ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-10592/2015

г. Самара

06 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 июня 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, от лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Строительно-Монтажное Управление 19» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2017 (судья Абдуллина Р.Р.) по делу № А65-10592/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью «Роял Тайм Девелопмент» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу «Строительно-Монтажное Управление 19» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неосновательного обогащения и по встречному иску закрытого акционерного общества «Строительно-Монтажное Управление 19» к обществу с ограниченной ответственностью «Роял Тайм Девелопмент» о взыскании долга,

УСТАНОВИЛ:

общество  с  ограниченной  ответственностью  «Роял  Тайм  Девелопмент»   (далее – истец)  обратилось  в   Арбитражный   суд   Республики   Татарстан  с  иском  к  закрытому акционерному  обществу  «Строительно-Монтажное Управление 19»  (далее – ответчик) о  взыскании 19 512 056 руб. 95 коп. неотработанного аванса.

Закрытое акционерное общество «Строительно-Монтажное Управление 19» обратилось в   Арбитражный   суд   Республики   Татарстан  с встречным  иском  к обществу с ограниченной ответственностью «Роял Тайм Девелопмент» о взыскании 11 967 525 руб. 50 коп. долга. 

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.04.2016 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 9 265 424 руб. 84 коп. неосновательного обогащения, в остальной части первоначального иска отказано, во встречном иске отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2016 указанный судебный акт оставлен без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 06.12.2016 данные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2017 первоначальный иск удовлетворен частично, взыскано с ответчика в пользу истца 9 265 424 руб. 84 коп. неосновательного обогащения, в остальной части первоначального иска отказано, во встречном иске отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, встречный иск удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в их отсутствие.

От ответчика поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства, о назначении экспертизы и о вызове специалиста ФИО2 для дачи консультации, в удовлетворении которых суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных статьями 82, 87, 87.1, 158, частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ оснований для удовлетворения данных ходатайств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.05.2014 между истцом (заказчик)  и ответчиком (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 19. 

В соответствии с п. 2.1. договора подрядчик принял на себя обязательство осуществить строительные работы на объекте: развлекательный комплекс с автостоянкой; строительство 4-ой очереди казино «Оракул», расположенного по адресу: РФ, Краснодарский край, Щербиновский район, игорная зона «Азов – Сити», а заказчик принять и оплатить выполненные работы.

Срок выполнения работ устанавливается договором и Приложением №1 к договору: начало выполнения работ: в течение 2 (двух) календарных дней с момента поступления подрядчику аванса в соответствии с Приложением №3 к договору, проектной документации со штампом «в производство работ» и согласования Сторонами сметной документации, а также передачи строительной площадки; промежуточные сроки выполнения работ по этапам работ: конкретные работ по каждому этапу, их стоимость, а также вознаграждение подрядчика по каждому этапу работ согласуются сторонами в Приложениях №1,2,3 к Договору. 

Работы  в соответствии с  настоящим Договором и Приложением №1  к настоящему Договору подразделяются на следующие этапы производства работ: установка буронабивных свай; земляные работы; устройство опорной стенки и монолитной балки по буронабивным сваям; устройство монолитного каркаса.

Предварительный состав, перечень и стоимость по каждому этапу строительства определяется технической документацией,  сметами  и  Приложениями  №1,  2  к договору.

Окончательный состав, перечень и стоимость работ по каждому этапу строительства определяется в соответствии с актами выполненных объемов работ по форме №КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-З, а также актом приемки законченного объема работ в соответствии с п.3.1. договора.

Сроки авансовых платежей и расчетов по затратам подрядчика по каждому этапу работ согласуются сторонами в приложении №3 к договору.

Оплата аванса по определенному этапу работ осуществляется в строгом соответствии с Приложением № 3.

Приемка работ осуществляется в соответствии с условиями настоящего Договора, требованиями действующего Законодательства Российской Федерации, технической документации, а также ГОСТами, строительными нормами и правилами (СНиП).

Порядок, размер и сроки оплаты аванса по настоящему Договору определены в Приложении №3 к договору.

