Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

30 декабря 2019 г.                                                             Дело № А40--215866/19-84-1841

Резолютивная часть решения объявлена 26.12.2019 г.

Решение изготовлено в полном объеме 30.12.2019 г. 

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО "АЛЬТАИР" (109052, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА НИЖЕГОРОДСКАЯ, ДОМ 86, КОРПУС А, ЭТ 1 ПОМ 5 КОМ 3, ОГРН: 

<

***>) ООО «Монтажстрой», ООО «ГЕМЕРА»,

к ответчику: УФАС по г. Москве (107078, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1 , ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным решение от 24.05.2019 № 1-11-1801/77-18,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ООО «Монтажстрой» - ФИО2 (паспорт, доверенность от 10.09.2019), ФИО3 (паспорт, доверенность от 15.10.2019),  ООО "АЛЬТАИР" не явился, извещен,  ООО «ГЕМЕРА» - ФИО4.(удостоверение, доверенность от 01.08.2019 №1), ООО "АЛЬТАИР" – не явился, извещен;

от ответчика: ФИО5 (удостоверение, доверенность от 28.08.2019 №03-44),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альтаир» (далее - ООО «Альтаир», общество «Альтаир», Заявитель № 1) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 24.05.2019 по делу № 1-11-1801/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 22.08.2019 названное заявление принято к производству с присвоением делу № А40-215866/19-84-1841.

Также, общества с ограниченной ответственностью «Гемера» (далее – ООО «Гемера», общество «Гемера», Заявитель № 2) и «Монтажстрой» (далее – ООО «Монтажстрой», общество «Монтажстрой», Заявитель № 3) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями об оспаривании того же решения административного органа, по указанным заявлениям судом было возбуждено производство по делам №№ А40-225818/19-147-1840 и А40-225613/19-130-1721 соответственно.

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2019 и от 20.09.2019 дела №№ А40-215866/19-84-1841, А40-225818/19-147-1840 и А40-225613/19-130-1721 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А40-215866/19-84-1841.

Впоследствии определением Арбитражного суда г. Москвы к названному делу было объединено также и дело № А40-314133/19-33-2507 по заявлению ООО «Альтаир» об оспаривании постановления Московского УФАС России от 15.11.2019 по делу № 077/04/14.32-14115/2019 о привлечении названного общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В судебное заседание представитель ООО «Альтаир», будучи надлежащим образом извещенным о дате и времени судебного разбирательства, не явился, заявив ходатайство об отложении судебного заседания. Протокольным определением суд отказал в удовлетворении названного ходатайства, ввиду чего дело рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Заявителя № 1.

Представитель ООО «Гемера» в судебном заседании поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого ненормативного правового акта по доводам, изложенным в заявлении, отметив, что контрольным органом безосновательно был проигнорирован факт вхождения обществ «Гемера» и «Альтаир» в одну группу лиц по принципу психологического контроля и, как следствие, недопустимость распространения на них нормоположений действующего антимонопольного законодательства.

Представитель ООО «Монтажстрой» в судебном заседании также поддержала заявленные требования, отметив, что участие названного общества в проверенных антимонопольным органом закупках было обусловлено желанием названного лица изучить порядок проведения государственных закупок, отказ от конкурентной борьбы – заключением по итогам иной закупки крупного контракта и сосредоточением на его исполнении всех ресурсов общества, а совпадение IP-адресов, учетных записей и содержания поданных заявок у всех 3 (трех) обществ – фактом их децентрализованного обращения к одному и тому же лицу в целях подготовки и подачи заявок на участие в спорных закупках. При этом, представитель общества «Монтажстрой» со ссылками на судебную практику настаивала на недопустимости оценки факта такого обращения в качестве элемента антиконкурентного соглашения, поскольку, как настаивала в судебном заседании представитель общества «Монтажстрой», подобное обращение является распространенным способом подачи заявок лицами, не обладающими соответствующим опытом участия в государственных закупках. При этом, по мнению представителя Заявителя № 3, все перечисленные обстоятельства были проигнорированы административным органом, а оспариваемое решение основано на оценке одного лишь обращения всех Заявителей к одному и тому же лицу, причем неправильной.

