АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-7950/15-60-57

28 февраля 2017 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 01 февраля 2017 года  Решение в полном объеме изготовлено 28 февраля 2017 года  Арбитражный суд в составе:  

Председательствующего Буниной О.П., 

членов суда: единолично, при ведении протокола судебного заседания секретарем  судебного заседания ФИО1  

В заседании приняли участие: 

от истцов – ФИО2 - заместитель начальника управления, по доверенности от  17.02.2016г. № 05-01-11-13/6; ФИО3 – начальник управления, по доверенности от  22.06.2016г. № 05-01-11-24/6; ФИО4 – сотрудник, по доверенности от 07.11.2016г.   № 05-01-11-44/6;  

от ответчика – ФИО5 – представитель, по доверенности от 07.11.2016г. № 05-01-11- 44/6;  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Департамента жилищно– коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, 109012, 

<

...>; дата регистрации:  18.04.2000г.)  

к Обществу с ограниченной ответственностью «Ст.Консалтинг» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, 127006, 

<

...>; дата регистрации:  03.07.2012г.)  

о взыскании 184.332.946 руб. 06 коп., расторжении договора от 28.01.2013 г., и по иску ответчика о взыскании с истца - 103.595.184руб. 

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно–коммунального хозяйства и благоустройства города  Москвы обратился в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью  «Ст.Консалтинг» о взыскании 22.414.450 руб. 10 коп. задолженности, 42.156.408 руб.  09 коп. неустойки на основании договора на размещение туалетных модулей № 114- ДЖКХ/13И от 28.01.2013 г. (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ  последних уточнений истцом в судебном заседании 25.11.-30.11.2015 г.).  

Определением суда от 07.10.2015 в порядке ст. 132 АПК РФ принято к  производству встречное исковое заявление Общества с ограниченной  ответственностью «Ст.Консалтинг» о взыскании с Департамента жилищно– коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы убытков в виде  упущенной выгоды в размере 17 265 864 руб. для совместного рассмотрения с  первоначальными требованиями.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2015г. исковые требования  истца удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 25.02.2016г. решение Арбитражного суда г. Москвы от  09.12.2015г. по делу № А40-7950/15 оставлено без изменения.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2016г.  

решение Арбитражного суда города Москвы от 09 декабря 2015 года и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2016 года по делу № А40- 7950/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд  города Москвы.  

При этом, суд кассационной указал на необходимость исследовать вопрос  возникает ли обязанность ответчика по внесению ежемесячных платежей в случае  отсутствия встречного предоставления по договору; дать оценку пункту 5.1.6 договора,  который предусматривает право заказчика предоставить компенсационное место  размещения объекта в случаях изменения градостроительной ситуации и внесения  органами исполнительной власти г. Москвы изменений в отраслевую схему  размещения общественных туалетов; исследовать, какие другие условия договора были  нарушены Департаментом; дать оценку условиям п. 2.2. договора; указать в чем именно  состоит невозможность размещения объекта, какие конкретно возникли у общества  затруднения в размещении объектов по 7 адресам; принять во внимание период, за  который заявлены встречные требования о взыскании убытков, а именно - с 01  сентября 2013 года по 31 августа 2015 года - 24 месяца; исследовать вопрос о том, что  именно мешало исполнителю по договору за такой длительный период разместить  туалетные модули по конкретным 7 указанным им адресам, какие предпринимались и  предпринимались ли вообще им действия для размещения туалетных модулей по этим  адресам в течение двух лет; имеются ли какие либо надлежащие и достоверные  доказательства, свидетельствующие о возможности более раннего урегулирования  вопроса об установлении объектов, что могло бы способствовать уменьшению периода  взыскания и размера упущенной выгоды; учесть, что договор, заключенный на срок до  01 марта 2023 года (п. 7.1 договора), устанавливал определенные сроки размещения  объектов, указанные в пунктах 2.1.1,2.1.2 договора; дать оценку условиям договора,  касающимся обязанностям заказчика, исполнителя и предмету договора, заключенному  на срок до 25 января 2023 г. (п. 1.2 договора, п. 5.3.1 договора). Установить, содержат  ли условия заключенного сторонами договора какие-либо определенные требования к  местам, где предполагалось размещать туалетные модули и входило ли в обязанности  Департамента выполнение таких требований либо Департамент только предоставляет  обществу право на размещение объектов, а вопрос о проведении подготовительных  мероприятий на местах размещения объектов и последующая установка, обеспечение  функционирования объектов подлежит разрешению обществом самостоятельно;  принять во внимание решение Арбитражного суда города Москвы от 12 сентября 2014  года по делу № А40-181261/2013.  

В производстве Арбитражного суда г. Москвы также находится дело № А40- 74465/2016-60-652 по иску Департамента к ООО «Ст.Консалтинг» о расторжении  Договора на размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013,  взыскании с ООО «Ст.Консалтинг» в пользу Департамента суммы основной  задолженности по договору за период с декабря 2015 по март 2016 года, всего 4 месяца  в сумме 6 896 753, 88 коп, и неустойки согласно п.6.2 Договора в размере 4 448 405 руб.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2016 принято к  производству встречное исковое заявление ООО «Ст.Консалтинг» к Департаменту о  взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 86 329 320 руб., для  совместного рассмотрения с первоначальным иском.  

При новом рассмотрении, Определением суда от 18.10.2016 г. объединено в  одно производство дело № А40-7950/15-60-57 и дело № А40-74465/15- 60-652 для их  совместного рассмотрения, с присвоением делу № А40-7950/15-60-57.  

Протокольным определением суда от 14.12.2016 г. в порядке ст. 49 АПК РФ  принято заявление истца об уточнении исковых требований, в связи с чем, спор  рассматривается по требованиям о расторжении договора на размещение туалетных  модулей № 114-ДЖКХ/13М от 28.01.2013г., взыскании суммы основной задолженности  за период с ноября 2014 г по март 2016 г в сумме 29.311.203 руб. 98 коп., неустойки в  соответствии с п. 6.2 договора в сумме 155.021.743 руб. 08 коп.  

Первоначальные требования истец мотивируют исполнением ответчиком своих  обязанностей, принятых им по договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 г.  

