ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-45867/2023

город Ростов-на-Дону

16 августа 2024 года

15АП-10094/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»: представитель ФИО2 по доверенности от 07.11.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Ростов-на-Дону»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 23.05.2024 по делу № А53-45867/2023

по заявлению ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Ростовскому УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: Ульянова Владимира Михайловича

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (далее - заявитель, ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 28.09.2023 по делу № 061/05/18-3264/2023 и предписания от 28.09.2023.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2024 отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что законодательством РФ предоставлено право гарантирующему поставщику, при наличии обращения потребителя, осуществлять за отдельную плату замену прибора учета электрической энергии до истечения его срока поверки. Уведомление, направленное обществом потребителю 20.04.2023, не является рекламой, так как не содержит каких-либо сведений об объектах рекламирования, адресовано конкретному лицу, персонифицировано и не представляет интереса для иных лиц, оно адресовано именно получателю (потребителю ФИО3) и не подпадает под действия понятия «реклама», изложенного в п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе». Следовательно, вывод суда об отсутствии предварительного согласия потребителя на получение сообщения информационного характера от общества по электронной почте является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. 

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как установлено судом первой инстанции, в Ростовское УФАС России поступили обращения ФИО3 вх. №8007-ЭП/23 и вх. №7288-ЭП/23 (поступило в управление из Центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы), тождественные по своему содержанию, в которых ФИО3 указывает на обстоятельства взаимодействия с ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» по вопросу замены прибора учета в связи с истечением срока его поверки.

К обращениям ФИО3 вх.№8007-ЭП/23 и вх.№7288-ЭП/23 было приложено письмо ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» от 20.04.2023, направленное ФИО3 на адрес его электронной почты vuljanov@mail.ru, в котором общество информирует об истечении срока поверки прибора учета, о последствиях неосуществления очередной поверки, о порядке осуществления замены прибора учета. Кроме того, письмо ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» от 20.04.2023 содержало следующую информацию:

«Обращаем внимание, что Вы можете заказать СРОЧНУЮ установку нового прибора учета, а также установить многотарифный счетчик учета типа «день-ночь» (п.п. 3 п. 33 ППРФ № 344).

Заменить прибор учета на возмездной основе вы можете, обратившись в «ТНС энерго Ростов-на-Дону». Специалисты проведут работы по СРОЧНОЙ замене прибора учета и оформят все необходимые документы.

Стоимость работ составляет (включая прибор учета):

- город – от 3600 руб.,

- село – от 4000 руб.

Срок проведения работ составляет от 2 до 7 рабочих дней.

Заказать услуги Вы можете: на сайте service.rostov.tns-e.ru; по телефону горячей линии: 

<

***>; отправив СМС на номер 8-988-575-95-58, в «WhatsApp» или «Telegram» в сообщении необходимо указать номер лицевого счета.

С уважением, ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону».

Управлением в адрес ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» направлен запрос от 12.05.2023 №СБ/7474/2023 о предоставлении пояснений о правомерности действий, выразившихся в навязывании платных услуг, о предоставлении копии переписки с ФИО3 и иных доказательств.

Из ответа ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» от 09.06.2023 №5343-001/017-3-01 следует, что между ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»  (далее Общество) и ФИО3 (далее - Потребитель) в отношении домовладения, расположенного по адресу 

<

...>. кв. 0. в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации действует договор энергоснабжения № 610604002774, заключенный в бездокументарной форме и соответствии с пунктами 6, 7 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354), на основании которого Общество поставляет через присоединенную сеть электрическую энергию (ст. 539 Гражданского Кодекса РФ).

