РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-152540/19-110-1288

13 ноября 2019 года

город Москва

Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2019 года 

Решение в полном объеме изготовлено 13 ноября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В.  /единолично/, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Дальневосточного Мостостроительное акционерного общества (680028, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>) к 1. акционерному обществу "Металлургшахтспецстрой" (678960, Саха /Якутия/ республика, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>) 2. акционерному обществу Холдинговая Компания "Якутуголь" (678960, Саха /Якутия/ республика, 

<

...>, , ОГРН: 

<

***>) о взыскании долга в сумме 1 074 248, 06 руб. по договору № 132-2011/МШСС от 21.05.2011 г. и об обязании , 

при участии: 

от истца – не явился, 

от ответчика- не явился 

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное Мостостроительное акционерное общество обратилось с иском к   акционерному обществу "Металлургшахтспецстрой",   акционерному обществу Холдинговая Компания "Якутуголь" о взыскании (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) 1 074 247,47 руб. гарантийного удержания по Договорам №№0508-2010/С/М/МШСС от 05.08.2010, 314-2011/МШСС от 01.11.2011.

Стороны в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. С учетом своевременного размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд   рассмотрел спор в их отсутствие на основании ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ».

Исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам:

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО «Металлургшахтспецстрой» (Ответчик) и АО «Дальмостострой» (Истец) заключены, договора подряда на выполнение подрядных работ по строительству конкретных объектов, указанных в договорах, которые по условиям Договоров являются объектами с конечным результатом работ (п. 2.3. Договоров) и окончательной приемкой этого результата выполнения строительных работ (п. 7.6. Договоров).

На основании указанных ниже Договоров подряда Истец выполнил в полном объеме и сдал Ответчику в 2013-2014 году законченные строительством объекты, поименованные в следующих Договорах:

Договор подряда № 0508-2010/С/М/МШСС от 05.08.2010, объект строительства по Договору: «Строительство железнодорожных мостов: 133км ПК 1314+96; 138км ПК 1363+88; 150км ПК 1486+26; 154км ПК 1527+41».

Согласно п. 2.2.3. Договора результатом работ является железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути.

Договор подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011, объект строительства по Договору: «Строительство искусственного сооружения (мостовой переход) под укладку верхнего строения пути 234км ПК 2332+67 мост через реку Туксани (схема моста 2x23,6+66,08+2x23,6) включительно».

Согласно п. 2.3. Договора результатом работ является мостовой переход под укладку верхнего строения пути 297 км ПК 2332+67 мост через реку Туксани (схема моста 2x23,6+66,08+2x23,6) включительно.

Договор подряда №314-2011/МШСС от 01.11.201 L объект строительства по Договору: «Строительство искусственного сооружения (мостовой переход): 297км ПК 2963+662 мост через ручей Ундыткан (схема моста 6x34,2) включительно».

Согласно п. 2.3. Договора результатом работ является мостовой переход под укладку верхнего строения пути 297 км ПК 2963+662 мост через ручей Ундыткан (схема моста 6x34.2) включительно.

Договор полряда № 376-2011/МШСС от 17.11.2011, объект строительства но Договору:

«Нулевой цикл сезонной обогатительной установки Эльгинского угольного комплекса». Согласно п.2.2. и п. 2.3. Договора результатом работ является законченный строительство объект: строительно-монтажные работы нулевого цикла.

Согласно п. 15.4 указанных Договоров по завершению гарантийного срока (2 года) для объекта строительства с учетом продлений Стороны обязуются подписать соответствующий протокол об окончании гарантийного срока,

Определением   Арбитражного суда Хабаровского края от 11.10.2013 но делу № А73-5001/2013 пункт 8 установлено, что датой начала течении гарантийного   срока на выполненные Истцом и оплаченные Ответчиком (ответчиками) работы (Договор подряд № 0508-2010/С/М/МШСС от 05.08.2010), будет считаться 21.09.2014. Следовательно, по данному договору окончание гарантийного срока - 21.09.2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2013 по делу № А40-64360/2013 пункт 8 установлено, что датой начала течения гарантийного срока на выполненные Истцом и оплаченные Ответчиком (ответчиками) работы (Договор подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011), будет считаться 21.09.2014.