Встречный иск, предъявленный со ссылкой на нормы статьи 15 Гражданского  кодекса Российской Федерации, мотивированы невозможностью установки объектом  по 7-ми адресам размещения и по 28-ми адресам установки, в результате чего общество  понесло убытки, а упущенная выгода составила 17 265 864 руб. и 86 329 320 руб.  соответственно.  

В судебном заседании истец свои требования по первоначальному иску  поддержал с учетом уточнений, во удовлетворении встречного иска просил отказать по  доводам письменных отзывов на иск и письменных пояснений.  

Ответчик, на удовлетворении встречного иска настаивал, в удовлетворении  первоначального иска просил отказать по доводам письменного отзыва и письменных  пояснений по делу, заявил о применении к расчету неустойки ст. 333 ГК РФ.  

Выслушав представителя истца, ответчика, исследовав письменные материалы  дела, с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд пришел к следующим  выводам.  

Как установлено в судебном заседании, 28 января 2013 между Департаментом  жилищно- коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы (заказчик) и  ООО "Ст. Консалтинг" (исполнитель) заключен договор на размещение туалетных  модулей N114-ДЖКХ/13И с целью оказания санитарно-гигиенических услуг  населению в соответствии с Федеральным законом от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О  санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", Федеральным законом от  10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды", СанПиН 983-72 "Санитарные  правил устройства и содержания общественных уборных". Данный договор заключен  по результатам проведения открытого аукциона на право заключения договора  (протокол о результатах открытого аукциона от 18 января 2013 года N 66-000744-12,  Лот N 2). В соответствии с пунктом 3.1 названного договора, цена договора составила  206 902 616 руб. 42 коп. Стоимость ежемесячного платежа, согласно пункту 3.2  договора, составляет 1 724 188 руб. 47 коп. Порядок внесения платы за размещение,  установленной в пункте 3.1 договора, определен пункте 3.3 договора, в соответствии с  которым ООО "Ст.Консалтинг" обязано ежемесячно оплачивать, за 5 (пять) дней до дня  начала оплаченного срока, платеж в размере, определенном в соответствии с пунктом  3.2 договора. Права и обязанности сторон предусмотрены разделе 5 договора.  

Согласно пункту 5.1.4 договора заказчик имеет право осуществлять демонтаж и  вывоз объектов за счет исполнителя, а также проводить работы по приведению места  размещения в надлежащее состояние, в случае отказа исполнителя демонтировать и  вывезти объект при прекращении настоящего договора и/или окончания срока  (периода) размещения в установленном порядке. В соответствии с пунктом 5.1.6  договора заказчик имеет право предоставить компенсационное место размещения  объекта в случаях изменения градостроительной ситуации и внесения органами  исполнительной власти г. Москвы изменений в отраслевую схему размещения  общественных туалетов. В силу пункта 5.3.1 договора заказчик обязан предоставить  исполнителю право на размещение объектов в соответствии с условиями настоящего  договора. Пунктом 5.3.2 предусмотрено, что заказчик обязан предоставить  исполнителю в течение 3-х календарных дней с момента подписания настоящего  договора ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами участка для размещения  объектов в электронном виде. Согласно пункту 5.4.2 договора исполнитель обязан  вносить платежи в порядке, указанном в пункте 3 договора. Обеспечивать  функционирование (в том числе содержание и эксплуатацию) объектов в соответствии  с требованиями настоящего договора, техническими требованиями (приложение N 1 к  настоящему договору), федеральными законами и иными нормативными правовыми  актами РФ, законами и иными правовыми актами г. Москвы. Перед размещением  объектов осуществить подготовительные мероприятия на местах размещения объектов  в целях надлежащей установки и эксплуатации объектов (пункт 5.4.3). По условиям  

договора ООО "Ст.Консалтинг" обязалось в 2 этапа в соответствии с Графиком  размещения туалетных модулей (приложение N 4 к Договору) установить и ввести в  эксплуатацию туалетные модули, отвечающие техническому заданию. Установка  модулей осуществляется согласно адресному списку (приложение N 2 к Договору) на  основании Проектов размещения, разработанных Глав АПУ и утвержденных  Москомархитектурой.  

Аукционная документация включала в себя форму договора на размещение  туалетных модулей, адресный список и график размещения модулей.  

Также, аукционной документацией на право заключения договора на  размещение туалетных модулей, реестровый номер 66-0007444-12 (п.12 ИЗВЕЩЕНИЯ  о проведении открытого аукциона, Часть I, стр.4) установлено, что размер задатка для  участия в аукционе определен в размере 20 % от начальной цены каждого лота  соответственно в рублях).  

В п.5 извещения определена начальная цена аукциона: по лоту № 1 - 85 824  353,00 руб., а по лоту № 2 – 84.622.747, 00 руб.  

Таким образом, сумма задатка по лоту № 1 составляет: 85.824.353,00 руб./20% =  17.164.870, 60 руб., а по лоту № 2 - 84 622 747, 00 руб./20% = 16.924.549, 40 руб.  

Эти же суммы задатка по каждому лоту установлены в п.1.4 приказа  Департамента ЖКХиБ г. Москвы от 12.11.2012 № 05-02-1063/2.  

По условиям аукционной документации задаток должен поступит на счет,  указанный в Извещении о проведении аукциона, до дня окончания приема документов  на участие в аукционе (п.2.5 Части II Общая, стр.7).  

Дата и время окончания приема заявок: 14 января 2013 г. в 10.00. 

ООО «Ст.Консалтинг» платежным поручением от 11.01.2013 № 20 оплачен  задаток для участия в аукционе, реестровый номер 66-0007444-12, в размере 16.924.549,  40 руб., по лоту № 2.  

Согласно действовавшей в период проведения аукциона редакции п.31.1  Порядка организации и проведения аукциона на право заключения договора на  размещение нестационарного торгового объекта и заключения договора на размещение  нестационарного торгового объекта (приложение 2), утвержденного постановлением  Правительства Москвы от 03.02.2011 № 26-ПП (ред. от 27.09.2012) «О размещении  нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных  участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной  собственности», договор на размещение нестационарного торгового объекта  заключается только после передачи участником аукциона, с которым заключается  договор, организатору аукциона денежных средств в размере, составляющем 1/6 от  итоговой цены аукциона на право размещения нестационарного торгового объекта  (либо цены итогового предложения участника аукциона, сделавшего предпоследнее  предложение о цене аукциона).  