Оценив обращение ФИО3 вх. №8007-ЭП/23 и вх.№7288-ЭП/23, управлением не установлено нарушений антимонопольного законодательства, допущенных ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», в связи с чем, отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, оценив содержание письма ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» от 20.04.2023, управлением информация «Обращаем внимание, что Вы можете заказать СРОЧНУЮ установку нового прибора учета, а также установить многотарифный счетчик учета типа «день-ночь» (п.п. 3 п. 33 ППРФ № 344). Заменить прибор учета на возмездной основе вы можете, обратившись в «ТНС энерго Ростов-на-Дону». Специалисты проведут работы по СРОЧНОЙ замене прибора учета и оформят все необходимые документы.  Стоимость работ составляет (включая прибор учета): - город – от 3600 руб., - село – от 4000 руб. Срок проведения работ составляет от 2 до 7 рабочих дней.Заказать услуги Вы можете: на сайте service.rostov.tns-e.ru; по телефону горячей линии: 

<

***>; отправив СМС на номер 8-988-575-95-58, в «WhatsApp» или «Telegram» в сообщении необходимо указать номер лицевого счета. С уважением, ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» квалифицирована в качестве рекламы, а в действиях ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» по распространению указанной рекламы усмотрены признаки нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ).

Определением от 04.09.2023 возбуждено дело №061/05/18-3264/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Во исполнение определения от 04.09.2023 в управление от ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» поступила информация об обстоятельствах направления в адрес ФИО3 письма от 20.04.2023.

Рассмотрев дело №061/05/18-3264/2023, комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу о нарушении ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» как рекламораспространителем рекламы, изложенной в письме ФИО3 от 20.04.2024 положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а отменно отсутствие согласие ФИО3 на получение посредством электронной почты от ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» информации рекламного характера.

По результатам рассмотрения дела управление приняло решение от 28.09.2023 по делу №061/05/18-3264/2023, которым признало ненадлежащей рекламу, распространенную ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» 20.04.2023 в 13 час. 35 мин. посредством отправки письма на электронную почту vuljanov@mail.ru с электронной почты invoice@rostov.tns-e.ru, без предварительного согласия адресата, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

На основании решения от 28.09.2023 по делу №061/05/18-3264/2023 обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, которым обязало ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на электронную почту vuljanov@mail.ru, без предварительного согласия адресата на ее получение.

Не согласившись с решением от 28.09.2023 по делу №061/05/18-3264/2023, предписанием от 28.09.2023, ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к ФЗ «О рекламе» следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Ненадлежащей рекламой, согласно п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила №1922), которые устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 13 Правил №1922 основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются:

а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) представление прокурора;

в) заявление о нарушении законодательства;

г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В рассматриваемом случае дело №061/05/18-3264/2023 возбуждено управлением по собственной инициативе в связи с установлением факта распространения «ТНС энерго Ростов-на-Дону» ненадлежащей рекламы посредством направления письма от 20.04.2023 ФИО3

Так, обществу вменяется нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ростовским УФАС России установлено, что в нарушение указанной нормы ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» направило посредством электронной почты в адрес ФИО3 в отсутствие его согласия на получение рекламы посредством электронной почты информацию, признанную управлением рекламой.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы общества о том, что уведомление, направленное обществом потребителю 20.04.2023 2023 в 13 час. 35 мин. на почтовый ящик, не носит рекламный характер: уведомление имеет персонифицированный и информационный характер, ввиду следующего.

Так информация, доведенная до сведения заявителя посредством отправки электронного письма 20.04.2023 в 13 час. 35 мин., с электронной почты invoice @ rostov. tns-e.ru обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная информация посредством отправки электронного письма, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону», по поводу предлагаемого товара (услуги по установке прибора учета электроэнергии); преследует строго заданные цели информирования – продвижение вышеуказанных услуг на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования – услугам, рекламируемым ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» (в том числе услуги по установке прибора учета электроэнергии).

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, установлены статьей 18 ФЗ «О рекламе».

Согласно части 1 данной статьи распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. В силу вышеуказанной нормы реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Стоит отметить, что согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом, бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы. На рекламораспространителя возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи. При этом, обязанность по проверке соответствующих сведений прямо следует из части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ и не может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими сложностями в ее подтверждении.