Оплата работу затрат по договору производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре с удержанием 12% резерва в соответствии с п.6.5 Договора. Моментом исполнения Заказчиком своего обязательства по оплате считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. 

Заказчик оплачивает вышеуказанные суммы согласно счетам подрядчика.              

Оплата работ по договору в процессе строительства производится следующим образом: отчетные документы - акты выполненных работ по форме КС-2,  справки о стоимости выполненных работ  по форме  КС-3,  исполнительная  документация,  передаются подрядчиком заказчику 1 раз в месяц до 25 числа отчетного месяца в следующем составе: Акт по форме КС-2 о выполненных работах за месяц, подписанный Подрядчиком и завизированный уполномоченным представителем заказчика; справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3; исполнительная документация; счета Подрядчика в одном экземпляре и счета фактуры (пункт 5.3. договора). 

Заказчик для обеспечения обязательств по надлежащему выполнению работ и соблюдения подрядчиком сроков, установленных в приложении №1 к Договору, в период выполнения работ ежемесячно удерживает из стоимости выполненных работ за отчетный сумму в размере 12% от стоимости выполненных за отчетный период работ, в том числе 5% удерживается в рамках обеспечения качества выполняемых работ, а 7% удерживается в рамках соблюдения сроков выполнения работ (пункт 5.5 договора). 

Подписание форм КС-2, КС-3, подтверждающих объем выполненных Подрядчиком работ, производится Заказчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от подрядчика. В указанный срок заказчик обязан подписать указанные акты или направить мотивированный отказ от приемки работ.

Гарантийная сумма в размере 5% от общей стоимости выполненных работ возвращается подрядчику в полном объеме при условии надлежащего выполнения последним своих обязательств по обеспечению качества выполняемых работ, в срок 15  банковских дней по истечении гарантийного срока установленного действующим законодательством Российской Федерации. Гарантийная сумма в размере 7% от общей стоимости выполненных работ возвращается Исполнителю исключительно при условии выполнения последним обязательств по настоящему Договору в срок, определенный Графиком производства работ в течение 10 (десять) банковских дней после подписания сторонами акта приемки законченного объема работ (пункт 5.7 договора).     

Истцом перечислен аванс в сумме 35 042 966 рубля, что подтверждается платежными поручениями № 196 от 13.05.2014, № 212 от 21.05.2014, № 214 от 22.05.2014, № 230 от 28.05.2014, № 235 от 02.06.2014, № 236 от 03.06.2014, № 254 от 10.06.2014, № 265 от 17.06.2014 г., № 267 от 20.06.2014, № 277 от 27.06.2014, № 300 от 09.07.2014, № 301 от 10.07.2014, № 308 от 14.07.2014, № 331 от 06.08.2014, № 333 от 08.08.2014, № 351 от 25.08.2014, № 354 от 26.08.2014.

Выполненные работы предъявлены ответчиком по двусторонним актам по форме КС-2 № 1, 2, 3, 4 от 30.06.2014 на сумму 9 350 522,39 рубля, № 5, 6 от 30.07.2014 на сумму 8 298 237, 90 рубля, на общую сумму 17 648 760,29 рубля и по односторонним актам № 7 от 30.06.2014 на сумму 249 279,47 рубля, № 10 от 21.07.2014 на сумму 386 729,47 рубля, № 11 от 11.06.2014 на сумму 17 234,96 рубля, № 12 от 17.06.2014 на сумму 166 677,6 рубля, № 14 от 31.08.2014 на сумму 157 220,33 рубля, № 16 от 10.09.2014 на сумму 54 520,14 рубля, № 17 от 19.07.2014 на сумму 11 598.87 рубля, № 13 от 10.09.2014 на сумму 6 618 001,74 рубля, № 15 от 30.10.2014 на сумму 4 306 263 рублей, на общую сумму 11 967 525,50 рубля.