В том случае, если задаток составляет менее 1/6 от итоговой цены аукциона,  участник аукциона, с которым заключается договор, производит оплату указанной  суммы путем перечисления средств в размере разницы между задатком и 1/6 от  итоговой цены аукциона.  

Итоговая цена аукциона по лоту № 2 составила 206.902.616, 42 руб., которая  определена как цена договора № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013(п.3.1), 1/6 от итоговой  цены аукциона составляет 34.483.769, 40 руб. (206 902 616, 42 руб.: 6 = 34 483 769, 40  руб.).  

Поскольку сумма задатка, перечисленного платежным поручением от 11.01.2013   № 20, в размере 16.924.549, 40 руб., по лоту № 2, составляла менее 1/6 от итоговой  цены аукциона - меньше 34 483 769, 40 руб., то ООО «Ст.Консалтинг» доплатила  Департаменту 17.559.220, 01 руб., (платежное поручение от 28.01.2013 № 7).  

Таким образом, общая сумма задатка по лоту № 2 к моменту заключения  договора составила 34 483 769, 40 руб. (16 924 549, 40 руб.+ 17 559 220,01 руб.  

Сумма задатка в размере 34 483 769,40 руб. указана и в п.3.3.3 договора № 114- 

ДЖКХ/13И от 28.01.2013.  

Во исполнение п. 3.3.1 договора № 114-ДЖКХ/13И Департамент двумя  платежными поручениями от 14.03.2013 № 341 на сумму 3 765 712, 24 руб. и № 340 на  сумму 16 924 549, 40 руб. перечислил в бюджет города Москвы часть задатка  (осуществил зачет в счет платежей) в размере, составляющем сумму платежа за первые  12(двенадцать) месяцев срока размещения объектов в общей сумме 20 690 261, 64 руб.  (5 765 712, 24 руб.+ 16 924 549, 40 руб.). С февраля 2013 по январь 2014 года (12  месяцев) - 1 724 188, 47 руб.(стоимость ежемесячного платежа) х 12 =20 690 261, 64  руб.  

Таким образом, сумма задатка с 34 483 769, 40 руб. уменьшилась на 20 690 261,  64 руб. и составила 13 793 507, 76 руб., что равно стоимости платежей за 8 месяцев  срока размещения объектов.  

Стоимость ежемесячных платежей за период с февраля 2014 по сентябрь 2014  года оплачивалась путем засчитывания (перечисления в бюджет) Департаментом  оставшейся суммы задатка в размере 13 793 507, 76 руб. по 1 724 188, 47руб.  (стоимость ежемесячного платежа, п.3.2 договора № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013) по  каждому платежному поручению. Всего 8 платежных поручений: от 25.12.2013 № 171  на сумму 1 724 188, 47 руб.; от 29.01.2014 № 75 на сумму 1 724 188, 47 руб.; от  03.03.2014 № 232 на сумму 1 724 188, 47 руб.; от 31.03.2014 № 354 на сумму 1 724 188,  47 руб.; от 29.04.2014 № 516 на сумму 1 724 188, 47 руб.; от 02.06.2014 № 683 на сумму  1 724 188, 47 руб.; от 01.07.2014 № 888 на сумму 1 724 188, 47 руб.; от 04.08.2014 № 68  на сумму 1 724 188, 48 руб.  

Таким образом, вся сумма задатка была засчитана в счет оплаты платежей за  период с февраля 2013 года по сентябрь 2014 года.  

ООО «Ст.Консалтинг» платежным поручением от 19.09.2014 № 366 оплачена  сумма в размере 1 724 188, 47 руб., которая Департаментом отнесена в счет платежей за  октябрь 2014 года.  

Как указывает Департамент, начиная с ноября 2014 года ООО «Ст.Консалтинг»  не производило ежемесячной оплаты по договору, в связи с чем к нему предъявлен иск  (с учетом уточнений) о взыскании задолженности за период с ноября 2014 по март 2016  года (17 месяцев). Согласно расчету истца, за указанный период общая сумма  задолженности по договору составляет: 17 мес. х 1 724 188 руб. 47 коп.= 29 311 203  руб. 99 коп.  

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик считал, что  у него обязанность по внесению платы за модули отсутствует, в свою очередь  предъявил встречные исковые требования указывая, что Департаментом не были  надлежащим образом исполнены обязательства по договору, поскольку были  предоставлены места, не пригодные для размещения туалетные модули, в результате  чего общество понесло убытки в виде недополученной прибыли,  

Оценивая представленные по делу доказательства, оценивая их с позиции ст. 71  АПК РФ, с учетом указаний суда кассационной инстанции, в отношении  необходимости исследовать вопрос возникает ли обязанность ответчика по внесению  ежемесячных платежей в случае отсутствия встречного предоставления по договору;  дачи оценки пункту 5.1.6 договора, который предусматривает право заказчика  предоставить компенсационное место размещения объекта в случаях изменения  градостроительной ситуации и внесения органами исполнительной власти г. Москвы  изменений в отраслевую схему размещения общественных туалетов; исследования,  какие другие условия договора были нарушены Департаментом; дачи оценки условиям  п. 2.2. договора; указания в чем именно состоит невозможность размещения объекта,  какие конкретно возникли у общества затруднения в размещении объектов, и принимая  во внимание, что разрешение первоначального иска и принятия по нему решения, как и  разрешение встречного иска, детерминировано установлением именно указанными  выше обстоятельствами, суд приходит к следующему:  

В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 11.08.2011 № 620- 

РП «О разработке и актуализации отраслевых Схем развития и размещения объектов в  городе Москве в 2011-2012гг.» на Москомархитектуру были возложены функции  государственного заказчика по выполнению работ по разработке и актуализации  Отраслевой Схемы размещения общественных туалетов на территории города Москвы  (Приложение 1 к распоряжению Правительства Москвы от 11.08.2011 № 620- РП).  

В 2012 Москомархитектурой на основании государственного контракта была  разработана Отраслевая Схема размещения общественных туалетов на территории  города Москвы, которая утверждена постановлением Правительства Москвы от  01.10.2012 № 526-ПП «Об отраслевой Схеме размещения общественных туалетов в  городе Москве».  

Данным постановлением предусмотрено размещение нестационарных,  передвижных туалетных модулей.  

