ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3863/2020

Дело № А40-210547/19

г. Москва

04 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 марта 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

ФИО1, В.А.Свиридова, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Инвестиционная компания «Инцентра»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.2019 по делу № А40-210547/19

по заявлению ООО «Инвестиционная компания «Инцентра» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к 1) МИ ФНС по кн №5 (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), 2) УФНС по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), 3) Федеральной налоговой службе (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

Третье лицо: ИФНС России № 16 по г. Москве (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о признании недействительными решений,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 07.08.2019, ФИО4 по дов. от 07.08.2019

от ответчиков:

 

от третьего лица

1)ФИО5 по дов. от 30.12.2019, ФИО6 по дов. от 30.12.2019,  ФИО7 по дов. от 26.08.2019, ФИО8 по дов. от 23.09.2019, ФИО9 по дов. от 14.10.2019 2) ФИО10 по дов. от 13.05.2019, ФИО8 по дов. от 23.09.2019, ФИО11 по дов. от 14.01.2020 3) ФИО8 по дов. от 23.09.2019

ФИО12 по дов. от 09.01.2020, ФИО8 по дов. от 23.09.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "ИНВЕСТИЦИОННАЯ КОМПАНИЯ "ИНЦЕНТРА" (далее – Заявитель, Общество, налоговый агент, ООО «ИК «Инцентра») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №5 (до преобразования - Межрайонная ИФНС России № 49 по г. Москве) (далее – налоговый орган, МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5), Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее – УФНС России по г. Москве) и Федеральной налоговой службе (далее – ФНС России) о признании недействительными: решения от 16.07.2018 № 12-06/1507 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 21.09.2018 № 21-19/201348 об оставлении жалобы без удовлетворения, решения от 28.02.2019 № СА-4-9/357С об оставлении жалобы без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2019 г. в удовлетворении требований Общества отказано в полном объеме.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт.

МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5, УФНС России по г.Москве и ИФНС России № 16 по г.Москве представили мотивированные отзывы на апелляционную жалобу.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы. 

Представители ответчиков и третьего лица возражали по доводам апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

Как следует из обстоятельств дела, МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 проведена камеральная налоговая проверка Расчета (информации) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2017 года, представленного ООО «ИК «Инцентра» 26.01.2018.

По результатам проверки был составлен акт камеральной налоговой проверки от 15.05.2018 №12-06/1664. По итогам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика и ходатайства о смягчении штрафных санкций, вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 16.07.2018 №12-06/1570.

 В соответствии с оспариваемым решением, Обществу доначислен налог на прибыль иностранных организаций в размере 15 056 079 руб., пени в размере 2 767 186,94 руб., также Заявитель привлечен к ответственности по п.1 ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 752 803,95 руб. за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. 

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в порядке досудебного урегулирования спора в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

 Решением УФНС России по г. Москве от 21.09.2018 №21-19/201348 решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 оставлено без изменения апелляционная жалоба, без удовлетворения.

 Не согласившись с решением, МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 и УФНС России по г. Москве, Заявителем была подана жалоба в ФНС России.

 Решением от 28.02.2019 №СА-4-9/3571@ ФНС России оставила жалобу Общества без удовлетворения. 

ООО «ИК «Инцентра» направило в ФНС России повторную жалобу от 16.05.2019 №245 (вх. №131152 от 06.06.2019) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.07.2018 № 12-06/1570 с доводами аналогичными ранее представленным жалобам.

Жалоба ООО «ИК «Инцентра» от 16.05.2019 № 245 оставлена ФНС России без рассмотрения (решение от 27.06.2019 №СА-4-9/12612@) на основании статьи 139.3 НК РФ. 

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в арбитражный суд с требованием о признании недействительными: решения от 16.07.2018 № 12-06/1507 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решения от 21.09.2018 № 21-19/201348 об оставлении жалобы без удовлетворения, решения от 28.02.2019 № СА-4-9/357С об оставлении жалобы без удовлетворения. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решения являются законными и обоснованными, принятыми в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и международными договорами. 

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса). 

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Как следует из обстоятельств дела, в проверяемом периоде Обществом платежными поручениями от 27.06.2017 № 1 и от 29.06.2017 № 2 в адрес BIDV (Социалистическая Республика Вьетнам) произведена выплата процентов по кредитному договору от 14.06.2011 № 01.2011 /HDTD/BIDV-VRB-Incentra, заключенному, в том числе с BANK FOR INVESTMENT AND DEVELOPMENT OF VIETNAM (Социалистическая Республика Вьетнам) (с 27.04.2012 преобразовано в BIDV), в общем размере 2 553 327 долларов США. 

