ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 января 2018 года                                                                     Дело А55-11931/2017

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена               15 января 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено                22 января 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от закрытого акционерного общества "Физтехоборудование" – ФИО2, доверенность от 01.10.2016г., ФИО3, паспорт, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – ФИО4, доверенность от 19.01.2017г., 

от Правительства Самарской области – не явились, извещены,

от Главного управления организации торгов по Самарской области – ФИО5, доверенность от 29.12.2017г.,

от Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области – ФИО6, доверенность от 30.06.2017г.,

от Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер – ФИО7, доверенность от 25.12.2017г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика" – ФИО8, доверенность от 11.01.2018г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Физтехоборудование" на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.09.2017г. по делу №А55-11931/2017 (судья Мешкова О.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Физтехоборудование",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Правительства Самарской области, Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер и общества с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика",

о признании незаконным решения №48-6904-17/7 от 17.03.2017,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Физтехоборудование" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области №48-6904-17/7 от 17.03.2017 и обязании устранить допущенные нарушения прав заявителя.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Главное управление организации торгов по Самарской области, Министерство экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер, Общество с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика" и Правительство Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 сентября 2017 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе ООО «Физтехоборудование» просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

Управлением Федеральной антимонопольной службы представлен отзыв на жалобу, в котором оно возражает против удовлетворения апелляционной жалобы.

Отзывы на жалобу поступили также и от участвующих в деле в качестве третьих лиц: Министерства экономического развития инвестиций и торговли Самарской области, Правительства Самарской области, Главного управления торгов по Самарской области, ООО «Генерация. Связь. Автоматика». В своих отзывах, они поддерживают выводы суда первой инстанции и также как и ответчик по делу, просят отказать в удовлетворении жалобы ООО «Физтехоборудование».

В судебном заседании представители подателя жалобы, доводы, в ней изложенные, поддержали, настаивая на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражала.

Представители Главного управления организации торгов по Самарской области, Министерства экономического развития, инвестиций и торговли по Самарской области, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарский областной клинический онкологический диспансер, Общества с ограниченной ответственностью "Генерация.Связь.Автоматика" поддержали доводы ответчика по делу и просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 27 сентября 2016г. на официальном сайте организатора торгов (http://webtorgi.samregion.ru) - Главного управления организации торгов по Самарской области было размещено Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016г. № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии» (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (№ дела-заявки 14-03-59/4).

27 сентября 2016г. также на официальном сайте https://torgi.gov.ru было опубликовано указанное выше сообщение № 270916/0046316/01, с приложением конкурсной документации.

9 ноября 2016г. Закрытым акционерным обществом «Физтехоборудование» организатору торгов была подана заявка №8 на участие в открытом конкурсе, что подтверждается описью документов и материалов к Заявке (исх. № 1 от 08.11.2016г.).

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе, конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе заявки представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса, к участию в конкурсе были допущены ЗАО "Физтехоборудование" и ООО "Генерация.Связь.Автоматика".

16 ноября 2016г. в 09 час. 08 мин. заявителем, организатору торгов было представлено конкурсное предложение №7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения, что подтверждается описью документов и материалов к конкурсному предложению (исх. № 5 от 16.11.2016г.). 16 ноября 2016 года в 09 час. 12 мин. ООО "Генерация.Связь.Автоматика"  было подано конкурсное предложение №8 . 17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО "Генерация.Связь.Автоматика" поступило изменение в конкурсное предложение (зарегистрировано в журнале за № 9).

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с конкурсным предложением по открытому конкурсу, конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе конкурсного предложении представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу, ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

27 февраля 2017г. заявитель обратился в Самарское УФАС России с жалобой на действия Главного управления организации торгов Самарской области при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016г. № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии», в соответствии со ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции».

Указанная жалоба принята к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1. Закона о защите конкуренции, о чем уведомлены ЗАО «Физтехоборудование», Организатор торгов в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно доводам жалобы, конкурсное предложение ООО «Генерация.Связь.Автоматика» незаконно признано соответствующим критериям открытого конкурса.

17 марта 2017г. Самарским УФАС России, руководствуясь частью 20 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции было принято решение № 48-6904-17/7, в соответствии с которым жалоба ЗАО "Физтехоборудование" от 27.02.2017г. признана необоснованной.