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.10.12 № 526-ПП,  по результатам проведения открытого аукциона на право заключения договора  (протокол о результатах открытого аукциона от 18.01.2013 № 66-000744-12, Лот № 2),  28 января 2013 между Департаментом (заказчик) и ООО «Ст.Консалтинг»  (Исполнитель) заключен Договор на размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И  с целью оказания санитарно-гигиенических услуг населению.  

Адресный список ТМ к договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 составлен в  соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.10.2012 № 526-ПП.  

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора составляет 206 902 616 руб.  42коп. Стоимость ежемесячного платежа, согласно п. 3.2 Договора, составляет 1 724  188 руб. 47 коп. При этом исходя и условий договора (ст.431 ГК РФ), цена договора не  поставлена в зависимость от количества мест установки модулей.  

Встречный иск основан на том, что согласно Оценке (таблице) пригодности мест  установки ТМ по договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 с копией ситуационных  планов М 1:2000 и фотоматериалами по указанным 7-ми и 28-ти объектам, по которым,  по мнению ООО «Ст.Консалтинг», не возможна установка ТМ по изложенным в этих  документах причинам.  

Извещение о проведении Открытого аукциона, реестровый № 66-000744-12,  было опубликовано 12.11.2012, дата начала подачи заявок 13.11.2012, дата окончания  подачи заявок 14.01.2013.  

К аукционной документации был приложен Адресный список на размещение  туалетных модулей.  

ООО «Ст.Консалтинг» по условиям аукционной документации вправе было  обратиться за разъяснением положений документации об аукционе к  Специализированной организации и/или Организатору аукциона в письменной  форме(п.3.1. стр.7), чего не было сделано, что свидетельствует о том, что Заявителю все  положения аукционной документации были понятны и он к ней претензий не имел.  

Кроме того, ООО «Ст.Консалтинг» имел право отозвать принятую  Организатором аукциона заявку до окончания срока приема заявок (п.2.3, стр.7), чего  также не было сделано  

Таким образом, ООО «Ст.Консалтинг» заблаговременно, более чем за 2 месяца  до заключения договора, были известны схема размещения ТМ, адресный перечень  всех объектов.  

Зная и соглашаясь с условиями аукциона, условиями будущего договора на  размещение ТМ, ООО «Ст.Консалтинг» приняло все условия и, победив на аукционе,  заключило Договор на размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И.  

Согласно ч.1 ст.50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации,  преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности  (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой  цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие  организации).  

В силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует  

отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или  с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная,  осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое  получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ  или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном  законом порядке.  

ООО «Ст.Консалтинг» указывает, что после заключения договора ему  (исполнителю) были предоставлены в электронном виде ситуационные планы с  границами участков для размещения объектов.  

Согласно п.5.3.2 Договора № 114-ДЖКХ/13И Заказчик (Департамент) обязан  предоставить Исполнителю (ООО «Ст.Консалтинг») в течение 3-х календарных дней с  момента подписания настоящего договора Ситуационные планы в масштабе 1:2000 с  границами участка для размещения Объектов в электронном виде.  

В части передачи Ситуационных планов свои обязательства Департамент  выполнил без нарушений, передав эти планы Исполнителю в соответствии с условиями  договора.  

Пунктом 5.1.6 Договора на размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И  предусмотрено: Заказчик имеет право предоставить компенсационное место  размещения Объекта в случаях:  

- изменения градостроительной ситуации 

- внесения органами исполнительной власти г. Москвы изменений в  отраслевую схему размещения общественных туалетов.  

Предоставление компенсационного места не является обязанностью  Департамента. Заключенный между сторонами Договор № 114-ДЖКХ/13И не возлагает  на Департамент такой обязанности, за неисполнение, нарушение которой может  наступить ответственность.  

Предоставление компенсационного места размещения Объекта - это право, а не  обязанность Департамента.  

Лицо не может нести ответственность за то, что не воспользовалось своим  правом, предусмотренным в договоре, оно может и должно нести ответственность  только за неисполнение своих договорных обязательств.  

Согласно условиям Договора ответчик взял на себя обязательства за счет  собственных средств установить на территориях, указанных в Адресном списке  (Приложение № 2 к Договору), 609 туалетных модулей.  

В соответствии с п.2.2. Договора - места размещения объектов считаются  принятыми Исполнителем без замечаний с момента подписания Договора.  

Обязанности, предусмотренные п.5.3 Договора № 114-ДЖКХ/13И,  Департаментом исполнены, а именно: Департамент предоставил Исполнителю право на  размещение Объектов в соответствии с условиями настоящего Договора, с момента  подписания которого места размещения Объектов считаются принятыми Исполнителем  без замечаний (п.2.2 Договора).  

Департамент предоставил Исполнителю в течение 3-х календарных дней с  момента подписания договора ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами  участка для размещения Объектов в электронном виде.  

В соответствии с п.5.4.3 Договора № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.13 Исполнитель  обязан самостоятельно обеспечивать функционирование объектов в соответствии с  требованиями Договора, Техническими требованиями, федеральными законами и  иными нормативно-правовыми актами РФ, законами и иными правовыми актами  города Москвы.  

Перед размещением Объектов осуществить подготовительные мероприятия на  местах размещения Объектов в целях надлежащей установки и эксплуатации Объектов.  

Представленная ООО «Ст.Консалтинг» Оценка (таблица) пригодности мест  установки ТМ по договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 содержит утверждение, что  по состоянию на 16.05.2016 установка туалетного модуля не возможна.  

По условиям договора туалетные модули должны были быть установлены не  позднее 01.09.2013 года.  

При этом ответчик по первоначальному иску не учитывает, что с момента  заключения договора с ним прошло более 3-лет и за это длительное время по многим  адресам могла измениться планировка земельного участка (в том числе могло быть  проведено благоустройство, появились новые объекты благоустройства и т.д.).  

Договором № 114-ДЖКХ/13И предусмотрено размещение 609 ТМ. 

В своих дополнительных пояснениях, ответчик указал на то, что им все-таки  было установлено 76ТМ, вместе с тем 215-ти адресам (на май 2016 г.) общество не  может разместить туалетные модули по 215-ти адресам с целью их эксплуатации,  поскольку места не пригодны для установки объектов и размещение ТМ невозможно, в  связи с чем, ответчик обращался в Департамент с вопросом о пересчете размера платы  по договору от 28.01.2013г. № 114-ДЖКХ/13И на размещение туалетных модулей, и  взимать за реально используемые места, либо за т, которые пригодны к установке, на  что Департамент не ответил.  