Следовательно, п данному договору окончание гарантийного срока - 21.09,2016.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.10.2013 но делу № А73-4998/2013 пункт 8 установлено, что датой начала течении гарантийного срока на выполненные Истцом и оплаченные Ответчиком (ответчиками) работы (Договор подряда № 314-2011/МШСС от 01.11.2011), будет считаться 21.09,2014.

Следовательно, по данному договору окончание гарантийного срока - 21.09.2016.

По договору подряда № 376-2011/МШСС от 17.11.2011, объект строительства «Нулевой цикл сезонной обогатительной установки Эльгенского угольного комплекса», работы по выполнению работ закончены 31.01.2013. окончание гарантийного срока - 31.01.2015.

12.09.2014 № 03/3100, №03/3100, № 03/3099 и 27.09.2012 № 03/3009 АО «Дальмостострой» обращалось к Ответчику о приемке законченного строительством объекта и подписании форм КС-11. но в нарушение п. 7,6.; п. 7.7 Договоров Ответчик не подписал Акты и не направил в адрес Истца.

В 2016 году АО «Дальмостострой» обращалось к Ответчику о подписании протокола об окончании гарантийного срока. Однако, протоколы не были подписаны и не были направлены в адрес истца.

Истец вторично обратился к Ответчику 21.12.2018 № 11/721 об оплате суммы гарантийного удержания и подписании протокола об окончании гарантийного срока (в силу п. 15.4 указанных Договоров).

До настоящего времени сумма гарантийного удержания   Истцом не получена, протоколы об окончании гарантийного срока не подписаны и не направлены Истцу.

Поскольку Решениями судов установлена дата начала течения гарантийного   срока,

Ответчик не подписал протоколы об окончании гарантийного срока, Акты законченного строительством объектов и не дал мотивировочного отказа от их подписания, то по аналогии ст. 753 ГК РФ протоколы об окончании гарантийного срока и Акты законченного строительством объекта считаются подписанными.

Вся исполнительная документация по выполнению работ, в том числе общие и специальные журналы переданы Истцом Ответчику.

В 2016 году Ответчик запрашивал у Истца дополнительные документы для оформления сдачи объектов заказчику.

Объекты строительства по указанным Договорам фактически выполнены (окончены) и эксплуатируются, Ответчик принял их результат и работы имеют потребительскую ценность и фактически объекты строительства используются, в связи с чем принятые и используемые работы подлежат оплате.

Согласно условиям, указанных Договоров оплата произведена за выполненные и принятые работы в размере 93%.

Оплата оставшихся7% должна быть произведена после сдачи объектов в эксплуатацию (п.4.6., 4.7., 4.9. Договоров).

Суммы выполненных работ подтверждены решениями судов, в связи с чем не требуется доказывать сумму выполненных работ, от которых определяется расчет 7%.

Сумма долга в размере 7% от выполненных работ составляет: по Договору подряда №0508-2010/С/М/МШСС от 05.08.2010 - 1 706 233,70 руб.; по Договору подряда №132-2011/МШСС от 21.05.2011 - 1 074 248,06 руб.; по Договору подряда №314-2011/МШСС от 01.11.2011 - 2 479 673,18 руб.; по Договору подряда №376-2011/МШСС от 17.11.2011 - 4 742 831,08 руб.

В ходе судебного разбирательства истцом заявлено ходатайство об изменении размера исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Так, между ЗАО «Металлургшахтспецстрой» (Ответчик) и АО «Дальмостострой» (Истец) заключен Договор подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011. Объект строительства по Договору (п.1.2.):

«Строительство искусственного сооружения (мостовой переход) под укладку верхнего строения пути 234км. ПК2332+67 мост через реку Туксани (схема моста 2x23,6+66,08+2x23.6) включительно, на строительстве подъездного железнодорожного пути, ведущего к Эльгенскому месторождению углей от станции Улак (00 км.) и до станции Эльга на разрез «Эльгенский».

Согласно п. 2.2. Договора Истец принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта искусственного сооружения (мостовой переход): 234км. ПК2332+67 мост через реку Туксани (схема моста 2x23,6+66,08+2x23,6) включительно.

Согласно п. 2.3. Договора результатом работ является мостовой переход под укладку верхнего строения пути 234км. ПК2332+67 мост через реку Туксани (схема моста 2x23,6+66,08+2x23,6) включительно в соответствии Правилами технической эксплуатации промышленного железнодорожного транспорта, утвержденными Распоряжением министра транспорта РФ от 29.03.2001 № АН-22-Р, СНиП 32-01-95 «Железные дороги колеи 1520 мм» и другими нормами и правилами, действующими в РФ, а также рабочей документацией, переданной ответчиком.

