласно статье 1 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) закон определяет правовые основы федеральной политики в отношении естественных монополий в Российской Федерации и направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий.

В соответствии со статьей 3 Закона о естественных монополиях под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, а под естественной монополией - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Статьей 4 Закона о естественных монополиях к субъектам естественных монополий отнесены хозяйствующие субъекты, оказывающие, в частности, услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор) за действиями, которые совершаются с участием или в отношении субъектов естественных монополий и которые могут иметь своим результатом ущемление интересов потребителей товара, в отношении которого применяется регулирование в соответствии с названным Федеральным законом (статья 7 Закона о естественных монополиях).

Статьей 10 Закона о естественных монополиях определено, что государственные органы формируют и ведут реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль с целью определения (установления) цен (тарифов) и осуществления контроля по вопросам, связанными с определением (установлением) и применением цен (тарифов). Сведения о предприятии, как о субъекте естественной монополии включаются в Реестр субъектов естественных монополий, если предприятие осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.04.2010 N 133-т АО «Ижавиа», осуществляющее деятельность в сфере услуг в аэропортах, отнесено к субъектам естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Согласно пункту 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях органы регулирования естественных монополий осуществляют государственный контроль (надзор), в том числе за продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности либо владения и (или) пользования частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с названным Федеральным законом, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10% стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу и если в результате такого приобретения доход хозяйствующего субъекта от осуществляемой деятельности в сферах естественных монополий составит более 1% общего объема его дохода.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Согласно Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 N З-П правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия. В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, организует управление производственным процессом.

Аналогичную позицию высказал и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, отметив, что договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств (Постановление N 11578/06 от 23.01.2007).

Таким образом, осуществление передачи коммерческой организации (управляющей организации) полномочий единоличного исполнительного органа общества влечет за собой приобретение управляющей организацией прав владения и (или) пользования в отношении имущества субъекта естественной монополии, товаров, в отношении которых применяется регулирование в рамках Закона о естественных монополиях.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1 Закона).

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Статьей 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: 1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; 2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-Федерального закона конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из перечисленных данным пунктом способов (размещение извещения; посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке); обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В ходе рассмотрения материалов ответчиком установлено, что АО «Ижавиа» создано 10.06.2004 путем преобразования государственного унитарного проектно-изыскательского предприятия Удмуртской Республики «Ижавиа», акции общества являются собственностью Удмуртской Республики. Права акционера общества от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.10.2010 АО «Ижавиа», осуществляющее деятельность в сфере услуг в аэропортах, отнесено к субъектам монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В соответствии с п. 4.3 Устава АО «Ижавиа», утвержденного распоряжением Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 06.09.2017 № 1570 - р (с изменениями от 28.06.2019) акции общества выпущены в бездокументарной форме и являются собственностью Удмуртской Республики. Права акционера общества от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений Удмуртской Республики.

С 18.05.2018 года директором АО «Ижавиа» является ФИО8

30.08.2018 проведено заседание Совета директоров АО «Ижавиа», оформленное протоколом №149, на котором обсуждались следующие вопросы:

-о вынесении на решение общего собрания акционеров вопроса, по которому имеется заинтересованность в передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации ООО «Поможем»;

-о предоставлении согласия АО «Ижавиа» на заключение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации ООО «Поможем», в заключении которого имеется заинтересованность.

В соответствии с протоколом заседания Совета директоров АО «Ижавиа» от 30.08.2018 № 149 (т. 2 л.д. 21-23) по обоим вопросам повестки принято положительное решение.

Распоряжением Министерства имущественных отношений УР от 12.10.2018 №1761-Р «О проведении внеочередного общего собрания акционеров АО «Ижавиа» (т. 2 л.д. 24-25) передача полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» по договору управляющей организации согласована, АО «Ижавиа» в срок до 17.12.2018 поручено заключить договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» с управляющей организацией по результатам осуществления закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных распоряжениями от 04.12.2018 N 2100-р, от 19,12.2018 № 2234-р (т. 3 л.д. 26-27).

Решением Совета директоров АО «Ижавиа» от 06.11.2018 (протокол №151 от 06.11.2018( т.3 л.д.194) в Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Ижавиа», утвержденное решением совета директоров АО «Ижавиа» от 29.03.2012 (протокол №37 от 29.03.2012) (т.3 л.д.156-171) внесены дополнения, а именно пункт 10.1 раздела 10 «Закупка у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика (прямая закупка)» дополнен подпунктом 10.1.62 следующего содержания:

«10.1.62 осуществляется заключение договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (компании)».