Между тем, как указывалось выше цена договора (плата) не поставлена в  зависимость от количества мест установки модулей, сроки установки модулей, их  внешний вид и технические характеристики, а также адреса размещения и условия  типового договора были известны ответчику заранее, в том числе, из постановления  Правительства Москвы от 01.10.2012г. № 526-ПП «Об отраслевой схеме размещения  общественных туалетов в городе Москве». В силу условий договора, ответчик взял на  себя обязательства за счет собственных средств установить на территориях, указанных  в адресном списке (приложение № 2 к договору).  

Предоставление компенсационного места не является обязанностью  Департамента, заключенный между сторонами договор не возлагает на Департамент  такой обязанности, за неисполнение, нарушение которой может наступить  ответственность. Предоставление компенсационного места размещения объекта -  право, которым Департамент, по своему усмотрению, может воспользоваться, а может  и нет. Требования к исполнителю услуги, а также территориальное расположение  точек, где должны были быть установлены модули, входили в состав аукционной  документации, ответчик был ознакомлен с ними заранее; до подведения итогов  аукциона документация была официально размещена в электронном виде и находилась  в свободном доступе на сайте не менее 30 календарных дней для ознакомления  потенциальных участников аукциона. Места для размещения объектов приняты в  соответствии с п. 2.2. договора без замечаний, условий для предоставления  компенсационных мест в силу п. 5.1.6 договора, отличны от тех, на которые ссылается  истец по встречному иску; требования к исполнителю услуги, а также территориальное  расположение точек, где должны были быть установлены модули, входили в состав  аукционной документации, с которой исполнитель был ознакомлен заранее, до  подведения итогов аукциона документация была официально размещена в электронном  виде и находилась в свободном доступе на сайте не менее 30 календарных дней для  ознакомления потенциальными участниками аукциона, сроки установки модулей, их  внешний вид и технические характеристики, а также адреса размещения и условия  типового договора были известны обществу, каких-либо специальных требований к  месту размещения объектов условиями договора не предусмотрено.  

Таким образом, судом не установлено обстоятельств и правовых оснований для  освобождения ответчика от денежных обязательств по договору от 28.01.2013г. № 114- ДЖКХ/13И.  

Доказательств оплаты ежемесячных платежей ответчиком в материалы дела не  представлено. Поскольку в силу статей 309-310 ГК РФ обязательства должны  исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и  односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, и  доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено,  суд приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании 29.311.203 руб. 98 коп.  

задолженности законно, доказано и подлежит удовлетворению. Расчет задолженности  проверен судом и соответствует условиям заключенного договора.  

Также истцом заявлено о взыскании с ответчика пени за период с 27.10.2014г. по  14.12.2016г. в сумме 155.021.743,08 руб.  

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой  (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,  которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки  исполнения.  

Пунктом 6.2. договора установлено, что за нарушение сроков ежемесячной  оплаты, предусмотренного п.3.2. договора, начисляется неустойка в размере 1% от  подлежащей внесению платы. Неустойка начисляется за каждый день просрочки  исполнения обязательств по внесению платы.  

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет  ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.  

Неустойка предусмотрена договором. 

Расчет неустойки проверен судом и признан не противоречащим закону.  

Поскольку факт просрочки исполнения денежного обязательства подтвержден  материалами дела, а доказательств того, что просрочка исполнения обязательства  произошла вследствие непреодолимой силы или иных обстоятельств, исключающих  ответственность за неисполнение обязательства, ответчиком не представлено,  требование истца о взыскании неустойки признается судом обоснованным в  соответствии со статьей 330 ГК РФ.  

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее -  Постановление) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором,  в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может  быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ)  

В силу пункта 71 Постановления если должником является коммерческая  организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация  при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом  допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может  быть сделано в любой форме.  

Ответчик заявил о применении положений ст. 333 ГК РФ к расчету неустойки. 

Согласно п.75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке  соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо  учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного  поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами  не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного  пользования (п. 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела  доказательства, учитывая, что установленный в договоре размер неустойки (1 %, 365%  годовых), явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства ответчиком,  принимая во внимание, компенсационный характер гражданско-правовой  ответственности, а также отсутствие каких-либо доказательств наличия у истца  негативных последствий, наступивших от ненадлежащего исполнения ответчиком  обязательств по договору, посчитал заявленную к уплате неустойку несоразмерной  последствиям нарушения обязательства.  

Суд полагает, что процентная ставка в размере 0,1% обеспечит баланс интересов  сторон и позволит истцу в должной мере компенсировать имущественные потери в  результате нарушения ответчиком своих обязательств по договору. По мнению суда,  

снижение неустойки ниже 0,1%, дало бы ответчику возможность пользоваться более  выгодными для должника условиями, чем условия пользования денежными  средствами, получаемыми участниками оборота правомерно. Делая такой вывод, суд  принимает во внимание принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности  последствиям нарушения обязательства, чрезмерно высокий процент неустойки – 0,5%,  значительность суммы неустойки, предъявленной к взысканию, являющейся  несоразмерной последствиям нарушения обязательства. Кроме того, суд учитывает, что  истцом не представлено доказательств наличия существенных негативных  последствий, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по  договору.  

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что при наличии  документально подтвержденного нарушения ответчиком срока исполнения  обязательств по договору исковое требование о взыскании неустойки подлежит  удовлетворению частично, исходя из расчета сниженной судом в порядке ст. 333 ГК  РФ процентной ставки до 0,1% за каждый день просроченного обязательства.  

Таким образом, с общества в пользу Департамента подлежит взысканию  неустойка в сумме 15.502.174руб. 31коп. с учетом применения ст. 333 ГК РФ исходя из  ставки 0,1%. В связи с применением судом норм ст.333 ГК РФ в остальной части  требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.  

Истцом также заявлено требование о расторжении договора от 28.01.2013г. 