Пунктом 4.7. Договора определен следующий порядок оплаты работ:

п. 4.7.1. Договора оплата производится в размере 93% от стоимости выполненных объемов работ.

п. 4.7.2. оплата 5% от стоимости выполненных объемов работ в течение 30-ти календарных дней после сдачи объекта во временную эксплуатацию и подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством объекта (п. 7.7. Договора).

п. 4.7.3. оплата 2% от стоимости выполненных объемов работ после окончания гарантийного срока, указанного в разделе 8 Договора и подписании Сторонами Протокола об окончании гарантийного срока (п. 15.4. Договора).

Согласно п. 15.4 Договора по завершению гарантийного срока (2 года) для объекта строительства (с учетом продлений) Стороны обязуются подписать соответствующий протокол об окончании гарантийного срока.

В 2015 году АО «Дальмостострой» обращалось в суд по взысканию оплаты суммы в размере 7%, но судом было отказано во взыскании 7% по пунктам 4.7.2. и 4.7.3., поскольку акт о приемке законченного строительством объекта не предъявлен в суд (стр. 4 Решения Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2016 по делу № А40-90311/2015).

В порядке обжалования данного Решения суда, Девятый Арбитражный апелляционный суд от 12.04.2016 по делу № А40-90311/2015 указал (стр. 2-3 Постановления):

«Субподрядчик по настоящему делу был привлечен на выполнение только части работ на объекте, которым строительство не заканчивается, поэтому выполнение им своих обязательств по Договору не влечет составления Актов ввода объекта во временную эксплуатацию, приемки законченного строительством объекта (соответствующие документы составляются без его участия, первоначальным заказчиком и генподрядчиком). При таких обстоятельствах условие Договора, определяющие в нарушение ст. 190 ГК РФ срок возникновения у генподрядчика обязанности перечислить субподрядчику гарантийное удержание указанием на событие, наступление которого не является неизбежным и наступление которого зависит от третьих лиц, - нельзя считать согласованным. На результат работы Договором гарантийный срок не установлен (условие Договора о 2-годичном гарантийном сроке со дня подписания Акта о приемки законченного строительством объекта в эксплуатацию также нельзя считать согласованным по вышеуказанным причинам несоответствия требованиям ст. 190 ГК РФ); следовательно, применяется установленный п.2 ст. 724 ГК РФ 2-х летний гарантийный срок со дня передачи результата работ».

Суд определил, что «2-х летний гарантийный срок на результат работы, принятый Актом КС-2 от 30.09.2014 № 1 на настоящий момент не истек».

Также имеется аналогичная судебная практика между ООО «Томнефтегазстрой» и ЗАО «Металлургшахтспецстрой» по взысканию 5% по выполненным работам на данном объекте.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) по делу А58-2070/2012 от 19.03.2013 взыскано 5% от стоимости выполненных работ.

Учитывая условия Договора (п. 4.7.2.), Истец направил Ответчику для подписания Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 12.09.2014 № 03/3100, которое получено ответчиком 17.09.2014, входящий штамп ответчика № 8/4646, количество листов - 20.

До настоящего времени Ответчик Акт по форме КС-11 не подписал и один экземпляр не вернул, мотивировочный отказ от подписи Акта по форме КС-11 Истцом не получен.

Истец направил Ответчику 02.11.2018 претензию № 11/652 об оплате суммы долга в размере 7% - 1 074 247,47 руб. по Договору подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011.

Получен ответ на претензию № 1-8-06/5395 от 28.11.2018 об отказе от оплаты долга, так как не подписан Акт ввода в эксплуатацию по форме КС-14.

По своей сути это два разных акта, обусловленные наступлением различных обстоятельств по выполнению работ по условиям Договора.

Акт по форме КС-11 - это акт приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт по форме КС-14 - это акт по приемки и вводу законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения и зачисления их в состав основных фондов (основных средств) всех форм собственности.

Данное толкование указанных форм указано в «Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2013 дело № А40-64360/2013 утверждено Мировое соглашение между АО «Дальмостострой», ЗАО «Металлургшахспецстрой» и ОАО «ХК «Якутуголь».