Заявитель не согласен с решением Самарского УФАС России № 48-6904-17/7 от 17.03.2017г., считает оспариваемое решение незаконным и необоснованным, и нарушающим законные права и интересы Заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно доводам заявителя, Самарский УФАС России в оспариваемом решении от 17.03.2017г. № 48-6904-17/7 необоснованно указывает о том, что Закон о концессионных соглашениях, документация о торгах не содержат условий в соответствии, с которыми представленное участником число должно быть исключительно целым. Комиссией установлено, что в качестве критериев конкурса установлены сроки реконструкции объекта концессионного соглашения в месяцах». Исходя из позиции общества,  в соответствии со ст. 190, 192 Гражданского кодекса РФ ст. 1. 2. 4 Федерального закона «Об исчислении времени», исходя из условий конкурсной документации, значение критерия конкурса по конкурсному предложению не могло составлять менее 1 (одного) месяца, ввиду отсутствия указанных величин измерения времени.

Заявитель полагает, что Управление при принятии оспариваемого решения необоснованно не приняло во внимание доводы, указанные в жалобе от 27.02.2017г. о применении императивных норм  ст. 190,  192 ГК РФ,  и ст. 1, 2, 4 Федерального закона «Об исчислении времени»), в связи с  чем, незаконно признал жалобу необоснованной.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал установленными.

Главой 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, особенности заключения договоров с финансовыми организациями и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1. Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 ФЗ № 135 по правилам названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и доведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

Жалоба ЗАО "Физтехоборудование" была рассмотрена Управлением  в порядке, предусмотренном статьей 18.1. Закона о защите конкуренции, о чем уведомлены ЗАО «Физтехоборудование», Организатор торгов в соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 20 указанной статьи по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В ходе рассмотрения жалобы, Комиссия Самарского УФАС России со ссылкой на часть 20 статьи 18.1. Закона о защите конкуренции, признала жалобу ЗАО «Физтехоборудование» необоснованной.

Согласно Сообщению, предметом Торгов является право на заключение концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, пения о наименовании и составе объекта концессионного соглашения приведены в приложении 1 к конкурсной документации, размещенной на официальном сайте https://torgi.gov.ru.

В соответствии с Сообщением концедентом является Самарская область, от имени которой выступает Правительство Самарской области; организатором конкурса является Главное управление организации торгов Самарской области.

Порядок заключения и исполнения концессионных соглашений установлен Федеральным законом от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать критерии конкурса и установленные в соответствии с частями 2.2, 3 и 4 статьи 24 настоящего Федерального закона параметры критериев конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в качестве критерия конкурса могут устанавливаться, в том числе сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения.

Частью 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях установлено, что для каждого предусмотренного частью 2 или 2.1 настоящей статьи критерия конкурса устанавливаются следующие параметры:

1)начальное условие в виде числового значения;

2)уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении;

3)коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса.

Согласно части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункту 6.2.1 документации о торгах в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числа.

Управление пришло к выводу о том, что Закон о концессионных соглашениях и документация о торгах не содержат условий, в соответствии с которыми представленное участником число должно быть исключительно целым.

Комиссией установлено, что в качестве критериев конкурса установлены сроки реконструкции объекта концессионного соглашения в месяцах.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции согласился с выводами УФАС о том, что в соответствии с действующим законодательством, а также по условиям документации запрет на выполнение реконструкции объектов концессионного соглашения в срок менее одного месяца отсутствует.

Согласно части 3 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации принимается конкурсной комиссией в том числе в случае, если условие, содержащееся в конкурсном предложении, не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

ООО «Генерация.Связь.Автоматика» представлено конкурсное предложение, в соответствии с которым участник обязуется выполнить реконструкцию объекта концессионного соглашения за 0,9 месяца (по пункту 1.1) и 1 месяц (по пункту 1.2).

Суд первой инстанции признал, что указанное конкурсное предложение содержит все условия, которые соответствуют установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениями критериев конкурса и не нарушает требований части 5 статьи 30 Закона о концессионных соглашениях, пункта 6.2.1 документации о торгах.

