﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-37/2021

31 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серга Д.Г.,

судей Камалиевой Г.А., Никитина Е.О., 

при участии:

от ООО «СКФ «Сфера»: не явились;

от МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска: не явились;

от третьих лиц: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера»

на решение от 03.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020

по делу №  А59-3549/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» (ОГРН 1026500529131, ИНН 6501085380, адрес: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. им. космонавта Поповича, 96)

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства»                                 (ОГРН 1116501003860, ИНН  6501238975, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Невельская, 31)

о понуждении исполнить пункт 2.3. Муниципального контракта № 032-122-18 от 06.11.2018, подписать дополнительное соглашение к муниципальному контракту  № 032-122-18 от 06.11.2018

по встречному иску муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» 

о понуждении исполнить пункт 2.3. Муниципального контракта № 032-122-18 от 06.11.2018, путем подписания дополнительного соглашения № 4 в редакции Муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинский» «Управление капитального строительства»

третьи лица: администрация г. Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129,               ИНН 6501026762, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск,             ул. Ленина, 173), областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» (ОГРН 1076501000872, ИНН 6501178116, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Карла Маркса, 20) 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» (далее - истец, ООО «СКФ «Сфера», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее - ответчик, МКУ «УКС» города   Южно-Сахалинска, учреждение) о возложении обязанности исполнить пункт 2.3 муниципального контракта № 032-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018 и подписать дополнительное соглашение к контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 об утверждении цены контракта (Цк), определенной по формуле цены контракта.

Определением суда от 15.07.2019 принято встречное исковое заявление МКУ «УКС» города Южно-Сахалинска о понуждении ООО «СКФ «Сфера» исполнить пункт 2.3 контракта № 032-122-18 от 06.11.2018 путем подписания дополнительного соглашения № 4 в редакции учреждения.

Определением суда от 14.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета,  спора привлечены Администрация города  Южно-Сахалинска (далее – Администрация г. Южно-Сахалинска), областное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» (далее – ОАУ «УГЭ Сахалинской области».

Решением суда от 03.03.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020,    урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта 2.3 контракта установлена  цена контракта (Цк) в размере 824 266 831, 92 руб.

Не согласившись с принятыми  судебными актами, ООО СКФ «Сфера» обжаловало их  в порядке  кассационного  производства, доводы заявителя жалобы сводятся к неправомерному определению судами  цены  контракта (Цк), определяемой после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной  стоимости строительства  объекта   капитального строительства.  Считает, что к этому привело неправильное толкование Правил заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563                                      (далее – Правила № 563). Обращает внимание суда на то обстоятельство, что  из  подпункта «г» пункта 4 Правил № 563 следует, что цена контракта (Цк), определенная по соответствующей формуле после проведения государственной экспертизы, может превысить цену контракта (Цкк), установленную с использованием конкурентных способов определения подрядчиков. Считает, что это соответствует  Федеральному  закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в котором  законодателем установлена  возможность изменения условий контракта при его исполнении.       

Лица, участвующие в деле,  извещенные  надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своих  представителей для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 17.03.2021 до 24.03.2021

На основании определения председателя шестого судебного состава от 16.03.2021 произведена замена судей Кондратьевой Я.В., Мельниковой Н.Ю. на судей Камалиеву Г.А., Никитина Е.О., сформирован следующий состав суда для рассмотрения указанной кассационной жалобы: Серга Д.Г., Камалиева Г.А., Никитин Е.О., в связи с чем рассмотрение кассационной  жалобы начато сначала в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив законность обжалуемых судебных актов, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

  Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.11.2018 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 032-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проектированию и строительству объекта «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее - объект), включая выполнение инженерных изысканий, проектной документации,  получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы  о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, выполнение иных действий подрядчика, необходимых  для выполнения работ по контракту и передать результат работ в объеме необходимом для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки установленные контрактом, получить заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.1 контракта объем выполняемых работ и требуемые характеристики объекта изложены в задании (приложение № 1 к контракту).

Установленное в документации об электронном аукционе максимальное значение цены контракта (НМЦК) составляет  981 270 038 руб. с НДС (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта (Цкк) определяется в соответствии с протоколом и расчетом цены контракта (Приложение № 3 к контракту) и составляет                      824 266 831, 92 руб. с НДС и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта, цена контракта (Цк) утверждается сторонами не позднее 10 рабочих дней после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к контракту и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1 договора, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта.

Цена контракта определяется по формуле цены контракта после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства. Формула цены контракта: Цк = С + ((Цкк - А) / 2), где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и положительное заключение о  проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства;

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства (значение С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта (значение Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Согласно пункту 2.4 контракта  подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В пункте 2 раздела III Задания на проектирование (приложение № 1 к контракту) изложены требования к выполнению сметной документации.

