АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-7906/2024

г. Нижний Новгород                                                                                       22 июля 2024 года

 

Резолютивная часть решения оглашена 10 июля 2024 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 июля 2024 года 

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-141), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Евстроповой М.С., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению АО "Нижегородский водоканал" (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>) о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.01.2024 № 052/01/18.1-7/2024,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 21.05.2024),

от антимонопольного органа: ФИО2 (доверенность от 07.09.2023),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось АО "Нижегородский водоканал" (далее - заявитель, общество) с заявлением к УФАС по Нижегородской области (далее – ответчик, антимонопольный орган), содержащим указанное выше требование.

По мнению заявителя, действия заказчика не привели и не могли привести к нарушению требований части 1, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Проектной документацией предусмотрена санация напорного трубопровода Д-1420 мм смесью цементно-полимерная ЮНИКОН-ПРОФИ при наличии возможности заменить смесь на аналоги без изменения технических и качественных характеристик. Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не предусмотрена обязанность указания возможности использования аналога дополнительно при наличии указания на возможность использования аналога без изменения технических и качественных характеристик в смете.

Установление заказчиком в качестве предмета закупки конкретного товара или его эквивалента не противоречит положениям действующего законодательства в сфере закупок. Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" допускает обоснованное ограничение количества участников закупки, в том числе путём установления требований к конкретному производителю товара, его товарному знаку, если это обусловлено спецификой предмета закупки. Указание конкретного производителя товара при осуществлении закупки является обоснованным, если закупка товара другого производителя приведёт к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика.

Требуя от заявителя установления конкретных критериев эквивалентности с цифровыми значениями, антимонопольный орган не принял во внимание, что пункт 6.1.7 СП 32.13330.2018 изначально не предусматривает таких значений, устанавливая вполне конкретное требование о стойкости к газовой коррозии. Такими действиями комиссия антимонопольного органа вынуждает заказчика дополнять требования законодательства без надлежащих на то оснований и практической необходимости. Кроме того, конкретные цифровые параметры выявляются путем проведения лабораторного контроля каждой конкретной продукции. АО «Нижегородский водоканал» неоднократно в устной и письменной форме поясняло ответчику, что аналогом признается смесь, соответствующая пункту 6.1.7 СП 32.13330.2018.

Подробно доводы общества изложены в заявлении, возражении на отзыв, правовой позиции на отзыв и поддержаны представителем в ходе судебного заседания.

УФАС по Нижегородской области возражает относительно удовлетворения заявленного требования, утверждая, что общество установило требование - «выполнение санации с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток», а также возможность замены материалов на аналоги без изменения технических и качественных характеристик, однако, характеристики в закупочной документации отсутствуют. При этом обществом не представлено доказательств объективной необходимости использования именно «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМПРОФИ Сток», кроме как указание на проектное решение исполненное ООО «Юникон-ЗСК» -единственного производителя данной смеси на территории Российской Федерации.

По мнению представителя антимонопольного органа, заявителем в нарушение положений части 1, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено требование поставки товара конкретного производителя без возможности поставки эквивалента, что ограничивает участие потенциальных участников закупки.

Подробно позиция УФАС по Нижегородской области изложена в отзыве на заявление и поддержана представителем в судебном заседании.

ООО «Энергорегион-НН», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, также возражает относительно удовлетворения заявленного требования, указывая, что локальным сметным расчетом №0201-02 к использованию при выполнении работ предусмотрена «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОН-ПРОФИ Сток» в объеме 459,3 тонны на сумму 143 514 952,15 руб. (54% от начальной цены закупки). Названная смесь защищена патентом, полных ее аналогов (эквивалентов) не существует. Какие-либо конкретные характеристики и свойства указанной смеси, на основании которых победитель конкурса в дальнейшем должен будет определить возможные ее эквиваленты, в конкурсной и проектно-сметной документации обществом не указаны. Представители АО «Нижегородский водоканал» также не смогли пояснить, по каким именно характеристикам, либо эксплуатационным свойствам надлежит определять, является ли тот или иной материал эквивалентом предложенной в смете цементно-полимерной смеси.

Представитель ООО «Энергорегион-НН» считает, что вопреки мнению заявителя, выполнение работ по санации канализационного коллектора не может обладать специфическим характером и иметь особенности, требующие применения материала конкретного производителя.

Подробно позиция третьего лица изложена в письменном отзыве на заявление.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд  установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 20.12.2023 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/) опубликовано извещение №227 (номер закупки №32313108675) о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора по капитальному ремонту 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до р. Ржавка. Согласно пункту 1 извещения заказчиком является АО «Нижегородский водоканал».

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступила жалоба ООО «Энергорегион-НН» на действия АО «Нижегородский водоканал» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора «Капитальный ремонт 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до р. Ржавка» (№32313108675). В своей жалобе ООО «Энергорегион-НН» сообщает о недобросовестных действиях заказчика при проведении конкурса.

При проведении проверочных мероприятий антимонопольным органом установлено, что техническое задание на проектирование утверждено АО «Нижегородский водоканал» и является приложением к закупочной документации.

В разделе 4 «Санация в трассовых условиях с применением цементно-полимерного покрытия Юникон-Профи» указано (пункт 33): «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток».