В представленном в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 Расчете (информации) о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 9 месяцев 2017 года, не исчислена сумма налога на прибыль организаций в отношении указанных доходов, выплаченных в адрес BIDV, поскольку к данным доходам применена налоговая ставка 0 процентов. 

В подтверждение правомерности неудержания и неперечисления суммы налога на прибыль организаций при выплате данных доходов в адрес BIDV Обществом на требование от 10.10.2017 №12-05/44025 о представлении документов, подтверждающих применение налоговой ставки 0 процентов при налогообложении выплаченных иностранным организациям доходов, представлены: 

- кредитный договор от 14.06.2011 № 01.2011/HDTD/BIDV-VRB-Incentra;

 - свидетельство о регистрации предпринимательской деятельности акционерного общества в отношении BIDV (Социалистическая Республика Вьетнам);

 - выписки и платежные поручения на выплату процентов;

 - Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Социалистической республики Вьетнам от 27.05.1993 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы». 

Также Заявителем представлено подтверждение статуса резидента от 12.04.2017 № 17660/СТ-КТТ2, выданное налоговым управлением г. Ханоя, которым подтверждается, что в целях налогообложения за 2017 год BIDV является резидентом Социалистической Республики Вьетнам согласно вьетнамскому законодательству и в соответствии с Соглашением. 

Согласно пункту 5.01 кредитного договора от 14.06.2011 № 01.2011/HDTD/BIDV-VRB-Incentra все платежи Заемщика (Общества) по кредитным документам не будут облагаться или удерживаться для уплаты налогов, сборов, пошлин, таможенных пошлин или других выплат, которые собираются в данный момент или будут собираться в будущем, а также финансовых обязательств, связанных с налогами, сборами, пошлинами, таможенными пошлинами или другими вышеуказанными выплатами в соответствии с положениями какой-либо из имеющих отношение стран. В случае если Заемщик представит полноценное доказательство того, что он уже уплатил налоги по российскому законодательству и налоговая служба Вьетнама не возражает вычитать налог на прибыль Кредиторов, в соответствии с законом Вьетнама, Кредиторы (в том числе BIDV) вернут эти уплаченные налоги Заемщику. Если какой-либо из платежей Заемщика является объектом налогообложения, Заемщик соглашается оплатить требуемый налог в полном размере, а также любую дополнительную сумму, необходимую для гарантии того, что все Стороны участники финансирования полностью получат суммы по платежам, предусмотренным Кредитным договором. В течение сорока пяти дней после выплаты какого-либо налога, по которому подошел срок платежа, Заемщик передает Банку-Организатору квитанции об уплате налога, подтверждающие, что Заемщик оплатил налоги и вышеуказанные необходимые дополнительные суммы. В случае если какая-либо из Сторон - участников финансирования непосредственно уплатит какой-либо налог, то сразу по получении письменного требования этой Стороны - участника финансирования о возврате выплаченной суммы Заемщик выплачивает Стороне, участвующей в финансировании любую сумму, которую эта Сторона, участвующая в финансировании, непосредственно внесла в качестве уплаты налога. 

По итогам проведенной камеральной проверки налоговым органом сделан вывод об отсутствии оснований со стороны Общества применять ставку 0 процентов по налогу на доходы иностранных организаций.

Пунктом 3 статьи 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающие доходы от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ. 

В соответствии с пп. 3 п.1 ст. 309 НК РФ к доходам, полученным иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, в том числе процентный доход от долговых обязательств любого вида.

Налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организаций, выплачивающей доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 309 НК РФ, в валюте выплаты дохода (пункт 1 статьи 310 НК РФ). 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ со всех доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, за исключением указанных в подпункте 2 пункта 2 статьи 284 НК РФ и пунктов 3 и 4 статьи 284 НК РФ с учетом положений статьи 310 НК РФ, установлена налоговая ставка в размере 20 процентов. 

Согласно п.1 ст. 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются нормы международных договоров Российской Федерации. 

В соответствии с п 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого, иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Социалистической Республики Вьетнам заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы от 27.05.1993 (далее - Соглашение).

В соответствии с п.1 ст.11 Соглашения проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

В то же время в п. 2 ст.11 Соглашения предусмотрено, что такие проценты могут также облагаться налогами в том Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но, если получатель процентов имеет фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы процентов.

Поскольку вышеперечисленными положениями НК РФ предусмотрено обложение налогом на прибыль процентного дохода от долговых обязательств любого вида, то в силу п.2 ст.11 Соглашения в Российской Федерации подлежит обложению такой доход по льготной ставке 10 %.

Общество ошибочно трактовало положения ст.11 Соглашения, как предоставляющее возможность выбора налогоплательщику (налоговому агенту) государства, в котором уплачивается налог с дохода, полученного иностранной организацией от источника в РФ.