04.12.2018 года состоялось заседание Совета директоров АО «Ижавиа» по вопросу заключения договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании обществу с ограниченной ответственностью «Поможем».

Совет директоров АО «Ижавиа» выразил согласие на заключение названного договора с ООО «Поможем», в заключении которого имелась заинтересованность ФИО8, являющегося директором ООО «Поможем»; вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа АО «Ижавиа» управляющей организации ООО «Поможем» вынесен на решение общего собрания акционеров (протокол N 152 от 04.12.2018, т.3, л.д. 28-31).

Генеральным директором АО «Ижавиа» 06.12.2018 внесено изменение в план закупок АО «Ижавиа» на 2018 год(т.3 л.д.195)  путем дополнения его позицией 372 «Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, указан способ закупки «Закупка у единственного поставщика, (исполнителя, подрядчика)».

14.12.2018 АО «Ижавиа» в лице Председателя Совета директоров ФИО7, действующего на основании Устава, протокола Совета директоров от 04.12.2018 N 152 АО «Ижавиа», и во исполнение распоряжения Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 12.10.2018 N 1761-р, и ООО «Поможем» («Управляющая компания») в лице генерального директора ФИО8 заключили договор N 1183-18-з о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (т. 3 л.д.  111-123).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора АО «Ижавиа» передает Управляющей компании, а последняя принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа (генерального директора) общества, установленные действующим законодательством Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, за исключением полномочий, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров общества и совета директоров общества.

Согласно пункту 1.2 договора N 1183-18-з от 14.12.2018 Управляющая компания в интересах общества и за вознаграждение осуществляет полномочия по оперативному руководству текущей деятельностью общества (полномочия единоличного исполнительного органа общества), обладает всей полнотой власти и несет ответственность за повседневную деятельность общества, полномочия Управляющей компании, в том числе, включают:

-действие от имени общества без доверенности, представление его интересов, совершение сделок от имени общества в пределах своей компетенции;

-распоряжение имуществом общества в пределах компетенции, установленной Уставом общества и законодательством Российской Федерации;

-организация бухгалтерского учета и отчетности;

-утверждение договорных цен на продукцию и услуги.

Размер ежемесячного вознаграждения Управляющей компании на период с момента подписания договора по 31.12.2018 определен в сумме 3300000 руб., размер ежемесячного вознаграждения управляющей компании не зависит от объема оказанных услуг.

Приложением N 1 к договору установлена возможность выплаты Управляющей компании дополнительного вознаграждения, общая сумма всех вознаграждений Управляющей компании за период действия договора не должна превышать 297 000 000 руб.

Договор N 1183-18-з от 14.12.2018 вступает в силу с момента подписания и действует по 23.11.2023.

На сайте zakupki.gov.ru 17.12.2018 АО «Ижавиа» размещено извещение о проведении закупки №31807309147, наименование закупки «Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, указан способ закупки «Закупка у единственного поставщика, (исполнителя, подрядчика)», позиция плана закупки 372.

Согласно сведениям с сайта zakupki.gov.ru 17.12.2018 указанная закупка завершена, 19.12.2018 в системе ЕИС размещен договор от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО «Поможем», заключенный между АО «Ижавиа» и ООО «Поможем».

Соглашением от 04.04.2019 стороны расторгли договор N 1183-18-з от 14.12.2018 о передаче полномочий.

Из объяснений министра транспорта и дорожного хозяйства УР, председателя совета директоров АО «Ижавиа» - ФИО7 от 16.01.2019 установлено, что после прихода ФИО8 в АО «Ижавиа» последний стал предлагать идею передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании, мотивируя это более эффективным управлением. ФИО8 предлагал в качестве управляющей компании ООО «Поможем», директором которого он сам и являлся, мотивируя это наличием у ООО «Поможем» значительного опыта по управлению авиапредприятием. Данный вопрос был согласован с Министерством имущественных отношений УР, как собственником авиакомпании. В частности, министром ФИО9 были внесены поправки в проект договора. Оценка договору была также дана правовым управлением Администрации Президента и Правительства УР. Договор оценивался как с точки зрения наличия правовых оснований для такой передачи, так и экономической целесообразности данного решения. После чего на заседании Совета директоров АО «Ижавиа» от 04.12.2018, на котором присутствовал он, как председатель Совета директоров, а также его члены ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12 было принято решение об утверждении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании ООО «Поможем», директором которого являлся ФИО8