Согласно п.7.2 Договора на размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И  настоящий договор расторгается по решению суда в случае нарушения Исполнителем  существенных условий Договора (подпункт 3), при выявлении более двух повторных  нарушений в течение календарного квартала (подпункт 6), а именно в случаях:  

1) ликвидации Исполнителя как юридического лица, являющегося  

хозяйствующим субъектом в соответствии с гражданским законодательством  

Российской Федерации; 

2) прекращения деятельности физического лица, являющегося хозяйствующим  

субъектом в качестве индивидуального предпринимателя; 

3) По решению суда в случае нарушения исполнителем существенных условий  

настоящего договора; 4) По соглашению сторон; 

5) В случае отказа исполнителя от перемещения объектов с места его  

размещения на компенсационное место размещения; 

6)  При выявлении и более двух повторных нарушений в течение календарного  

квартала. 

Согласно ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по  соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими  законами или договором.  

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по  решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.  

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет  для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что  была вправе рассчитывать при заключении договора.  

В соответствии со ст.452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении  договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых  актов, договора или обычаев не вытекает иное.  

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено  стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение  изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в  предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в  тридцатидневный срок.  

Судом установлено, что в рамках судебного дела № А40-181261/13 установлено,  что актами от 16.09.2013, от 30.09.2013, выполненными в порядке п. 4.3 договора,  

подписанными со стороны ООО «Ст.Консалтинг», зафиксированы следующие  нарушения: 12 объектов не функционируют, 597 модулей не размещены в  установленный договором срок.  

ДЖКХиБ города Москвы вынесено предупреждение № 05-10-1596/3 от  25.09.2013, однако в установленный срок нарушения не устранены.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2014 по делу № А40- 181261/13 с ООО «Ст.Консалтинг» в пользу ДЖКХиБ города Москвы взыскано  9.135.000руб. штрафа в соответствии с пунктами 4.7, 6.1, 6.4, 6.5 Договора.  

15.03.2016 Департаментом была направлена в адрес ответчика претензия № 05- 01-19-495/6 от 14.03.2016г. с предложением: Досрочно расторгнуть Договор на  размещение туалетных модулей № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 с 01 апреля 2016.;  Оплатить сумму основной задолженности по договору за период с декабря 2015г. по  март 2016г., всего 4 месяца в сумме 6 896 753руб. 88 коп., оплатить сумму неустойки  согласно п.6.2 Договора в размере 4 448 405 руб.  

Письмом от 18.03.2016 № 18/03-23 ООО «Ст.Консалтинг» уведомило  Департамент о готовности расторгнуть Договор на размещение туалетных модулей   № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013, но только при условии компенсации убытков, тем  самым отказав в удовлетворении претензии.  

Таким образом, учитывая установленный вступавшими в законную силу  судебным решением по делу № А40-181261/13, факт существенного нарушения  ответчиком условий договора, за который в соответствии с п. 4.7, 6.1, 6.4, 6.5 договора  взыскан штраф, досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден, суд  приходит к выводу о наличии оснований для расторжения договора № 114-ДЖКХ/13И  от 28.01.2013г. в судебном порядке.  

В части требований по встречному иску, суд с учетом установленных выше  обстоятельств, не находит оснований к их удовлетворению.  

В рамках дела № А40-7950/2015 упущенная выгода рассчитана за период с  01.09.2013г. по 31.08.2014г. (24 месяца) недополученного дохода ООО  «Ст.Консалтинг» по 7-ми адресам размещения ТМ (объекты: 1, ул.Бауманская, 35/1,  м.Бауманская, № 112, 2. Пл. Крестьянской заставы, № 184; 3. Пл. Крестьянской заставы,   № 185; 4. Пл. Крестьянской заставы № 197; 5. М. Университет, пр. Вернадского, 9/10,   № 15; 6. Ломоносовский проспект, 23А, № 103; 7. Ломоносовский проспект, 23, № 127)  17.265.864 руб., из расчёта среднемесячной выручки 1 ТМ в сумме 102.773 руб. (102773  руб. х 7ТМх24 мес.).  

В рамка дела № А40-74465/16 (объединенного с настоящим), истцом по  встречному иску было предъявлено ко взысканию упущенная выгода в размере  86.329.320 руб., за период с 01.10.2013г. по 31.03.2016 г. (30 месяцев) недополученный  доход общества по 28-ми объектам (указаны в таблице «Оценка пригодности мест  установления ТМ по договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 г. на право размещения  модулей), где по мнению исполнителя, невозможно установка ТМ, составил 86.329.320  руб., из расчёта среднемесячной выручки 1 ТМ в сумме 102.773 руб. (102773 руб. х  28ТМх30 мес.).  

Всего общая сумма требований по встречному иску составила 103.595.004 руб.  (17.265.684 руб. + 86.329.320 руб.).  

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков; при этом под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода)  

В силу указанных положений закона возмещение убытков, в том числе в виде  упущенной выгоды, является мерой гражданско-правовой ответственности,  применение которой возможно лишь при доказанности правового состава, то есть  

наличия таких условий как: совершение противоправных действий или бездействия;  возникновение убытков; причинно-следственная связь между противоправным  поведением и возникшими убытками; подтверждение размера убытков.  

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в  состав органов юридического лица» разъяснено, что к упущенной выгоде относятся все  доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было  исполнено. Соответственно, в рассматриваемом случае к упущенной выгоде относятся  такие доходы, которые получили бы арендодатели при обычном ведении своей  коммерческой деятельности, если бы отсутствовало учиненное ответчиком  препятствие.  

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.06.2015 № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является  неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право  которого нарушено, если бы нарушения не было. В соответствии с п.2 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят  реальный ущерб и упущенная выгода  

Согласно пояснениям ответчика, в ходе практической реализации Договора  выяснилось, что большое количество мест из адресного списка не пригодно для  размещения туалетных модулей по различным причинам.  

Между тем, что было установлено судом и описано при рассмотрении  первоначального иска, в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от  11.08.2011 № 620-РП «О разработке и актуализации отраслевых Схем развития и  размещения объектов в городе Москве в 2011-2012гг.» на Москомархитектуру были  возложены функции государственного заказчика по выполнению работ по разработке и  актуализации Отраслевой Схемы размещения общественных туалетов на территории  города Москвы (Приложение 1 к распоряжению Правительства Москвы от 11.08.2011   № 620- РП).  

В 2012 Москомархитектурой на основании государственного контракта была  разработана Отраслевая Схема размещения общественных туалетов на территории  города Москвы, которая утверждена постановлением Правительства Москвы от  01.10.2012 № 526-ПП «Об отраслевой Схеме размещения общественных туалетов в  городе Москве».  