По мнению суда первой инстанции, при указанных обстоятельствах, у конкурсной комиссии отсутствовали основания снования для признания конкурсного предложения ООО «Генерация.Связь.Автоматика» несоответствующим установленным параметрам критериев конкурса и (или) предельным значениям критериев конкурса.

Ссылка заявителя на то, что Управление не привело всех указаний общества на положения Гражданского кодекса РФ и Федерального закона «Об исчислении времени» о порядке исчисления сроков, судом первой инстанции отклонены, со ссылкой на то, что данное обстоятельство не является безусловным основанием для  признания оспариваемого решения незаконным.

Согласно ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции сослался на то, что в гражданском законодательстве нет указания, что срок исчисления времени, выраженный в числовом значении, должен носить целое цифровое значение, а не дробное.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции сослался на то, что избранный истцом способ защиты права не соответствует характеру нарушения и не обеспечивает восстановление нарушенных прав. 

Суд первой инстанции посчитал, что целью обращения в суд фактически является признание заявителя победителем открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, а возможное удовлетворение заявленных требований только лишь установит незаконность протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения от 17.02.2017 года.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 1 и статьей 12 ГК РФ признание недействительным оспариваемого ненормативного акта не приведет к восстановлению прав заявителя в том объеме, который существовал до принятия указанного акта, заявленные в рамках настоящего спора требования, по мнению суда первой инстанции, не могут быть удовлетворены.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

Как уже было указано выше, 27 сентября 2016г. Главным управлением организации торгов по Самарской области было размещено Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, во исполнение Распоряжения Правительства Самарской области от 15.09.2016г. № 715-р «О заключении концессионного соглашения о реконструкции и эксплуатации объектов электроэнергетики, работающих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии» (далее - открытый конкурс), с приложением конкурсной документации (№ дела-заявки 14-03-59/4).

27 сентября 2016г. также на официальном сайте https://torgi.gov.ru было опубликовано указанное выше сообщение № 270916/0046316/01, с приложением конкурсной документации.

Содержание концессионного соглашения заключается в том, что концедент (Правительство Самарской области) передает концессионеру (определяется по итогам конкурса) во владение и пользование объекты энергетики, работающие в режиме комбинированной выработки тепловой и электрической энергии остаточной стоимостью более миллиарда рублей (энергоблок Самарского областного клинического онкологического диспансера). Концессионер обязуется произвести за свой счет реконструкцию объекта, существо которой в соглашении описано как «…проведение мероприятий по переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым и более производительным, изменение технологического и функционального назначения объекта, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта соглашения».

В период действия соглашения – 35 лет, концессионер получает право осуществлять производство, передачу и распределение электрической энергии потребителям, поставку электрической и тепловой энергии ГБУЗ «Самарский областной клинический онкологический диспансер».

9 ноября 2016г. Закрытым акционерным обществом «Физтехоборудование» организатору торгов была подана заявка №8 на участие в открытом конкурсе, что подтверждается описью документов и материалов к Заявке (исх. № 1 от 08.11.2016г.).

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с заявками на участие в открытом конкурсе, конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе заявки представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

15 ноября 2016г. в соответствии с протоколом проведения предварительного отбора участников открытого конкурса, к участию в конкурсе были допущены ЗАО "Физтехоборудование" и ООО "Генерация.Связь.Автоматика".

16 ноября 2016г. в 09 час. 08 мин. заявителем, организатору торгов было представлено конкурсное предложение №7 по конкурсу на право заключения концессионного соглашения, что подтверждается описью документов и материалов к конкурсному предложению (исх. № 5 от 16.11.2016г.). 

16 ноября 2016 года в 09 час. 12 мин. ООО "Генерация.Связь.Автоматика" было подано конкурсное предложение №8. 

17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО "Генерация.Связь.Автоматика" поступило изменение в конкурсное предложение.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом вскрытия конверта с конкурсным предложением по открытому конкурсу, конкурсной комиссией было установлено, что заявителем в составе конкурсного предложении представлены все документы и материалы, установленные конкурсной документацией.

17 февраля 2017г. в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений по открытому конкурсу, ООО «Генерация.Связь. Автоматика» признано победителем открытого конкурса.

Единственным критерием, по результатам оценки которого был определен победитель, является срок реконструкции объекта концессионного соглашения (монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование). 