Из объяснений начальника юридического отдела ФИО3 от 18.02.2019 относительно пояснений о заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа посредством заключения договора с единственным поставщиком ООО «Поможем» установлено следующее: «Поскольку в плане закупок АО «Ижавиа» на 2018 не была указана такая закупка как передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, то в план закупок АО «Ижавиа» на 2018 год 06.12.2018 было внесено соответствующее изменение, закупка включена в план под номером 372. Поскольку управляющая компания - ООО «Поможем» уже была определена, проведение конкурентной закупки руководством АО «Ижавиа» признано нецелесообразным, в связи с чем было принято решение провести данную закупку у единственного поставщика. В связи с тем, что Положение о закупках АО «Ижавиа», утвержденное решением Совета директоров от 29.03.2012, в разделе 10 «Закупка у единственного поставщика» содержит перечень товаров, работ, услуг, которые могут быть размещены у единственного поставщика, а в этом разделе отсутствовал пункт (основание) «передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации», то в Положение о закупках было внесено соответствующее изменение.

Из объяснений ФИО8 от 18.01.2019 следует, что он является генеральным директором, единственным учредителем и фактически единственным сотрудником ООО «Поможем». Компания образована в 2016 году и все время существования менеджмент компании осуществлял управление предприятиями авиационного транспорта. Все привлекаемые менеджеры имеют огромный опыт работы в данной сфере. Официально ФИО8 является единственным работником, поскольку все дополнительные силы привлекались на основании гражданско - правовых договоров. За время существования компании ООО «Поможем» оказывала услуги таким предприятиям как авиакомпания «АзурЭйр», «Уральские авиалинии», аэропорты «Толмачева», «Платов» (г. Ростов - на - Дону), «Стригино» (г. Нижний Новогород) и ряд других компаний, не связанных с авиационным транспортом. Уставной капитал компании составляет 10 000 рублей. Выручка составила до миллиона рублей, прибыли практически не было. Идея о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей АО «Ижавиа» ООО «Поможем» возникла у Правительства УР в апреле 2018 года, поступило обращение о возможности такого сотрудничества, на что было отправлено коммерческое предложение. Была достигнута договоренность о заключении договора. На тот момент действующий директор ФИО13 уже покидал свой пост, и было принято решение о назначении ФИО8 на должность генерального директора АО «Ижавиа». Изначально процесс передачи управления планировалось завершить в месячный срок, однако процедура согласования завершилась только в декабре 2018 года. После этого 14.12.2018 ФИО8 и ФИО7 - председателем Совета директоров АО «Ижавиа» был подписан договор. Вопрос заключения договора прошел все необходимые этапы согласования. В том числе были получены и учтены разъяснения ФАС России. Целью передачи управления являлось: расширение географии полетов и переход авиакомпании на новые типы судов, реконструкция аэропорта, в том числе открытие международного сектора, содействие в привлечении государственного финансирования для реконструкции аэродромной инфраструктуры, контроль всех этапов деятельности компании, с достижением показателей, соответствующих лучшим предприятиям отрасли.

Из письменных пояснений Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, АО «Ижавиа» установлено, что проведения публичных процедур не требовалось ввиду того, что согласно статьи 69  Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Устава АО «Ижавиа», утвержденного распоряжением Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики от 06.09.2017 №1570-р решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Из устных пояснений АО «Ижавиа» следует, что процедура передачи полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации аналогична процедуре выбора директора общества, которая не предполагает проведение публичных процедур.

Опровергая позицию заявителей, УФАС по УР обоснованно исходит из следующего.

Судом установлено, что предмет договора №1183-18-3 от 14.12.2018 (далее - договор) является смешанным и не ограничен управленческой деятельностью общества, полномочия по осуществлению которой содержатся в п. 1.1. и 1.2. Договора.

Согласно пункту  1.3. управляющая организация обязана оказывать услуги в сфере стратегического развития, инвестиционной деятельности, в области сделок по приобретению, отчуждению имущества, в области корпоративного управления, в области управления персоналом, корпоративных финансов и бухгалтерского учёта, стратегических коммуникаций, юридической поддержки, организации закупок, внутреннего контроля и аудита, информационных технологий, транспортной безопасности и др.

В связи с чем, предметом договора, в том числе, является оказание разного рода услуг за плату.