Данным постановлением предусмотрено размещение нестационарных,  передвижных туалетных модулей.  

В соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.10.12 № 526-ПП,  по результатам проведения открытого аукциона на право заключения договора  (протокол о результатах открытого аукциона от 18.01.2013 № 66-000744-12, Лот № 2),  28 января 2013 между Департаментом (заказчик) и ООО «Ст.Консалтинг»  (Исполнитель) заключен Договор на размещение туалетных модулей № 114- ДЖКХ/13И с целью оказания санитарно-гигиенических услуг населению.  

Адресный список ТМ к договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 составлен в  соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.10.2012 № 526-ПП.  

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора составляет 206 902 616 руб. 42  коп. Стоимость ежемесячного платежа, согласно п. 3.2 Договора, составляет 1 724 188  руб. 47 коп. При этом исходя и условий договора (ст.431 ГК РФ), цена договора не  поставлена в зависимость от количества мест установки модулей, а сам, договор  заключены по результатам Аукциона, реестровый номер 66-0007444-12, Извещение о  проведении Открытого аукциона, реестровый № 66- 000744-12, было опубликовано  12.11.2012, дата начала подачи заявок 13.11.2012, дата окончания подачи заявок  14.01.2013.  

К аукционной документации был приложен Адресный список на размещение  

туалетных модулей.  

ООО «Ст.Консалтинг» по условиям аукционной документации вправе было  обратиться за разъяснением положений документации об аукционе к  Специализированной организации и/или Организатору аукциона в письменной  форме(п.3.1. стр.7), чего не было сделано, что свидетельствует о том, что Заявителю все  положения аукционной документации были понятны и он к ней претензий не имел.  

Кроме того, ООО «Ст.Консалтинг» имел право отозвать принятую  Организатором аукциона заявку до окончания срока приема заявок(п.2.3, стр.7), чего  также не было сделано  

Таким образом, ООО «Ст.Консалтинг» заблаговременно, более чем за 2 месяца  до заключения договора, были известны схема размещения ТМ, адресный перечень  всех объектов.  

Зная и соглашаясь с условиями аукциона, условиями будущего договора на  размещение ТМ, ООО «Ст.Консалтинг» приняло все условия и, победив на аукционе,  заключило Договор на размещение туалетных модулей № 114- ДЖКХ/13И.  

Истец по встречному иску утверждает, что предоставление компенсационного  места это обязанность Департамента, а раз этого не сделано, то нарушены  обязательства по договору.  

Данное утверждение неверное и не соответствует условиям договора. 

Пунктом 5.1.6 Договора на размещение туалетных модулей № 113- ДЖКХ/13И  предусмотрено: Заказчик имеет право предоставить компенсационное место  размещения Объекта в случаях: изменения градостроительной ситуации и внесения  органами исполнительной власти г. Москвы изменений в отраслевую схему  размещения общественных туалетов, о чем указывалось выше.  

Предоставление компенсационного места не является обязанностью  Департамента. Заключенный между сторонами Договор № 114-ДЖКХ/13И не возлагает  на Департамент такой обязанности, за неисполнение, нарушение которой может  наступить ответственность.  

Предоставление компенсационного места размещения Объекта - это право, а не  обязанность Департамента.  

Лицо не может нести ответственность за то, что не воспользовалось своим  правом, предусмотренным в договоре, оно может и должно нести ответственность  только за неисполнение своих договорных обязательств.  

Согласно условиям Договора ответчик взял на себя обязательства за счет  собственных средств установить на территориях, указанных в Адресном списке  (Приложение № 2 к Договору), 609 туалетных модулей.  

В соответствии с п,2.2. Договора - места размещения объектов считаются  принятыми Исполнителем без замечаний с момента подписания Договора.  

Обязанности, предусмотренные п.5.3 Договора № 114-ДЖКХ/13И,  Департаментом исполнены, а именно: Департамент предоставил Исполнителю право на  размещение Объектов в соответствии с условиями настоящего Договора, с момента  подписания которого места размещения Объектов считаются принятыми Исполнителем  без замечаний(п.2.2 Договора).  

Департамент предоставил Исполнителю в течение 3-х календарных дней с  момента подписания договора ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами  участка для размещения Объектов в электронном виде.  

В соответствии с п.5.4.3 Договора № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.13 Исполнитель  обязан самостоятельно обеспечивать функционирование объектов в соответствии с  требованиями Договора, Техническими требованиями, федеральными законами и  иными нормативно-правовыми актами РФ, законами и иными правовыми актами  города Москвы.  

Перед размещением Объектов осуществить подготовительные мероприятия на  местах размещения Объектов в целях надлежащей установки и эксплуатации Объектов.  

Представленная ООО «Ст.Консалтинг» Оценка (таблица) пригодности мест  

установки ТМ по договору № 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 содержит утверждение, что  по состоянию на 16.05.2016 установка туалетного модуля не возможна.  

По условиям договора туалетные модули должны были быть установлены не  позднее 01.09.2013 года.  

При этом ответчик по первоначальному иску не учитывает, что с момента  заключения договора с ним прошло более 3-лет и за это длительное время по многим  адресам могла измениться планировка земельного участка (на каком-то пустующем  участке проведено благоустройство, появились новые объекты благоустройства и т.д).  

В кассационной жалобе от 20.07.2016 в Судебную коллегию по экономическим  спорам Верховного суда Российской Федерации ООО «Ст.Консалтинг» (стр.7 жалобы)  признает, что им установлено 90 туалетных модулей. При этом, ООО «Ст.Консалтинг»  утверждает, что на август 2015 года было выявлено 200 мест, непригодных для  размещения ТМ.  

Во встречном исковом заявлении от 10.05.2016 ООО «Ст.Консалтинг»  указывает, что на май 2016 года выявлено 215 мест, не пригодных для размещения  модулей.  

Договором № 114 ДЖКХ/13И предусмотрено размещение 609 ТМ.  

Если допустить информацию ООО «Ст.Консалтинг» относительно количества  непригодных мест, хотя Департамент с ней не согласен, то получается, что  Исполнитель нарушает свои договорные обязательства, уже более 3-лет не  устанавливая как минимум 300 туалетных модулей.(609-90-200 или 215= 319 или304).  

При наличии порядка 300 пригодных для размещения ТМ мест ООО  «Ст.Консалтинг» не вправе требовать взыскания упущенной выгоды за 7 и 28, всего 35  мест.  

