АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-2796/2017

21 сентября 2017 года

г. Улан-Удэ

Резолютивная часть решения объявлена 15 сентября 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 21 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Борхоновой Л.В., при ведении протокола предварительного судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Рольф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 17.05.2017г. по делу об административном правонарушении №05-14/07-2017 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рольф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 141410 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 670000 

<

...>) о признании недействительными решения от 10.03.2017 по делу №05-12/03-2017 и предписания от 24.03.2017,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица ФИО2: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Рольф» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия с требованиями:

- отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 17.05.2017г. по делу об административном правонарушении №05-14/07-2017 в отношении ООО «Рольф»;

- прекратить производство по делу об административном правонарушении ввиду отсутствия состава правонарушения, недоказанности обстоятельств и вины ООО «Рольф».

Определением суда от 07 июня 2017 года заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

По делу № А10-2796/2017 определением суда от 09 июня 2017 года принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью «Рольф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 141410 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 670000 

<

...>) о признании недействительными решения от 10.03.2017 по делу №05-12/03-2017 и предписания от 24.03.2017.

Определением от 29 июня 2017 года суд объединил дела № А10-2797/2017, № А10-2796/2017 в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А10-2796/2017.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что ответчиком необоснованно вынесены оспариваемые решение, постановление о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Поскольку ФИО2 было направленно сообщение на основании согласия абонента номера +79165080887 от 10.11.2010г. Также указано на неприменение в рассматриваемом случае положений ст. 44.1 Закона «О связи», действие которого распространяется с 21.10.2014г., поскольку согласие абонента получено 10.11.2010г.

Ответчиком представлен в материалы дела отзыв на заявление, в котором указано, что из обращения ФИО2 следует, что он не давал согласия на получение рекламного sms-сообщения, поступившего на его абонентский номер «+79165080887», предоставленный оператором сотовой связи ПАО «Вымпел-Коммуникации». Названный абонентский номер по состоянию на 10.11.2010 находился в персональном служебном пользовании ООО «Дайверси», что подтверждается письмом ПАО «МТС» (вх. от 16.02.2017 № 985). Ответчиком указано, что ООО «Рольф» является лицом, осуществившим распространение рекламы на телефонный номер  «+79165080887» путем направления сообщения в силу имеющихся между ПАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Раппорто», а также между ООО «Раппорто» и ООО «Рольф» гражданско-правовых отношений. Принадлежность телефонного номера «+79165080887» ФИО2 подтверждается договором на предоставление услуг связи № 579361729 от 06.11.2015. Представленная в качестве доказательства получения согласия абонента «+79165080887» анкета заполнена ФИО3 10.11.2010г. При рассмотрении дела Бурятским УФАС России не получены документы о принятии ООО «Рольф» мер по идентификации абонента ФИО2, а также о принадлежности телефонного номера «+79165080887» лицу, который заполнил анкету 10.11.2010 и дал согласие на получение рекламы по сетям электросвязи посредством смс-сообщения.

Дело рассмотрено судом в порядке части 3 статьи 156 АПК РФ с отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения спора.

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд считает заявленные требования не обоснованными.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего заявления ФИО2 в УФАС России о том, что 14.12.2016 в 17 час. 24 мин. на принадлежащий ему номер мобильного телефона (+79165080887)  поступило смс – сообщение от «Audi_Sever» следующего содержания»: «Новогодняя распродажа Audi до 26.12.16. Гарантия лучшей цены на 60 автомобилей Audi Q7. Звоните 84953088142 Отписаться 88005557495». ФИО2 согласие на смс-сообщение не давал.

Из представленных письменных пояснений ПАО «Вымпел-Коммуникаций (вх. от 17.01.2017 № 259) следует, что отправителем сообщения 14.12.2016 в 17 час. 24 с обозначением «Audi_Sever» является ООО «Раппорто» согласно заключенного договора об оказании услуг связи с «Билайн» № 557898576 от 01.05.2015, а также дополнительного соглашения № 1 на оказание услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (смс-сообщений) от абонента к пользователю.

Из письменных пояснений ООО «Раппорто» (вх. от 27.01.2017 № 496) следует, что в рамках заключенного договора от 27.08.2014 № 08/14 общество запросило у ООО «Рольф» подтвержденное документальное согласие физического лица на получение смс-сообщений.

Согласно ответу ООО «Рольф» физическое лицо (+79165080887)   давало такое согласие.

Договор на оказание услуг связи № 57961729 от 06.11.2015 заключен ФИО2 на номер (+79165080887) . между тем, при заполнении анкеты 10.11.2010 ФИО3 согласна на смс рассылку на номер (+79165080887).