Сметная документация (локальные и объектные сметные расчеты) должна быть составлена базисно-индексным методом в 2-х уровнях цен согласно нормативным документам по ценообразованию и в сметной нормативной базе, действующей на момент окончательной сдачи документации. В текущие цены сметную документацию следует пересчитывать региональными индексами пересчета сметной стоимости Сахалинской области, утвержденными на момент сдачи законченного результата работ. В локальных сметах должны быть показаны накладные расходы, сметная прибыль, все понижающие и повышающие коэффициенты - затраты на проведение согласований производства земляных работ с эксплуатирующими организациями инженерных сетей.

При подготовке сметной документации строительства на стадии «Проектной документации» и «Рабочей документации» не допустить увеличение сметной стоимости строительства объекта, определенной на стадии «Обоснование инвестиций» с учетом результатов проведения технологического и ценового аудита.

Дополнительным соглашением № 2 от 07.12.2018 стороны внесли изменения в пункты 4.1, 4.4, 12.4 контракта, изложив их в следующем виде:

Пункт 4.1 контракта: Заказчик выплачивает подрядчику аванс на приобретение материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту, в размере 223 332 643, 58 руб. в следующем порядке:

- в 2018 году в размере лимитов бюджетных обязательств 2018 года в сумме 160 789 420 руб. в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета.

Погашение аванса, выплаченного в 2018 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) путем удержания средств в процентном соотношении аванса к лимитам бюджетных обязательств 2019 года от стоимости выполненных работ до полного погашения.

- в 2020 году в размере 30% от лимитов бюджетных обязательств 2020 года в сумме 62 543 223,58 руб. в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета.

Погашение аванса, выплаченного в 2020 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) в 2020 году путем удержания средств в размере 30% от стоимости выполненных работ, до полного погашения.

В 2020 году заказчик выплачивает подрядчику аванс после погашения аванса, перечисленного в 2018 году.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств заказчик выплачивает аванс с учетом суммы утвержденных новых лимитов. Пункт 4.4 контракта: лимит бюджетных обязательств: 2018 год - 160 789 420 руб.;             2019 год - 455 000 000 руб.; 2020 - 208 477 411,92 руб.

Дополнительным соглашением № 3 от 22.03.2019 стороны внесли изменения в пункт 15 Задания (приложение № 1), указав предполагаемую (предельную) стоимость строительства в размере 1 204 826,80 тыс.  рублей в соответствии с проведенным технологическим и ценовым                                аудитом обоснования инвестиций; 981 270,038 тыс. рублей в соответствии с начальной (максимальной) ценой контракта.

Согласно дополнительному соглашению № 4 от 28.03.2019, на основании пункта 2.3 контракта, положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства № 65-1-0023-19 от 27.03.2019, подписанному подрядчиком в одностороннем порядке определена цена контракта (Цк) по формуле: Цк = С + ((Цкк - А) / 2), где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства = 1 091 831 020 руб..

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) = 824 266 831, 92 руб..

А - переменная, значение которой равно цене контракта (Цкк), так как сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства (1 431 918 830 > 1 091 831 020) = 824 266 831, 92 руб.

Цена контракта (Цк) = 1 091 831 020 руб. (С) + (824 266 831, 92 руб. (Цкк) -  824 266 831,92 руб. (А))/2.

 Согласно обоснованию предельной стоимости строительства объекта         3-044-18-СМ от 2018 года предельная стоимость строительства объекта составляет 1 204 826,80 тыс. руб.

Согласно Заключению технологического и ценового аудита обоснования инвестиций от 26.07.2018 № 65-0009-18-ОИ предполагаемая (предельная) стоимость строительства по объекту составляет    1 204 826,80 тыс. руб.  с учетом НДС в  прогнозных ценах.

При этом экспертной организацией сделаны следующие выводы.

Стоимостные расчеты соответствуют сметным нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, сведения о которых включены в Федеральный реестр сметных нормативов, а также физическим объемам работ, конструктивным и другим решениям, предусмотренным документацией обоснования инвестиций.

27.03.2019 получено положительное заключение № 65-1-0023-19 ОАУ «УГЭ Сахалинской области» о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, согласно которому сметная стоимость, по результатам проверки откорректированной сметной документации (изначально заявлена сметная стоимость 1 431 918,83 тыс. руб. с учетом НДС 20%),  установлена  1 091 831, 02 тыс. руб. (пункт 2.5 заключения).