Услуги, перечисленные в пункте 1.3. Договора также не подпадают под случаи проведения закупки у единственного поставщика, определённые в Положении АО «Ижавиа», в связи с чем договор должен был заключен посредством проведения публичных процедур, поименованных в Положении общества.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220  "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Из анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом, следует, что в результате рассматриваемых согласованных действий были ограничены возможности для конкурентного выбора на рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации, как минимум 2 потенциальных участников, которые, в случае объявления конкурса на право заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации, могли бы принять в нем участие, а именно: АО УК «Аэропорты Регионов», которое выполняет функции единоличного исполнительного органа в ПАО «Аэропорт Кольцово», АО «МАК», АО «МАНН», АО «Ростоваэроинвест», ООО «Уренгойаэроинвест», АО «МАПК(Е)», АО «СарАэро - Инвест»; ООО «Рэдиум Инвестиции», в виды деятельности которой входит оказание услуг управления и имеется намерение управлять аэропортами.

 В представленном в материалы дела аналитическом отчете также прослеживается указание наличия обстоятельств, влияющих на состояние конкуренции на рассматриваемом рынке, перечисление вышеуказанных организаций, которые осуществляют деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации.

Таким образом, ответчиком проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке  осуществления деятельности по управлению аэропортами, по результатам которого установлены потенциальные для участия в конкурентной процедуре (заключению договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа) хозяйствующие субъекты, то есть  в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии конкуренции на рынке осуществления деятельности по управлению аэропортами в географических границах Российской Федерации. Доказательства обратного в дело не представлены. 

Из письменных пояснений ФИО8 от 13.05.2019 №7 установлено, что ООО «Поможем» до заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа АО «Ижавиа» от 14.12.2018 №1183-18-з услуги управления аэропортами не осуществляло.

Из письменных пояснений генерального директора АО «Ижавиа» ФИО8 от 29.04.2019 исх.№06-13/2846 следует, что в результате исследования российского рынка компаний, специализирующихся на предоставлении услуг управляющей компании авиапредприятиям, в том числе и проведенного АО «Ижавиа» посредством анализа информации в сети «Интернет», было установлено, что в настоящее время на указанном рынке компании оказывают подобные услуги или аэропорту, или авиакомпании. Таким образом, компании, которые оказывали бы такую услугу предприятию, совмещающему в своей деятельности аэропортовую деятельность и деятельность авиакомпании, кроме ООО «Поможем», предложение которого поступило в адрес единственного акционера АО «Ижавиа», отсутствуют.

Вместе с тем, УФАС по УР обоснованно установлено, что единственное коммерческое предложение, исследованное в отношении услуги управления аэропортами, учитывая также факт того, что ООО «Поможем» до заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа АО «Ижавиа» от 14.12.2018 №1183-18-3 услуги управления аэропортами не осуществляло, при наличии иных потенциальных участников рынка, не может свидетельствовать об отсутствии на соответствующем рынке хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по управлению аэропортами в географических границах Российская Федерация, так как окончательное ценовое предложение при проведении конкурентных процедур достигается непосредственно в результате состязательности между хозяйствующими субъектами.

В тех случаях, когда требуется проведение конкурентных процедур, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурентной процедуры могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Статьёй 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации как не соответствующих статье 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции. 

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Указанные положения законодательства о конкуренции свидетельствуют о том, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании части 1 статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В целях признания соглашения или согласованных действий нарушающими положения пункт 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий; соглашение либо согласованные действия привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"   судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Принимая во внимание вышеизложенное, с учетом того, что ФИО8 является одновременно генеральным директором АО «Ижавиа» и ООО «Поможем», а  ООО «Поможем» было заранее отобрано с целью заключения с ним договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, суд считает обоснованным вывод о том, что с целью ухода от проведения публичных процедур на право заключения договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, АО «Ижавиа» были внесены изменения в действующее Положение о закупках и предусмотрена в нём возможность заключения договора с единственным поставщиком, в том числе при заключении договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (компании)» (пункт 10.1.62 Положения). 