16.02.2017 УФАС России по Республике Бурятия вынесено определение о возбуждении дела № 05-12/03-2017 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Рольф».

Решением УФАС России по Республике Бурятия от 10.03.2017г. признана ненадлежащей реклама «Новогодняя распродажа Audi до 26.12.16. Гарантия лучшей цены на 60 автомобилей Audi Q7. Звоните 84953088142 Отписаться 88005557495», распространенная 14.12.2016 в 17-24 с использованием телефонной связи на номер «+79165080887» без предварительного согласия абонента ФИО2, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. А также решено выдать ООО «Рольф» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

24 марта 2017 года УФАС России по Республике Бурятия вынесено предписание по делу № 05-12/03-2017, которым предписано:

1)      ООО «Рольф» в срок до 05.04.2017 прекратить нарушение законодательства РФ о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы по сетям телефонной связи без предварительного согласия абонентов на получение рекламы;

2)      ООО «Рольф» представить в Бурятское УФАс России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 10.04.2017г.

По результатам выявленного нарушения законодательства о рекламе УФАС по РБ составлен протокол № 05-14/07-2017 об административном правонарушении от 02.05.2017г.

Постановлением УФАС по Республике Бурятия № 05-14/1816 от 18.05.2017 ООО «Рольф» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3. КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу п. 5.3.1.1. ФАС осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства о государственном оборонном заказе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа);

В соответствии с ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ (в пределах своих полномочий).

Согласно ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37. 14.38. 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Целями Федерального закона "О рекламе" являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-Ф3).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе").

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (ст.3 ФЗ "О рекламе").

ООО «Рольф» распространило рекламу путем направления ФИО2 14.12.2016 смс-сообщения «Новогодняя распродажа Audi до 26.12.16. Гарантия лучшей цены на 60 автомобилей Audi Q7. Звоните 84953088142 Отписаться 88005557495».

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе"). Рекламодателем указанной информации является ООО «Рольф», указанное следует из материалов дела и не оспаривается Обществом. 

Суд, рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что информация, указанная в рассматриваемом смс-сообщении, содержит сведения об услугах обобщенного характера.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в CMC-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Исходя из положений части 1 статьи 18, пункта 1 и пункта 2 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", письма ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 рассматриваемое сообщение направлено на привлечение внимания к продаже автомобилей, таким образом, указанное сообщение являются рекламой, распространяемой посредством SMS-сообщений.

Лицо, которому направлялись SMS-сообщения по сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, ознакомятся ли они с SMS-сообщением об услугах и вступят ли в конкретные правоотношения по поводу предлагаемых услуг.

По смыслу законодательного определения рекламы, рекламой признается информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок.

Данные признаки содержатся в информации, направленной ФИО2- абоненту мобильной связи, посредством SMS-сообщения. Информация о товаре распространялась среди неопределенного круга лиц, была направлена на привлечение внимания и формирование интереса к товару.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из материалов дела, согласия абонента ФИО2 на получение SMS-сообщений, у ООО «Рольф» не имелось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспрострамителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Учитывая изложенное, Обществом нарушено положение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, доводы ООО «Рольф», что на дату получения согласия абонента на получение рекламы (на 10.11.2010) положения статьи 44.1 Закона о связи не действовали, соответственно Закон не требовал от ООО «Рольф» на дату получения согласия абонента, чтобы указанное согласие соответствовало положениям статьи 44.1 Закона о связи, суд отклоняет.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые заявителем решение от 10.03.2017 по делу №05-12/03-2017 и предписание от 24.03.2017 вынесены обоснованно и с соблюдением положений действующего законодательства.

По требованию заявителя об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 17.05.2017г. по делу об административном правонарушении №05-14/07-2017 в отношении ООО «Рольф» и прекращении производства по делу об административном правонарушении суд приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Общество имело возможность и могло осуществлять контроль и предпринимать соответствующие организационные и управленческие решения, направленные на недопущение распространения ненадлежащей рекламы. Однако всех зависящих от него мер, необходимых и достаточных для соблюдения требований ФЗ "О рекламе", Общество не предприняло. Вопрос вины общества был предметом исследования административным органом, что нашло отражение в оспариваемом постановлении.

С учетом изложенного суд считает доказанным состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях заявителя.

Оснований для снижения размера штрафа, применения положений ст. 2.9 КоАП РФ у суда не имеется.

Оснований для отнесения совершенного правонарушения к малозначительным судом не установлено.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Суд не установил исключительных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, следовательно, возможности оценки деяния как малозначительного.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий. Правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок в области законодательства о рекламе, который должен носить устойчивый характер и соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений.

На основании изложенного, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему  делу вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Бурятия.

 

Судья                                                                                                Л.В. Борхонова