Представитель Ответчика в судебном заседании требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в ранее представленном отзыве на заявления, пояснив, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителей, позволившей считать их использующими единую инфраструктуру при совместной кооперации и консолидации, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения и полностью соответствует сложившейся в Московском округе практике рассмотрения аналогичных дел.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и принятия оспариваемого решения послужило выявление антимонопольным органом признаков картельного соглашения при участии Заявителей в электронных аукционах.

Решением от 24.05.2019 по делу № 1-11-1801/77-18 Московское УФАС России установило в действиях ООО «Альтаир», ООО «Гемера» и ООО «Монтажстрой» нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цены на 7 аукционах со следующими реестровыми номерами: 0348200081017000152, 0348200081017000153, 0348200081017000342, 0348200081017000171, 0348200081017000290, 0348200081017000272, 0348200081017000343.

Заявителям также выданы обязательные к исполнению предписания о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства, не оспариваемые обществами.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, Заявители оспорили его в судебном порядке.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителями срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15. Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленной ему законом компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как было установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, государственными заказчиками Московской области было проведено 7 аукционов в электронной форме с реестровыми №№ 0348200081017000152, 0348200081017000153, 0348200081017000342, 0348200081017000171, 0348200081017000290, 0348200081017000272, 0348200081017000343.

В указанных аукционах, в том или ином составе, приняли участие Заявители, которые, подав по одному или несколько ценовых предложений, или в некоторых случаях вовсе воздержавшись от такой подачи, отказались от конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по аукционам составило от 1 % до 3 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее также — НМЦК). Указанные обстоятельства, установленные и отраженные в оспариваемом решении, Заявителями не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Общая НМЦК составила 45 949 416,00 руб.

Аукционы, упомянутые в решении антимонопольного органа, состоялись в период с 04.07.2017 по 23.11.2017.  По их итогам были заключены контракты: ООО «Гемера» - 1 контракт на сумму 2 816 183,77 руб., ООО «Альтаир» - 6 контрактов на общую сумму 41 863 962,94.

Как обоснованно указал антимонопольный орган, достигнутые результаты торгов свидетельствуют об их соответствии интересам обществ.

При этом, нетипичное поведение Заявителей, выразившееся в отсутствии конкурентной борьбы между ними, обусловлено их заинтересованностью в заключении контрактов по максимальной цене.

Электронная торговая площадка представила антимонопольному органу сведения о том, что подача заявок ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой», в некоторых случаях подача ценовых предложений ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой», подписание контракта ООО «Альтаир» осуществлялись с одних и тех жеIP-адресов 109.206.156.159, 213.87.147.186 и 79.165.192.64. Кроме того, контрольным органом также было установлено, что заявки ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» для участия в каждом из рассматриваемых аукционов были поданы в один день, в большинстве случаев с разницей во времени в несколько минут, при том, что для подачи заявок на указанные торги заказчиком было предоставлено значительное время.

При этом местонахождением ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» в период проведения рассматриваемых аукционов являлись различные юридические адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Антимонопольный орган верно отметил, что общества совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместно единую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами, указанными в оспариваемом решении.

О взаимодействии между обществами свидетельствуют также сведения, полученные в ходе анализа свойств файлов заявок. Так, антимонопольный орган установил совпадение наименований файлов, что отражено в тексте оспариваемого решения и Заявителями не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). Кроме того административным органом также отмечено, что рассматриваемые файлы были созданы и изменены Заявителями в один день с разницей во времени несколько минут. Так, во всех случаях свойства файлов заявок, поданные обществами, или одинаково и одновременно содержат идентичные учетные записи, а также идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения отличается незначительно), или не содержат наименований учетных записей, но содержат идентичные даты создания и изменения (при этом время их создания и изменения также отличается незначительно.