Пунктом 29 раздела 4 ведомости также предусмотрено выполнение санации внутренней поверхности стальных труб водопроводных сетей методом нанесения цементно-песчаного раствора, диаметром: до 1400 мм с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток».

Проектное решение на выполнение работ разработано ООО «Юникон-ЗСК», которое в свою очередь является единственным производителем «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток». ООО «Юникон-ЗСК» оформлен патент на разработанную смесь.

Таким образом, заказчик установил требование - «выполнение санации с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток», а также возможность замены материалов на аналоги без изменения технических и качественных характеристик, однако, характеристики смеси для подбора аналогов в закупочной документации отсутствуют.

ООО «Энергорегион-НН» сообщило антимонопольному органу, что обращалось к производителям смеси с запросами поставки «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток», однако получило отказы, так как запрашиваемая смесь отсутствует в свободной продаже.

Заявителем в антимонопольный орган не представлено доказательств объективной необходимости использования именно «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМПРОФИ Сток», кроме как указание на проектное решение, выполненное ООО «Юникон-ЗСК» -единственным производителем данной смеси на территории Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что АО «Нижегородский водоканал» как заказчиком установлено требование поставки товара конкретного производителя без возможности поставки эквивалента, что ограничивает участие потенциальных участников закупки и нарушает требования части 1, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Энергорегион-НН» на действия акционерного общества «Нижегородский водоканал» УФАС по Нижегородской области 30.01.2024 вынесено решение №052/01/18.1-7/2024, в соответствии с которым жалоба ООО «Энергорегион-НН» на действия АО «Нижегородский водоканал» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора «Капитальный ремонт 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до р. Ржавка» (№32313108675) признана обоснованной. Заказчик признан нарушившим требования части 1, части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», обществу выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, АО «Нижегородский водоканал» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, возлагается на соответствующий орган (часть 1 статьи 65 и часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Законом, предоставляющим заинтересованным лицам право на обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, является Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в частности положения статьи 18.1 данного закона, вступившая в силу 06 января 2012 года.

По правилам части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем, в соответствие с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган. Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают:

- лица, подавшие заявки на участие в торгах;

- иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, ООО «Энергорегион-НН» обладает правом на обжалование действий организатора торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 6.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В рассматриваемом случае в пункте 33 раздела 4 ведомости объема работ ЛСР 0201-02 (Капитальный ремонт 1-го Автозаводского напорного коллектора Д 1420 мм на участке от камеры переключения Ново-мызинского дюкера К1 до р. Ржавка) «Санация в трассовых условиях с применением цементно-полимерного покрытия Юникон-Профи» указано: «Смесь цементно-полимерная ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток». Пунктом 29 раздела 4 указанной ведомости также предусмотрено выполнение санации внутренней поверхности стальных труб водопроводных сетей методом нанесения цементно-песчаного раствора, диаметром: до 1400 мм с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток».

По итогам проведенной проверки антимонопольным органом установлено, что проектное решение на выполнение работ разработано ООО «Юникон-ЗСК», являющимся единственным производителем «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток» на территории Российской Федерации. На данную смесь оформлен патент.

Таким образом, АО «Нижегородский водоканал» как заказчиком установлено требование о выполнении санации с применением материала «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМ-ПРОФИ Сток». 

Обществом предусмотрена возможность замены материалов на аналоги без изменения технических и качественных характеристик. Однако в нарушение части 1 и части 6.1 статьи 3 Закона о закупках характеристики материала (смеси) для подбора его возможных аналогов в закупочной документации отсутствуют, указания на конкретные пункты Свода правил 32.13330.2018 также не имеется. 

В связи с изложенным судом отклоняются доводы общества о наличии в закупочной документации сведений о необходимых характеристиках смеси и ссылок на пункты Свода правил 32.13330.2018.

Указание заявителя на то обстоятельство, что АО «Нижегородский водоканал» в ходе проверки по жалобе ООО «Энергорегион-НН» в устной и письменной форме поясняло антимонопольному органу, что аналогом необходимого материала признается смесь, соответствующая пункту 6.1.7 Свода правил 32.13330.2018, не свидетельствует о соблюдении обществом установленных законодательством требований к закупочной документации и не может являться основанием для признания незаконным оспариваемого решения УФАС по Нижегородской области.

Доказательств объективной необходимости использования при проведении работ по закупке именно «Смеси цементно-полимерной ЮНИКОМПРОФИ Сток» обществом ни в антимонопольный орган, ни в суд в нарушение положений статей 9 и 65 АПК РФ не представлено.

Следовательно, АО «Нижегородский водоканал» как заказчиком при проведении спорной закупки установлено требование о поставке товара конкретного производителя без возможности поставки эквивалента, что ограничивает участие потенциальных участников закупки и противоречит требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Антимонопольный орган по итогам проведенных проверочных мероприятий обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях АО «Нижегородский водоканал» нарушений положений части 1 и части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и вынес оспариваемое решение от 30.01.2024 № 052/01/18.1-7/2024.

Доводы общества об обратном опровергаются материалами дела и судом отклоняются.

Из толкования положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в отсутствие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности оспариваемый ненормативный правовой акт не может быть признан судом незаконным.

В рассматриваемом случае указанная совокупность отсутствует, в связи с чем суд отказывает АО «Нижегородский водоканал» в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

 

Судья                                                                                                                        М.Г.Чепурных