Как указано в п. 8 Мирового соглашения стороны договорились: «По окончании устранения недостатков выполненных работ Истец передает, а Ответчик принимает выполненные работы в порядке, установленном п. 7.6. Договора по Акту приемки законченного строительством объекта (КС-11). Дата подписания Акта приемки законченного строительством объекта является дата начала течения гарантийного срока, установленного п. 8.1 Договора. В случае если Акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) не будет подписан сторонами в срок до 20.09.14, то датой начала течения гарантийного срока на выполненные Истцом и оплаченные Ответчиком (Ответчиками) работы, будет считаться 21.09.14.».

АО «Дальмостострой» считает, что указанным пунктом установлена дата начала гарантийного срока, даже если Акт приемки законченного строительством объекта (КС-11) не будет подписан сторонами. Следовательно, дальнейшего доказывания окончания гарантийного срока не требуется в силу Определения суда, вступившего в силу и закона:

Пункт 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Пункт 2 ст. 70 АПК РФ, признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Поскольку Ответчик не подписал Акт законченного строительством объекта по форме КС-11, Протокол об окончании гарантийного срока, и не дал мотивировочного отказа от их подписания, то на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ Акт законченного строительством объекта, Протокол об окончании гарантийного срока считаются подписанными в одностороннем порядке.

Сумма иска в размере 1 074 247,47 руб. (15 346 392,38 руб. - 14 272 144,91руб.) - 7% от выполненных и принятых работ доказыванию не подлежит на основании вступившего в законную силу Решения Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2016 по делу № А40-90311/2015, а также в силу пункта 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ответчики в отзыве на исковое заявление от 15.05.2019 по делу № А73-3910/2019 поясняют, что по Договору подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011 задолженности не имеется и ссылаются на Определение суда от 07.10.2013 по делу № А40-64360/2013, которым утверждено Мировое соглашение, производство по делу прекращено.

По делу №40-64360/2013, стороны заключили Мировое соглашение по выполненным и принятым работам по указанному договору, по формам КС-2 и КС-3 за выполненные и принятые работы в период до сентября 2013 года.

По настоящему исковому заявлению исковые требования в размере 7% за выполненные и принятые работы за сентябрь 2014 года по форме КС-2 от 30.09.2014 № 1 на сумму 15 985 825,34 руб.. установлено судом по делу № А40-90311/2015.

Предмет спора ни один и тот же, требование оплаты 7% за выполнение работ в более поздний период (09.2014), чем по рассмотренному делу в суде и заключенному Мировому соглашению.

В связи с чем, ссылка ответчика на ч. 1 ст. 150 АПК РФ о прекращении производства по делу неправомерна, так как судом было отказано во взыскании по основанию отсутствия в суде Акта законченного строительством объекта, предусмотренного условиями Договора п. 4.7.2; п. 7.7 и срок оплаты 7% еще не наступил.

Объект строительства по Договору фактически закончен, Ответчик принял результат работы, который имеет потребительскую ценность, фактически объект строительства используются, в связи с чем принятые и используемые работы подлежат оплате.

01.11.2012 между ЗАО «МШСС» (Генподрядчик», АО «Дальмостострой» (Подрядчик) и ОАО ХК «Якутуголь» (Заказчик) заключено Дополнительное соглашение № 4 к Договору подряда № 132-2011/МШСС от 21.05.2011.

В п. 7 данного Дополнительного соглашения от 01.11.2012, стороны предусмотрели, что при не выполнении Генподрядчиком обязательств по надлежащему расчету за выполненные работы с Подрядчиком в установленные договором подряда и настоящим соглашением сроки, Заказчик несет солидарные обязательства (ст. 322 ГК РФ) по расчетам перед Подрядчиком за весь период действия договора подряда, а также настоящего соглашения. Подрядчик вправе требовать исполнения обязательств по расчетам как от Генподрядчика и Заказчика совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренной сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При указанных обстоятельствах иск подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на ответчика.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 123,156,169-171 АПК РФ, 

Р Е Ш И Л:

Взыскать солидарно с акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" , акционерного общества Холдинговая Компания "Якутуголь" 1 074 247 руб. 47 коп. гарантийного удержания. 

Взыскать солидарно с акционерного общества "Металлургшахтспецстрой" , акционерного общества Холдинговая Компания "Якутуголь" в федеральный бюджет госпошлину в размере 23 742 руб. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья:               А.В. Мищенко