ООО «Ст.Консалтинг» должно доказать в суде, что из 609 мест в 574 им уже  установлены ТМ, только в этих спорных 35 местах не имеется возможности разместить  ТМ, из-за чего он несет убытки и при этом доказать эти убытки. В соответствии со  ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков, в том числе и неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

При таких обстоятельствах, истцом по встречному иску не доказана виновность,  неправомерность действий Департамента, ответчика по встречному иску. При этом, в  материалы дела представлены таблицы, фотоматериалы о том, что большая часть мест  для размещения ТМ пригодна, что опровергает доводы истца по встречному иску.  

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет  определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало  получить при обычных условиях гражданского оборота.  

Согласно ст,65 АПК РФ истец должен доказать то, что ответчик не исполнил  или ненадлежащим образом исполнил договорные обязательства, нарушил его права, а  также возможность получения истцом доходов в заявленном размере при обычных  условиях гражданского оборота (наличие упущенной выгоды, причинно-следственную  связь, размер доходов). Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды  лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить  определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали  единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.  

Представленная в материалы дела оценка возможности размещения модулей  составлена стороной спора в одностороннем порядке, в связи с чем указанную  информацию нельзя считать объективной и достоверной, так же, как и расчет  упущенной выгоды.  

Истцом по встречному иску не представлены суду расчеты о получаемой  прибыли по другим объектам в качестве доказательств обоснованности размера  понесенных убытков.  

В соответствии с п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  

23.06.2015  

 № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный  доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого  нарушено, если бы нарушения не было.  

В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393  ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.  

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он  получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые  кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4  статьи 393 ГК РФ).  

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе  представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее  получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.  

Расчет упущенной выгоды рассчитан в нарушение вышеупомянутых норм  закона и указаний Верховного суда РФ.  

За основу Расчета взята средняя выручка от одного туалетного модуля (ТМ) на  территории ВВЦ, составленная третьим лицом (ООО «К Сервис») в виде таблицы,  отражающей количество платежей, совершенных на терминалах по 5 объектам. При  этом никаких доказательств в обоснование данной таблицы не представлено.  

На основании письма ООО «К Сервис» от 29.10.2015 № 19/15-КС ООО  «Ст.Консалтинг» составлена справка-расчет и определена средняя выручка одного ТМ  в размере 102 773 руб.  

В Расчете упущенной выгоды не учеты разумные расходы ООО  «Ст.Консалтинг», которые понес бы истец по встречному иску, если бы были  установлены туалетные модули и они функционировали бы, принеся доходы, а именно:  расходы на установку ТМ, на комплектацию и оснащение ТМ всем необходимым для  нормального функционирования, расходы на электроэнергию, расходы на содержание  персонала, транспортные расходы и иные расходы.  

В отзыве на иск Департамента по делу № А40-74465/2016-60-652 ООО  «Ст.Консалтинг» признает предъявленный иск и указывает, что действительно ООО  «Ст. Консалтинг» допущена просрочка внесения ежемесячных платежей по договору  на размещение туалетных модулей (стр.2 отзыва), и что ООО «Ст.Консалтинг» не  возражает против расторжения договора от 28.01.2013 № 114-ДЖКХ/13И при условии  возмещения Департаментом убытков, понесенных Исполнителем в ходе выполнения  обязательств по договору (стр.3 отзыва).  

Департамент не может быть признан виновным в нарушении несуществующих  условий договора № 114 ДЖКХ/13И с взысканием с него упущенной выгоды за период  с 01.09.2013 по 31.03.2016.  

ООО «Ст.Консалтинг» платежным поручением от 19.09.2014 № 366 оплачена  сумма в размере 1 724 188, 47 руб., которая Департаментом отнесена в счет платежей за  октябрь 2014 года. Иными словами, начиная с января 2013 года по октябрь 2014 года,  т.е. 21 месяц ООО «Ст.Консалтинг» оплачивало платежи по спорному договору,  соглашаясь с тем, как Департамент исполняет свои обязательства по нему, в этой связи  доводы о нарушении Департамент своих договорных обязательств представляются  суду крайне нелогичными.  

Установленные выше обстоятельства, с учетом удовлетворения исковых  требований Департамента, подтверждает факт исполнения Департаментом своих  обязательств по договору, а также факт отсутствия нарушений условий договора со  стороны Департамента.  

При этом, удовлетворение иска Департамента исключает удовлетворение  встречного иска ООО «Ст.Консалтинг».  

При таких обстоятельствах, оснований к удовлетворению заявленных  требований по встречному иску не имеется.  

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной  пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.  

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле,  предусмотрено статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы,  понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт,  взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

С учетом требований ст. 110 ГК РФ, госпошлина относится судом на ответчика.  

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 15, 309, 310, 393, 450, 452 ГК РФ, ст.ст. 41, 49,  65, 66, 67, 71, 101-103, 110, 112, 121, 122, 123, 156, 167-171, 176 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной  ответственностью «Ст.Консалтинг» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 127006,  

<

...>; дата регистрации: 03.07.2012г.) отказать  полностью.  

Исковые требования Департамента жилищно–коммунального хозяйства и  благоустройства города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109012,  

<

...>; дата регистрации: 18.04.2000г.) удовлетворить  частично:  

Расторгнуть договор на размещение туалетных модулей от 28.01.2013г. № 114- ДЖКХ/13И.  

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Ст.Консалтинг»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 127006, 

<

...>;  дата регистрации: 03.07.2012г.):  

- в пользу Департамента жилищно–коммунального хозяйства и благоустройства  города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109012, 

<

...>; дата регистрации: 18.04.2000г.) 29.311.203руб. 98коп.  задолженности и 15.502.174руб. 31коп. неустойки, всего 44.813.378 (сорок четыре  миллиона восемьсот тринадцать тысяч триста семьдесят восемь) рублей 29 копеек;  

- в доход федерального бюджета 200.000 (двести тысяч) рублей госпошлины.  

В удовлетворении исковых требований Департамента жилищно–коммунального  хозяйства и благоустройства города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  109012, 

<

...>; дата регистрации: 18.04.2000г.) о  взыскании 139.519.568руб. 77коп. неустойки отказать.  

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятый арбитражный  апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.  

 Судья О.П. Бунина