Согласно статье 70 АПК Российской Федерации арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Истец по первоначальному иску признал выполнение ответчиком по первоначальному иску работ по следующим актам: КС-2 № 1, 2, 3, 4 от 30.06.2014 на сумму 9 350 522,39 рубля, № 5, 6 от 30.07.2014 на сумму 8 298 237, 90 рубля, на общую сумму 17 648 760,29 рубля и по односторонним актам № 7 от 30.06.2014 на сумму 249 279,47 рубля, № 10 от 21.07.2014 на сумму 386 729,47 рубля, № 11 от 11.06.2014 на сумму 17 234,96 рубля, № 12 от 17.06.2014 на сумму 166 677,6 рубля, № 14 от 31.08.2014 на сумму 157 220,33 рубля, № 16 от 10.09.2014 на сумму 54 520,14 рубля, № 17 от 19.07.2014 на сумму 11 598,87 рубля, № 15 от 30.10.2014.

Разногласия сторон возникли относительно выполнения работ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 13 от 10.09.2014 на сумму 6 618 001 руб. 74 коп. 

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000  "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Уведомлением  исх. № 270 от 09.04.2015 о расторжении договора истец известил ответчика об одностороннем отказе от исполнения  договора  (направлено  ответчику  по почте  10.04.2015).

 Суд первой инстанции в отсутствие в материалах дела доказательств выполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору в полном объеме пришел к верному  выводу о его неисполнении, в связи с чем, оценив действия истца по расторжению договора, считает его расторгнутым в одностороннем порядке на основании пункта 3 статьи 450 ГК Российской Федерации.

Получение одностороннего акта о приемке выполненных работ № 13 от 10.09.2014 на сумму 6 618 001,74 рубля истец по первоначальному иску не отрицает. Однако выполнение работ по названному акту у истца по первоначальному иску вызывает сомнения, имеются возражения, как по объему выполненных работ, так и по их качеству. 

При первоначальном рассмотрении дела ответчику по первоначальному иску суд разъяснил права, предусмотренные статьей 82 АПК Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.10.2015 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено   обществу с ограниченной ответственностью «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость», г. Москва, ул. Большая Садовая, д 3, стр 8, оф. 1, судебному эксперту ФИО3, судебному эксперту ФИО4, старшему строительному эксперту ФИО5, строительному эксперту ФИО6, инженеру-сметчику ФИО7. Эксперты предупреждены об уголовной соответствии в соответствии со статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: определить объем и стоимость фактически выполненных ЗАО «Строительно-Монтажное управление 19» работ  по акту приемки выполненных работ КС-2 № 13 от 10.09.2014 «Устройство армирования и установка опалубки Пфм-2 в осях 7-14 А-Д, 7-14 И-М» по договору строительного подряда № 19 от 08.05.2014».

Объект – развлекательный комплекс с автостоянкой, строительство 4-ой очереди казино «Оракул», расположенного по адресу: Российская Федерация. Краснодарский край, Щербиновский район, игорная зона «Азов-Сити»).

- соответствуют ли  выполненные по указанным актам работы условиям договора, требованиям СНиП, ГОСТ, проектно-сметной документации. 

 - в случае  наличия отступлений от указанных требований в выполненных работах, ухудшающих их качество, определить объем  и стоимость  устранения недостатков  некачественно  выполненных  работ.  

- являются работы, предъявленные по акту  КС-2 № 13 предусмотренными условиями заключенного сторонами договора. 

02.02.2016 в суд поступило экспертное заключение (вх. № 867).

Согласно выводам экспертов объем выполненных работ составляет 4 229 300,78 рубля, однако выявлено несоответствие выполненных работ условиям договора, работы выполнены некачественно, стоимость устранения недостатков составляет 1 450 043,53 рубля, работы, предъявленные по акту № 13, предусмотрены условиями договора. 

В судебном заседании суда первой инстанции 25.02.2016 ответчиком по первоначальному иску заявлены возражения относительного экспертного заключения, заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов, проводивших судебную экспертизу. 

09.03.2016 ответчиком по первоначальному иску в суд первой инстанции направлены вопросы для экспертов. 

21.03.2016 в суд первой инстанции поступили ответы экспертов на поставленные ответчиком вопросы (вх. № 3930). 