Указанная позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.06.2020 по делу № А32-34451/2019, от 07.08.2020 № А53-43107/2019.

Таким образом, учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение рекламы.

В данном случае бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе, в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдение указанного требования). Заполнение формы на сайте не позволяет достоверно убедиться, что именно потенциальным получателем рекламы дано предусмотренное законом согласие.

Согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

При направлении рекламного сообщения какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

На сайте ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону»: https://rostov.tns-e.ru/population/ опубликованы условия соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов.

В силу п. 6.3. вышеуказанного соглашения пользователь соглашается с тем, что при предоставлении сервисов оператором осуществляется учёт данных о пользователе и о его действиях, в том числе используются технологии сбора IP, данных, такие как «куки-файлы», веб-хранилища, для определения предпочтений пользователей, оптимальной организации веб-сайтов, облегчения навигации и улучшения обслуживания клиентов за счёт формирования адресных предложений. При этом данные, сообщенные пользователем оператору при использовании сервисов могут быть использованы оператором в целях:

6.3.1. предоставления контента, предусмотренного функционалом сервисов;

6.3.2. обеспечения технической поддержки и развития сервисов;

6.3.3. обеспечения легитимность предоставления сервисов, требующих подтверждения личности;

6.3.4. оказания оператором пользователю информационной, консультационной, сервисной поддержки при выполнении договора энергоснабжения и иных обязанностей, вытекающих в процессе предоставления оператором сервисов пользователю или реализации оператором пользователю дополнительных услуг.

6.3.5. предоставления пользователю с помощью сервисов, либо направления пользователю с использованием контактных данных, указанных пользователем, счетов к оплате, уведомлений о планируемом ограничении/отключении энергоснабжения, информации о принятых показаниях и выставленных счетах, наличии долга, способах его погашения, изменениях в предоставлении сервисов, проведении акций, связанных с развитием сервисов, информации о новых сервисах и дополнительных услугах оператора, способах оплаты, передачи показаний, получении счетов, изменения договоров, выбора тарифов, получения консультационной поддержки, предложений оператора и его партнеров, связанных с учётом и сбережением ресурсов, предоставлением жилищно-коммунальных услуг, экономией средств, получением социальной или финансовой поддержки, обеспечением сохранности и безопасности жилья и здоровья.

6.4. пользователь даёт согласие на использование персональных данных, переданных оператору, в соответствии с условиями, определенными в Согласии.

Вместе с тем, вышеуказанное соглашение, а также согласие, поименованное в пункте 6.4 соглашения о предоставлении и использовании диджитал-сервисов, на обработку персональных данных не содержат согласие на получение заявителем рекламы от ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону».

Согласие на обработку персональных данных не тождественно согласию на получение рекламы по своей сути.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Судом первой инстанции верно отклонен довод заявителя о возможности направления в адрес ФИО3 информации рекламного характера, предусмотренной пунктом 7.4 договора энергоснабжения № 610604002774, заключенного в бездокументарной форме, размещенного на официальном сайте заявителя.

Так согласно пункту 7.4 договора энергоснабжения Потребитель дает согласие на получение от Гарантирующего поставщика информации о выставленных счетах, задолженности, изменении условий договора, новых услугах, изменении условий и правил использования сервисов и услуг, проведении бонусных и иных акций, в том числе совместных с привлеченными третьими лицами, иной информации, в том числе относящейся к информации рекламного характера, посредством смс-сообщений, телефонной связи, электронной почты, платежных документов и иными способами, предусмотренными п. 3.2.9 настоящего Договора.