При этом антимонопольным органом также были проанализированы и признаны идентичными в части содержания файлы заявок типа «форма 2», поданные обществами для участия в указанных аукционах.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода — 04.07.2017 по 23.11.2017, что позволило антимонопольному органу сделать верный вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах реализовывались в течение 2017 года, несмотря на указание обществ на обратное.

Согласно информации, представленной ПАО Сбербанк, административным органом было установлено, что ООО «Гемера» использовало IP-адреса 109.206.156.159 (период с 21.06.2017 по 07.06.2018) и 79.165.192.64 (в период 09.10.2016 по 31.10.2017), то есть также в период рассматриваемых торгов, при работе в системе «Банк-Клиент» ПАО Сбербанк, при том, что указанные IP-адреса также использовались при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контрактов во всех рассмотренных контрольным органом аукционах.

Кроме того, из сведений, представленных ПАО «Сбербанк», антимонопольным органом было установлено наличие хозяйственных и финансовых взаимосвязей между ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» по договорам подряда.

Установленные финансовые взаимосвязи между Заявителями обоснованно расценивались антимонопольным органом как свидетельствующие о доверительных отношениях между обществами.

Все вышеперечисленные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к правильному выводу о заключении между ООО «Гемера», ООО «Альтаир» и ООО «Монтажстрой» антиконкурентных соглашений, реализация которых могла привести к поддержанию цены на 7 аукционах в электронной форме. Реализация же таких договоренностей позволила ООО «Альтаир» заключить 6 контрактов на общую сумму 41 863 962,94 руб. с незначительным снижением НМЦК, а ООО «Гемера» - 1 контракт на сумму 2 816 183,77 руб. с незначительным снижением НМЦК.

При таких данных судом отклоняются доводы представителя ООО «Монтажстрой» об использовании Ответчиком одного лишь факта обращения обществами к одному и тому же лицу в целях подачи заявок на участие в торгах, поскольку материалами дела подтверждается обратное: административным органом собрана и проанализирована обширная доказательственная база с целым рядом юридически значимых обстоятельств, совокупная оценка которых позволила контрольному органу прийти к обоснованному выводу о наличии в действиях Заявителей антиконкурентного соглашения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов.

Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно, разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость  подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукционов, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Названное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников.

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными.

При этом  государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы.

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, знакомствами должностных лиц. При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. Общества вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. В этой связи приведенные обществом «Монтажстрой» доводы относительно отсутствия у него экономической заинтересованности в проведении спорных торгов и его участия в них исключительно в целях «изучения процедуры государственных закупок» судом отклоняются как не соответствующие действительности. Оценивая приведенные Заявителем № 3 в указанной части доводы, суд обращает внимание на то обстоятельство, что подобное «изучение процедуры» осуществлялось обществом «Монтажстрой» именно в ходе проведения рассматриваемых торгов с участием известных ему хозяйствующих субъектов, которым названное общество своим участием обеспечивало создание видимости конкурентной борьбы, а отказ последнего от реального участия в такой борьбе мог быть обусловлен не фактом заключения им крупного договора по результатам иной закупки, как настаивает общество, а получением компенсации за такие действия от иных участников картельного соглашения. В любом случае, совокупная оценка поведенческих аспектов действий общества «Монтажстрой» свидетельствует в пользу вывода Ответчика о его участии в таком соглашении, а приведенные Заявителем № 3 доводы об обратном судом отклоняются как противоречащие материалам дела и направленные исключительно на избежание применения к нему мер административного взыскания за допущенное нарушение. В то же время, подобное желание упомянутого общества не свидетельствует об ошибочности выводов контрольного органа, изложенных в оспариваемом решении, и не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации.  В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения.

Суд признает, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. В свою очередь, такой победитель в дальнейшем каким-либо образом компенсирует «подыгравшим» участникам, создавшим видимость конкуренции, их мнимое участие (де-факто — неучастие).