ООО «Физтехоборудование», был указан, как оно считало исходя из условий конкурсной документации, минимальный срок на проведение этих работ – 1 месяц.

ООО «Генерация.Связь.Автоматика» в своей заявке указало срок – 0,9 месяца.

Все прочие условия заявки у обоих обществ являются идентичными, в том числе сроки реконструкции энергоблока (ТП-3) обоими конкурсантами указаны как один месяц.

Несогласие заявителя с действиями организатора конкурса, а потом и с выводами антимонопольного органа вызвано тем, что по его мнению, заявка ООО «Генерация.Связь.Автоматика» не соответствовала условиям конкурса, в части указания срока реконструкции 0,9 месяца.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя жалобы. В соответствии с сообщением о проведении открытого конкурса, установлены параметры, в виде сроков проведения реконструкции:

- Монтаж узлов учета электрической и тепловой энергии, реконструкция оборудования РП-10 кВ для получения разрешения на параллельную работу с ПАО «МРСК Волги», монтаж системы охлаждения генератора, вентиляция и кондиционирование. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 12 месяцев, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

- Реконструкции энергоблока (ТП-3) для собственных нужд энергоблока, мероприятия по снижению уровня шума, модернизация режима поставки тепловой энергии к главному распределительному коллектору, реконструкция трансформаторной подстанции ТП-4 для увеличения мощности. Установлен максимальный срок (начальное значение конкурса) 24 месяца, с возможностью для конкурсантов уменьшения начального значения критерия конкурса.

Как следует из пояснений представителей ООО «Физтехоборудование», указав срок 1 месяц по обоим параметрам конкурса, общество считало, что им был указан минимальный срок, который допускается конкурсной документацией.

Исходя из определения начальных значений срока реконструкции в 12 и 24 месяца, с возможностью уменьшения, доводы заявителя жалобы следует признать обоснованными.

Доводы суда первой инстанции о том, что указание срока равного 0,9 месяца, с момента заключения концессионного соглашения, позволяет определить дату окончания срока реконструкции, нельзя признать правомерными, так же как и довод о том, что между сторонами соглашения (ООО «Генерация.Связь.Автоматика» и Правительством Самарской области) отсутствуют разногласия по срокам исполнения этого условия соглашения.

Фактически, обращаясь в антимонопольный орган, а затем в суд, ООО «Физтехоборудование», ссылается на недобросовестное поведение как победителя торгов, так и их организаторов, поэтому доводы о том, что между этими лицами отсутствую разногласия, не могут являться основанием для отказа в удовлетворении требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что концессионное соглашение с ООО «Генерация.Связь.Автоматика» было заключено 30.06.2017 года и у сторон данного соглашения не имеется спора о сроках исполнения условия контракта, которое согласно их доводам составляет 27 дней. 

Таким образом, стороны соглашения, пришли к выводу, что срок фактически определен не в месяцах, как это установлено условиями конкурса, а в днях, что само по себе нельзя признать правомерным и соответствующим условиям конкурса. В действительности же, срок исполнения контракта в части реконструкции в срок 0,9 месяца точно определен быть не может.

В июне 30 дней, в июле 31 день. Контракт заключен 30 июня 2016 года, таким образом, начало течения срока попадает на месяц, в котором на один день меньше, чем в том месяце, на который приходится окончание срока выполнения одного из условий контракта.

В случае исчисления срока месяцами, срок, в соответствии с положениями ст.192 ГК РФ, истекает в соответствующее число последнего месяца срока, т.е. не зависит от количества дней в месяце. В рассматриваемом случае, срок указан как 0,9 месяца, что по мнению суда апелляционной инстанции, делает невозможным точное определение даты окончания срока, без использования также дробных чисел (0,9 месяца, в котором 31 день, это 27 целых и 9 десятых дня).

Как следует из материалов дела, изначально, на участие в конкурсе поступили заявки от трех участников – ЗАО «Физтехоборудование», ООО «Распределительная генерирующая компания», ООО «Генерация. Связь. Автоматика». Заявка первого участника поступила 09 ноября 2016 года, второго 10 ноября 2016 года, третьего участника 14 ноября 2016 года.