Совокупность изложенных обстоятельств с тем, что - полномочия общего собрания акционеров АО «Ижавиа» от имени Удмуртской Республики осуществляет Министерство имущественных отношений УР, которым согласована сделка по передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации ООО «Поможем»; - генеральным директором АО «Ижавиа» ФИО8 были внесены изменения в план закупок АО «Ижавиа» на 2018 год, который при опубликовании его на начало года не предусматривал закупку у единственного поставщика на право заключения договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации;- председателем Совета директоров АО «Ижавиа» является Министр транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики, который председательствовал на Совете директоров 30.08.2018, на котором было принято решение о заключении договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа именно с ООО «Поможем», и 06.11.2018, на котором было принято решение о внесении изменений в действующее Положение о закупках, предусмотрев в нём возможность заключения договора с единственным поставщиком при заключении договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа; - до заключения договора о передаче полномочий исполнительного органа АО «Ижавиа» было рассмотрено только одно коммерческое предложение - ООО «Поможем», которое до заключения договора от 14.12.2018, услуги управления аэропортами не осуществляло, свидетельствует о том, что в рассматриваемом случае были искусственно созданы условия для применения Закона N 223-ФЗ. 

Таким образом, суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждено наличие соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством.

Кроме того, судом принято во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 02.08.2019 по делу №А43-11091/2019 (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2019, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10.07.2020 N Ф01-10028/2020  и Определение Верховного Суда РФ от 28.10.2020 N 301-ЭС20-16101) удовлетворен иск Приволжской транспортной прокуратуры в защиту Удмуртской Республики в лице Правительства Удмуртской Республики, город Нижний Новгород, договор №1183-18-з от 14.12.2018 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа признан недействительным. 

В соответствии с частью 2  статьи 69 АКП РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 N 30-П было разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее. Исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела.

В ходе судебного разбирательства дела № А43-11091/2019 Арбитражным судом Нижегородской области установлено, в частности, что  по данным баланса, утвержденного за 2017 год, балансовая стоимость основных средств АО «Ижавиа» по регулируемым видам деятельности составила 52 813 тыс. руб. Соотношение балансовой стоимости основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, к стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу составит более 10%, а именно, 14,27%. Данное обстоятельство АО «Ижавиа» не оспаривается. Прибыль ООО «Поможем» за 2017 год составила 0 руб., убыток - 82 тыс. Договором №1183-18-з от 14.12.2018 размер ежемесячного вознаграждения управляющей компании определен в сумме 3 300 000 руб., соответственно, за год - 39 600 

000 руб., что превышает 1% общего объема дохода ООО «Поможем». С учетом изложенного совершение сделки от 14.12.2018 между АО «Ижавиа» и ООО «Поможем» требовало согласования с антимонопольным органом в порядке, установленном пунктом 2 статьи 7 Закона о естественных монополиях. Однако такое согласование получено не было.

По результатам  судебного разбирательства вышеуказанного дела №А43-11091/2019 суд пришел к выводу, что внесение изменений в Положение о закупках, товаров, работ, услуг, которые предусматривали возможность заключение договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации путем закупки у единственного поставщика, осуществлено АО «Ижавиа» целенаправленно, с целью заключения договора именно с ООО «Поможем», не являющимся при этом единственным хозяйствующим субъектом, имеющим возможность оказать подобную услугу. Наличие таких организаций выявлено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике в ходе проведенной проверки. Следовательно, договор №1183-18-з от 14.12.2018 года заключен с нарушением правил, установленных статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также принципов и целей закупки товаров и услуг, предусмотренных Законом о закупках.

Арбитражным судом Нижегородской области в рамках вышеуказанного дела установлено, что допущенные при проведении закупки нарушения порядка проведения процедуры закупки и заключения договора фактически повлекли ограничение конкуренции и возможность неэффективного расходования целевых бюджетных средств, способствовали ограничению добросовестной конкуренции и нарушению положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что противоречит целям и общим принципам закупки товаров, работ, услуг, а, следовательно, публичным интересам, сделка является недействительной (ничтожной) на основании пункта 2 статьи 168 ГК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая совокупность представленных в дело доказательств, суд признает обоснованным произведенную антимонопольным органом квалификацию действий АО «Ижавиа», ООО «Поможем», Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики, Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики по заключению антиконкурентного соглашения, направленного на создание условий, возможности для наступления последствий в виде ограничения конкуренции при заключении договора от 14.12.2018 №1183-18-3 о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации в качестве нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Суд отмечает, что антиконкурентные последствия достигнутого соглашения выражаются в том, что путем согласованных действий участников антиконкурентного соглашения в виде последовательной реализации процедуры заключения договора от 14.12.2018 №1183-18-3,  включающей, в том числе, согласование проведения внеочередного общего собрания акционеров АО «Ижавиа» по указанному вопросу, принятию Советом директоров АО «Ижавиа» решения о заключении договора по передаче полномочий единоличного исполнительного органа именно с ООО «Поможем», внесению в Положение о закупках товаров, работ, услуг АО «Ижавиа» соответствующих изменений (дополнений), была проигнорирована конкурентная процедура проведения соответствующих торгов. Такая совокупность действий в итоге привела к устранению потенциальных участников от соперничества в отношении возможности получить право  на получение полномочий исполнительного органа управляющей организации, а  ООО «Поможем» получило преимущества в виде освобождения от необходимости конкурировать с иными потенциальными управляющими организациями.