Потребитель вправе заявить Гарантирующему поставщику отказ от получения рассылок информации рекламного характера. Отказ оформляется Потребителем или уполномоченным им лицом в офисе Гарантирующего поставщика в виде письменного заявления, или в виде обращения Потребителя на официальный адрес электронной почты Гарантирующего поставщика, или путем передачи обращения посредством телефонного звонка в единый контактный центр Гарантирующего поставщика, либо иным законным способом, позволяющим идентифицировать правомочность обращения. При получении обращения об отказе от получения информации рекламного характера Гарантирующий поставщик обязан прекратить рассылку информации рекламного характера на адрес электронной почты и/или телефонный номер, указанные потребителем в заявлении.

Принимая довод заявителя о согласии ФИО3, оформленном путем заключения договора энергоснабжения, содержащего пункт 7.4 с изложенным выше содержанием, юридически значимым обстоятельством правомерности направления на адрес электронной почты ФИО3 vuljanov@mail.ru информации рекламного характера являлось бы указание ФИО3 в своем заявлении на заключение договора такого адреса электронной почты.

При отсутствии указания адреса электронной почты в заявлении на заключение договора направление информации рекламного характера именно посредством электронной почты является неправомерным.

Исходя из распределения бремени доказывания факта наличия согласия на получение рекламы посредством электронной почты, именно на ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» возложена обязанность доказать предоставление ФИО3 своего адреса электронной почты при составлении заявления о заключении договора энергоснабжения с наличием в нем пункта 7.4.

Поскольку ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» не доказано указанное обстоятельство, суд первой  инстанции верно пришел к выводу о нераспространении возможности, предусмотренной пунктом 7.4 договора энергоснабжения № 610604002774, на направление рекламы ФИО3 посредством электронной почты.

При этом то обстоятельство, что адрес электронной почты указан ФИО3 при подключении услуги «Личный кабинет» и «Электронная квитанция» не свидетельствует о возможности направления на указанный адрес электронной почты, мотивируя заключением с ФИО3 договора энергоснабжения № 610604002774 с имеющимся в нем пунктом 7.4.

Кроме того, при подписании договора энергоснабжения у потребителя отсутствует возможность отдельно отказаться от получения рекламы, и потребитель вынужден в целях получения услуг энергоснабжения соглашаться на получение рекламы. Нахождение заключения договора энергоснабжения в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по заключению договора энергоснабжения как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношения к заключению договора энергоснабжения условие. При заключении договора энергоснабжения с ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» у ФИО3 отсутствовала возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае имеются основания считать, что ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» в силу п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» является рекламораспространителем вышеназванной рекламы, как лицо, распространившее на электронную почту заявителя письмо рекламного характера с электронной почты tnsrostov@rostov.tns-e.ru, без его на то согласие.

В силу изложенных обстоятельств, на основании ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» несет ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» как лицо, осуществившее фактическое доведение рекламы до сведения заявителю, посредством отправки писем на электронную почту vuljanov@mail.ru.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выводы управления, изложенные в решении от 28.09.2023 по делу №061/05/18-3264/2023, соответствуют положениям Закона о рекламе и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Заявитель также просил признать незаконным предписание от 28.09.2023, которым обязало ПАО «ТНС энерго Ростов-на-Дону» в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на электронную почту vuljanov@mail.ru, без предварительного согласия адресата на ее получение.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы, в целях обеспечения реализации права потребителя на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 33 ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, операторам рекламных систем обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Поскольку предписание выдано на основании решения, законность вынесения которого установлена судом, выдача предписания также соответствует положениям Закона о рекламе. Кроме того, предписание исполнено обществом, что подтверждается актом от 10.10.2023 об удалении электронного адреса ФИО3 из базы данных заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что требования о признании незаконным решении от 28.09.2023 по делу №061/05/18-3264/2023, предписания от 28.09.2023 не подлежат удовлетворению.

В рамках  дела  № А53-2752/2024 признано законным  постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 10.01.2024 № 061/04/14.3-4700/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2024 по делу № А53-45867/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                               М.В. Соловьева

 

Судьи                                                                                             О.Ю. Ефимова

С.В. Пименов