24.03.2016 в судебном заседании суда первой инстанции экспертами даны пояснения относительно экспертного заключения исх. № 280116-3с от 28.01.2016. В письменном виде ответы на поставленные вопросы приобщены к материалам дела. Эксперты пояснили, что работы являются незавершенными, объем работ оценивается в 4 229 300,78 рубля, на момент осмотра арматура корродированна, не соответствует ГОСТу 10922-2012, указали, что перед заливкой бетона ржавчину необходимо устранить, однако очистить только 20 % ржавчины без очистки остальной части арматуры, по мнению экспертов, не представляется возможным, к моменту начала работ по удалению ржавчины количество  отслаивающейся ржавчины увеличится, поскольку  арматура находится под открытым небом и ничем не защищена. 

Ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции после объявленного перерыва заявлены ходатайства о назначении по делу дополнительной и повторной экспертизы, вызове в судебное заседание эксперта, проводившего внесудебную экспертизу. 

Согласно статье 87 АПК Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

 В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

При повторном рассмотрении дела ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, вызове для дачи пояснений специалиста ООО «УралСтройЭкспертиза», проводившего внесудебную экспертизу. 

Проанализировав заключение экспертизы, проведенное обществом с ограниченной ответственностью «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость», суд первой инстанции не установил в нем неясности в суждениях, с учетом пояснений экспертов, приходит к выводу, что данное заключение достаточно ясное и полное, содержит однозначные выводы по поставленным вопросам.

Из анализа ч. 3 ст. 64 АПК Российской Федерации следует, что доказательства признаются полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Заключение эксперта по настоящему делу было получено в соответствии с законом, на основании определения о назначении судебной экспертизы по делу, при этом правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и, в силу ст. 71 АПК РФ, подлежит оценке судом, наравне с другими представленными доказательствами.

Несогласие ответчика с выводами эксперта не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы.

Поскольку доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, ответчик не представил, оснований для вызова специалиста ООО «УралСтройЭкспертиза» ФИО2, не проводившей судебную экспертизу и не предупрежденной об уголовной ответственности, не имеется, в удовлетворении данных ходатайств судом первой инстанции обоснованно отказано. 

В соответствии с пунктом 1   Информационного письма от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Поскольку при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что отсутствуют основания для удержания перечисленных авансом денежных средств. 

Оснований для невозврата ответчиком неосновательного обогащения, предусмотренных статьей 1109 ГК Российской  Федерации, не имеется. 

Принимая во внимание выполнение ответчиком по первоначальному иску работ по актам, указанным во встречном исковом заявлении, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 450, 702, 711, 717, 740, 746, 753, 1102, 1107, 1109 ГК РФ, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 9 265 424 руб. 84 коп., а в остальной части первоначального иска верно отказал.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для удержания суммы 12 %, предусмотренной условиями договора, не имеется. Как указал ответчик по первоначальному иску в отзыве на первоначальное исковое заявление, авансовые платежи перечислялись истцом с нарушением сроков, предусмотренных  Приложениями к договору возражений относительно качества выполненных работ по объекту в целом истцом не заявлялось. 

В удовлетворении встречного иска суд первой инстанции отказал, поскольку требования встречного иска, учтены при расчете первоначального иска. Основанием для обращения в суд истцом по первоначальному иску явилось именно неисполнение обязанностей истцом по встречному иску в полном объеме – вся сумма аванса не отработана. Суд первой инстанции разъяснил, что рассмотрение первоначального иска о взыскании необработанного аванса без учета актов, на которые ссылается истец по встречному иску, невозможно. Рассматривая первоначальный иск, судом первой инстанции уже дана оценку факту выполнения ответчиком по первоначальному иску работ, в том числе и по актам, предъявленным во встречном иске. Соответственно, оснований указывать в резолютивной части решения на удовлетворение встречного иска не имеется – требования истца по встречному иску являются частично обоснованными, но не подлежат удовлетворению, поскольку объемы работ, предъявленных во встречном иске, подлежат учету при рассмотрении первоначального иска о взыскании неотработанного аванса. 

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ).

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2017 по делу № А65-10592/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий судьяС.А. Кузнецов

Судьи В.Т. Балашева

К.К. Туркин