Одним из доводов заявителей, в связи с которым они просят отменить обжалуемое решение, является отсутствие прямых доказательств договоренности между субъектами, принимавшими участие в подготовке и реализации процедуры заключения договора от 14.12.2018 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, подтверждающих наличие самого вменяемого антиконкурентного соглашения. Между тем,   выводы о наличии такого соглашения, как правило, могут не иметь под собой прямых доказательств (письменных, электронных или иных), непосредственно обнаруживающих связь между действиями совершающих их лиц, и в большинстве своем опираться на совокупность косвенных доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости, достоверности. В противном случае антиконкурентные соглашения были бы недоказуемы в принципе.

В рассматриваемом деле заявители не привели достаточных аргументов, разумно и недвусмысленно обосновывающих их поведение с экономической точки зрения.

Вопреки указанию заявителей, в соответствии с п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Фактические действия хозяйствующих субъектов свидетельствуют о том, что у них имелось намерение обойти установленную законом конкурентную процедуру (доказательства обратного в материалы дела не представлены).

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Проанализировав представленные в дело доказательства, оценив их в совокупности и взаимной связи, суд пришел к выводу, что вышеуказанные обстоятельства в ходе судебного разбирательства не установлены, оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, основания для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019 отсутствуют. 

Вопреки указанию АО «Ижавиа», совокупность представленных в дело доказательств свидетельствует о внесении последним изменений в Положение о закупках исключительно с целью ухода от проведения публичных процедур на право заключения договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа, посредством которых Положение дополнялось пунктом 10.1.62, предусматривающим возможность заключения договора с единственным поставщиком, в том числе при заключении договора на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (компании).

Доводы заявителей о пороках в составлении аналитического отчета документально не подтверждены и  не опровергают установленных судом в действиях заявителей нарушений антимонопольного законодательства. 

Ссылки АО «Ижавиа» и ООО «Поможем» на то, что заключение договора на передачу полномочий исполнительного органа ООО «Поможем», не требовало согласования с антимонопольным органом и государственного контроля при заключении договора, также отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. Указанным доводам дана оценка судами при рассмотрении дела №А43-11091/2019. 

Доводы Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртии о том, что Министр выступал в качестве Председателя Совета директоров АО «Ижавиа», а не как должностное лицо представляющее Министерство и выражающее позицию Министерства, а как представитель интересов Удмуртской Республики, не опровергают установленного нарушения антимонопольного законодательства. Судом также учтено, что согласно пункту 1 Постановления Правительства УР от 09.02.2015 N 40 (ред. от 25.03.2021) "О Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики" (вместе с "Положением о Министерстве транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики") Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики является исполнительным органом государственной власти Удмуртской Республики, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики, нормативному правовому регулированию, контролю, надзору, управлению имуществом и предоставлению государственных услуг в сфере транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики; имеет в своей структуре отдел железнодорожного, воздушного и внутреннего водного транспорта. Министерство возглавляет министр, назначаемый на должность Главой Удмуртской Республики по представлению Председателя Правительства Удмуртской Республики и освобождаемый от должности Главой Удмуртской Республики (п. 10 Положения), соответственно, участие министра в качестве председателя  в заседаниях Совета директоров АО «Ижавиа», на которых последовательно принимались решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ООО «Поможем» минуя конкурентные процедуры, подтверждает факт участия третьего лица в антиконкурентом соглашении.  

Иные доводы заявителей подлежат отклонению, как противоречащие представленным в дело доказательствам и основанные на неверном толковании норм действующего законодательства. 

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

С учетом принятого решения согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей; взысканию с   Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики г. Ижевск в федеральный бюджет не подлежат, поскольку последний освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

1.  В удовлетворении заявлений Министерства имущественных отношений Удмуртской Республики г. Ижевск, акционерного общества «Ижавиа» территория Аэропорт, общества с ограниченной ответственностью «Поможем» г. Нижний Новгород о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 01.04.2021 по делу №018/01/16-366/2019 о нарушении антимонопольного законодательства отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья                                                                   О.В.Иютина