Мнимая подача ценовых предложений, равно как и их отсутствие, расценивается в качестве определенной тактики поведения. Во всяком случае, с учетом юрисдикционного порядка, установленного главой 9 Закона о защите конкуренции, получение какой-либо материальной выгоды пассивным участником соглашения, не заключившим контракт, не всегда может быть доказано антимонопольным органом в отсутствие у него статуса органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия и при высокой латентности всех осуществляемых в рамках картельного соглашения действий.

Таким образом, суд отклоняет довод ООО «Монтажстрой» о недоказанности Ответчиком извлечения им какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения.

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ.

Приведенные Заявителями доводы об их обращении к одному и тому же специалисту в области компьютерных технологий с целью формирования и подачи заявок на участие в закупках не опровергают выводов контрольного органа, основанного на совокупной оценке всех фактических обстоятельств дела, тем более что в материалы антимонопольного дела не было представлено ни одного доказательства заключения соответствующих договоров с упомянутым специалистом, ввиду чего приведенный в указанной части довод судом отклоняется как не имеющий документального подтверждения. Кроме того, приведенному доводу Заявителей дана надлежащая правовая оценка в решении антимонопольного органа, правильно указавшего, что подобные действия (даже в случае их действительного совершения), не объясняют использование одного IP-адреса 79.165.192.643 при подаче заявок, ценовых предложений и подписании контракта в ходе торгов №0348200081017000272, а также того же IP-адреса при подписании контрактов. Кроме того, административный орган при оценке приведенного довода обоснованно отметил, что достижение всеми Заявителями устной договоренности с данным физическим лицом, которое не осуществляет профессиональную деятельность в сфере оказания посреднических услуг по участию в торгах, при наличии значительного количества иных лиц и организаций на рынке подобных услуг, отсутствие иных лиц, которым данное лицо оказывало такие услуги, а также личное знакомство генеральных директоров Заявителей, их финансовые и хозяйственные взаимосвязи, свидетельствуют о целенаправленной устной договоренности Заявителей с одним физическим лицом с целью обеспечения совместного участия в торгах. Более того, подобная стратегия ведения своей хозяйственной деятельности предполагает и риск принятия хозяйствующим субъектом на себя всех неблагоприятных последствий, связанных с такой реализацией (ч. 1 ст. 8 ГК РФ), в частности, с возможной последующей оценкой контрольным органом таких действий как согласованных и носящих антиконкурентный характер.

Приведенные Заявителями ссылки на факт подачи заявок на участие в торгах иными хозяйствующими субъектами и их отклонение заказчиком судом не принимаются во внимание как не имеющие правового значения, поскольку антиконкуретная модель поведения выявлена в действиях именно Заявителей, а реализация ими такой модели в зависимость от наличия либо отсутствия иных участников закупочной процедуры не поставлена. Более того, использование Заявителями подобной стратегии поведения не исключало возможность последующего совершения ими непосредственно в ходе проведения торгов действий, направленных на устранение иных участников закупки (например, значительное занижение цены контракта до степени экономической невыгодности этого контракта для иных участников и последующий отказ от его заключения в пользу иных членов картельного соглашения).

Также, отклоняются судом и доводы ООО «Гемера» о нахождении им в одной группе лиц с ООО «Альтаир» и, как следствие, недопустимости применения к ним нормоположений ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, суд отмечает, что упомянутые доводы не приводились Заявителями на заседании комиссии антимонопольного органа и не представлялись соответствующие подтверждающие документы, ввиду чего ни указанные доводы, ни названные документы не являлись предметом исследования и оценки со стороны административного органа. В то же время, применительно к ст. 68, ч. 5 ст. 200 АПК РФ указанные обстоятельства (даже в случае их гипотетического существования) не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования, вопреки утверждению ООО «Гемера» об обратном.

Кроме того, приведенные доводы также не соответствуют действительности.