По результатам предварительного отбора, ООО «Распределительная генерирующая компания» не было допущено к участию в конкурсе.

Допущенные участники конкурса подали конкурсные предложения:

16 ноября 2016г. в 09 час. 08 мин. ООО «Физтехоборудование».

16 ноября 2016 года в 09 час. 12 мин. ООО "Генерация.Связь.Автоматика". 

17.02.2017 в 13 час. 40 мин. от ООО "Генерация.Связь.Автоматика" поступили изменения в конкурсное предложение, которые учтены организатором торгов.

Таким образом, конкурсное предложение ООО "Генерация.Связь.Автоматика" (с учетом изменений) поступило значительно позже предложения заявителя. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу, что указание ООО "Генерация.Связь.Автоматика" срока проведения реконструкции объекта концессионного соглашения 0,9 месяца имеет единственную цель, получить по этому критерию необоснованное преимущество перед вторым участником конкурса.

С учетом того, что по условиям конкурса, минимальный срок реконструкции составляет один месяц, решение антимонопольного органа, которым отказано в удовлетворении жалобы ООО «Физтехоборудование», нельзя признать законным и не нарушающим права заявителя, поскольку конкурсное предложение ООО "Генерация.Связь.Автоматика" не соответствует установленным параметрам критериев конкурса и предельным значениям этих критериев.

В качестве дополнительного основания для отказа в удовлетворении требований, суд первой инстанции сослался на то, что избранный истцом способ защиты права не соответствует характеру нарушения и не обеспечивает восстановление нарушенных прав. Суд первой инстанции посчитал, что поскольку целью заявителя является признание его победителем конкурса, то оспаривание решения антимонопольного органа не приведет к восстановлению его нарушенных прав, поскольку концессионное соглашение уже заключено и исполняется.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод не соответствующим установленным по делу обстоятельствам. Общество обратилось в суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, которое рассматривается по правилам, установленным главой 24 АПК РФ.

Оспариваемое решение принято УФАС по Самарской области 22 марта 2017 года (резолютивная часть оглашена 17 марта 2017 года). На момент принятия решения, спорное соглашение с победителем торгов еще не было заключено, т.е. в случае удовлетворения жалобы ООО «Физтехоборудование», восстановление его прав и законных интересов могло быть обеспечено выдачей УФАС соответствующего предписания, чего сделано не было. Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа, в момент своего принятия, нарушало права заявителя.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 18 Информационного письма от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (в ред. информационных писем Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 164, от 01.07.2014 N 166), даже отмена оспариваемого ненормативного правового акта или истечение срока его действия не препятствует рассмотрению по существу заявления о признании акта недействительным, если им были нарушены законные права и интересы заявителя. 

Оспариваемое решение антимонопольного органа, не отменено и на момент принятия, нарушало права заявителя, соответственно, препятствий для рассмотрения заявления ООО «Физтехоборудование» не имеется. 

Кроме того, с учетом характера заключенного по итогам конкурса концессионного соглашения, сроков его исполнения – 35 лет, описания реконструкции и модернизации оборудования, которую предстоит произвести концессионеру общими фразами (замена изношенного и морально устаревшего оборудования), при том, что срок основных объемов реконструкции (котельной и энергоблока) определен в течение всего периода действия соглашения, т.е. также в течение 35 лет, ссылку суда первой инстанции на то, что права заявителя не могут быть восстановлены, поскольку соглашение уже заключено и исполняется нельзя признать правомерной. 

Иными словами, исходя из характера соглашения и сроков его исполнения, нельзя признать невозможным возврат сторон в первоначальное положение, которое существовало до его заключения.

Исходя из смысла ст. 201 АПК РФ и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, спариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону и иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя, а также не соответствует закону, требования ООО «Физтехоборудование» подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 сентября 2017 года по делу №А55-11931/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области №48-6904-17/7 от 17.03.2017г. принятое по жалобе ЗАО «Физтехоборудование».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области устранить допущенные нарушения прав законных интересов закрытого акционерного общества "Физтехоборудование".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу закрытого акционерного общества "Физтехоборудование" 4500 руб. – возмещение расходов по уплате государственной пошлины уплаченной при обращении в суд первой и апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                     П.В. Бажан

                                                                                                                               Т.С. Засыпкина