Согласно п. 9 "Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, в целях поощрения инвестиций международными договорами может быть предусмотрено освобождение доходов, полученных при совершении трансграничных операций, от взимания налога в Российской Федерации (полностью или в части), в качестве способа устранения двойного налогообложения. При этом участники указанных операций не вправе по своему усмотрению выбирать, в каком из государств должны уплачиваться налоги.

Принимая во внимание такие объект и цель заключения международных соглашений об избежании двойного налогообложения, смысл приведенной судом первой инстанции нормы международного договора состоит в том, что государство, налоговым резидентом которого является получатель дивидендов (инвестор), обладает неограниченным правом на взимание налога с этого вида доходов. Одновременно, данная норма сохраняет возможность взимания налога в Российской Федерации, как государстве вложения инвестиций (у источника дохода), ограничивая максимальный размер применяемой при этом налоговой ставки. То есть двойное налогообложение дивидендов устраняется частичным освобождением дохода от взимания налога в Российской Федерации.

Следовательно, на основании пункта 1 статьи 24, пункта 1 статьи 309 и пункта 1 статьи 310 НК РФ при выплате дивидендов в пользу иностранных участников - получателей дохода общество было обязано исчислить, удержать и перечислить в бюджет соответствующую сумму налога, определив ее на основании пункта 1 статьи 7 НК РФ с применением налоговой ставки, не превышающей установленный международным договором предельный размер.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в указанном Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, изложена правовая позиция иного международного договора о дивидендах, отклоняется судом апелляционной инстанции. 

В данном случае природа дохода не влияет на единообразный установленный НК РФ порядок исчисления, удержания и перечисления в бюджет РФ налога с такого дохода налоговыми агентами.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что с учетом представления заявителем документов, предусмотренных статьей 312 НК РФ, доход в виде процентов, полученный BIDV по Кредитному договору, заключенному с Обществом, должен облагаться на территории Российской Федерации по налоговой ставке 10 процентов.

Доводы Общества о том, что суд руководствовался комментариями к Модельной конвенции ОЭСР, игнорируя конкретные положения российско-вьетнамского Соглашения, не соответствуют действительности и объясняются неверным толкованием Соглашения. 

Довод заявителя о том, что суд не исследовал и не оценил факт уплаты налога во Вьетнаме получателем дохода в полном объеме противоречит решению суда.

На стр. 12 решения суд подробно объясняет, почему не принял довод Общества об уплате налога получателем дохода во Вьетнаме.

Подтверждение факта полной уплаты налога получателем дохода в государстве Вьетнам, не влияет на обязанность налогового агента в РФ обеспечить удержание и перечисление соответствующей части налога в бюджет РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Соглашения, если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве получает доход из другого Договаривающегося Государства, сумма налога на такой доход, который может быть уплачен в этом другом Государстве в соответствии с положениями настоящего Соглашения, будет вычтена из налога, взимаемого с такого лица в первом упомянутом Государстве. Такой вычет, однако, не может превышать сумму налога, исчисленного с такого дохода в соответствии с законодательством и правилами первого упомянутого Государства.

Указанная норма направлена на устранение двойного налогообложения.

При излишней уплате налога в бюджет своего государства получатель дохода по общим правилам вправе претендовать на возврат излишне уплаченной суммы налога при подтверждении факта удержания в РФ части налога, в соответствии с п. 2 ст. 11 Соглашения и НК РФ.

Общество также полагает, что отсутствие его вины исключает ответственность в виде пеней и штрафов.

Пени согласно Главе 11 НК РФ являются одним из способов обеспечения обязанности по уплате налогов, и не являются мерой ответственности. Предусмотренные  статьей 75 НК РФ пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и взыскиваются с лица, на которое возложена такая обязанность.

Налоговый агент ссылается на п. 8 ст. 75 НК РФ и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ, однако не указывает какими разъяснениями уполномоченных органов власти он руководствовался, не удерживая налог с процентного дохода. Суду таких разъяснений не представлено. Неначисление налога налоговым органом за предыдущие годы свидетельствует лишь о том, что налоговым органом не было установлено факта правонарушения со стороны налогового агента.

Довод об отсутствии вины Общества не нашел своего подтверждения в материалах дела. Неверное толкование налогового законодательства РФ и международных актов не является подтверждением отсутствия вины и не освобождает от ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу о том, что Обществом пропущен трехмесячный срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ. Уважительных причин пропуска срока заявителем суду не представлено.

Указанное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа Обществу в заявленных требованиях и не повлияло на рассмотрение судом первой инстанции заявления Общества по существу. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд признает обжалуемое решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. 

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.12.2019 по делу № А40-210547/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                             Т.Б.Краснова 

 

Судьи:                                                                                                                                 В.А.Свиридов

 

                                                                                                                    ФИО1