Так, в силу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом, под контролем в упомянутой статье 11, в ст. ст. 11, 32 названного закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (ст. 9 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что учредитель ООО «Альтаир» ФИО6 является супругом матери учредителя ООО «Гемера» ФИО7, не свидетельствует о том, что ООО «Альтаир» образует одну группу лиц с ООО «Гемера», поскольку группой лиц может являться совокупность хозяйственных обществ, основанная на близком, а не опосредованном родстве (п. 7 ст. 9 Закона о защите конкуренции), а понятия «психологического контроля» действующее антимонопольное законодательство Российской Федерации не содержит. Доказательств же осуществления кем-либо из упомянутых лиц контроля в понимании ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции в отношении другого юридического лица в материалы дела не представлено, а приведенные ООО «Гемера» в указанной части доводы отклоняются судом как направленные не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание любых возможных способов добиться отмены принятого по делу решения уполномоченного органа, с которым Заявитель № 2 не согласен.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Ссылки Заявителей на судебную практику судом отклоняются, поскольку упомянутые в заявлениях дела основаны на иных фактических обстоятельствах. Оспариваемое же решение антимонопольного органа соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40-210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные всеми тремя Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В этой связи, на основании упомянутого решения контрольным органом в отношении ООО «Альтаир» возбуждено и рассмотрено дело № 077/04/14.32-14115/2019 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого Заявитель № 1 признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в результате чего общество ООО «Альтаир» привлечено антимонопольным органом к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 2 456 520 (двух миллионов четырехсот пятидесяти шести тысяч пятисот двадцати) рублей.

При этом, согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В этой связи, учитывая наличие у Заявителя № 1 реальной возможности соблюдения требований антимонопольного законодательства путем отказа от участия в картельном соглашении, а также непринятие им должных мер по такому соблюдению, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Заявителя № 1 состава административного правонарушения.

Нежелание общества «Альтаир» соблюдать требования антимонопольного законодательства Российской Федерации об отсутствии у Заявителя № 1 возможности соблюдения этих требований не свидетельствует и не может являться основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в оспариваемом постановлении. Вопрос вины общества «Альтаир» в допущенном правонарушении также исследовался административным органом и получил надлежащую правовую оценку в оспариваемом постановлении.

Ответственность за допущенное Заявителем № 1 правонарушение предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, санкция приведенной нормы права определяет верхние и нижние границы административного штрафа, налагаемого на хозяйствующего субъекта, допустившего заключение картельного соглашения, которые также служат отправными точками для непосредственных математических расчетов суммы административного штрафа, подлежащего применению в каждом конкретном случае. Вместе с тем, нижняя граница административного штрафа за заключение картельного соглашения на торгах — 1/10 начальной стоимости предмета торгов не является самостоятельной суммой подлежащего назначению административного наказания и подлежит применению в соответствии с правилами, определенными ч. 4 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.

Согласно упомянутой норме права за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо ст.ст. 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п.п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

На основании приведенной математической формулы антимонопольным органом расчетным путем (подробное обоснование которого приведено в оспариваемом постановлении) установлено, что административный штраф, подлежащий взысканию с общества «Альтаир», составляет 2 456 520 (два миллиона четыреста пятьдесят шесть тысяч пятьсот двадцать) рублей.

На основании изложенного, суд признает приведенные административным органом в оспариваемом постановлении расчеты правильными и соответствующими требованиям ст.ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ.

Объективную сторону допущенного Заявителем № 1 правонарушения, как уже было упомянуто ранее, составляет заключение устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах.

Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества «Альтаир» к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5, 28.2 КоАП РФ – обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» административным органом не допущено, что не оспаривается Заявителем № 1.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Размер административного наказания, примененный в настоящем случае антимонопольным органом, как уже было упомянуто ранее, рассчитан исходя из требований ст.ст. 14.31, 14.32 КоАП РФ и не превысил 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежат признанию незаконным в судебном порядке на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1      ст. 198, ч. 2 ст. 211 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых ненормативных правовых актов отсутствуют, оспариваемые акты являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "АЛЬТАИР", ООО «Монтажстрой», ООО «ГЕМЕРА» полностью отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                              О.В. Сизова