 Из  пунктов  2.6, 3.4 вышеуказанного  заключения  следует, что сметная стоимость строительства объекта капитального строительства объекта                      капитального  определена достоверно и не превышает объем финансирования - 1 228 324, 336 тыс. руб., предусмотренного в составе адресных инвестиционных программ городского округа «Город Южно-Сахалинск» на 2018-2020, а также предполагаемую (предельную стоимость) строительства, рассчитанную с использованием укрупненных нормативов цены строительства.

Письмом от 28.03.2019 общество направило в адрес учреждения для подписания дополнительное соглашение № 4 к контракту. 

Ответным письмом от 08.04.2019 учреждение возвратило дополнительное соглашение без подписания и направило обществу дополнительное соглашение № 4 в новой редакции, мотивировав отказ со ссылкой на подпункт «в» пункта 4 Правил №563,  тем, что рассчитанная обществом по формуле цена контракта - 1 091 831 020 руб.  превышает цену контракта, установленную с использованием конкурентных способов определения подрядчика и лимиты бюджетных обязательств по объекту -                     824 266 831, 92 руб..

В редакции дополнительного соглашения № 4 редакции, предложенной учреждением, цена контракта (Цк) утверждена в пределах лимитов бюджетных обязательств по контракту в размере 824 266 831, 92 руб.

Из дальнейшей переписки сторон следует, что стороны не пришли к соглашению об определении цены контракта.

Поскольку между сторонами не достигнуто соглашение об определении цены контракта, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, учреждение, полагая, что позиция истца основана на неверном толковании норм права, также обратилось в арбитражный суд со встречным иском об утверждении цены контракта в редакции заказчика.

Так, из первоначального искового заявления следует, что общество, определяя стоимость спорного контракта исходит из положений подпункта «г» пункта 4 Правил № 563, в связи с чем, указывая превышение проектной цены сметной стоимости работ над ее достоверной, подтвержденной положительным заключением экспертизы, полагает, что цена контракта должна составлять сумму сметной стоимости строительства с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства.

В свою очередь, учреждение, не оспаривая по существу правомерность расчета цены строительства в соответствии с положениями подпункта «г» пункта 4 указанных правил, считает подлежащими применению к правоотношениям сторон положений, указанных в подпункте «в» пункта 4 Правил № 563, в соответствии с которым сметная стоимость строительства, с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с подготовленной проектной документацией не превышает цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения поставщиков.

Из материалов дела судами  верно установлено, что предметами рассмотрения первоначального и встречного исков являются разногласия сторон в части определения стоимости контракта в порядке, предусмотренном пунктом 2.3 контракта и положений закона, применимым к данным правоотношениям.

В соответствии с частью 1 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

При этом, судами  верно учтена правовая позиция, изложенная в Постановлении № 11657/11 от 31.01.2012 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу № А76-15904/2010, согласно которой разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

Суды первой  и апелляционной инстанций, удовлетворяя требования встречного истца об установлении цены спорного контракта на уровне цены контракта, определенной конкурентным способом, исходили из требований, закрепленных в подпункте «в» пункта 4 Правил заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563. 

Суд округа не может согласиться с вышеуказанными выводами судов первой и апелляционной инстанций.

Обязательственные правоотношения сторон возникли из контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, и регламентированы нормами главы 37  ГК РФ, Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 768 ГК РФ отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Из части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что  он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов;

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

Из пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе следует, что в извещении об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержаться,  в том числе,   краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.                        В случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

Из части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ следует,  что  при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, из содержания статей 34, 42 Федерального закона                № 44-ФЗ следует, что в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Согласно пункту 16.1 статьи 34  Федерального закона № 44-ФЗ предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 № 19 (ред. от 31.03.2018) «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта»  установлено, что  в случае заключения контракта, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в порядке и на основаниях, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 № 563, в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

Из материалов дела судами  верно установлено, что в документации об электронном аукционе № 0161300000118001594 с привлечением к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 25% от цены контракта, во втором разделе «Информационная карта электронного аукциона» в пункте 9 установлена начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере                               981 270 038 руб., обоснование начальной (максимальной) цены контракта изложено заказчиком в разделе 5 такой документации.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 4 Правил № 563, в контракте указываются цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также установленные заказчиком в документации о закупке максимальное значение цены контракта и следующая формула цены контракта:

          Цкк - А

    Цк = С + -------, где

                 2

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства в случаях, установленных части 2 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства, указанной в абзаце четвертом настоящего подпункта (С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта, указанной в абзаце пятом настоящего подпункта (Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Аналогичные условия определения цены контракта согласованы сторонами в пункте 2.3 рассматриваемого контракта.

Суд округа соглашается  с доводами общества о необходимости определения цены контракта (Цк) по формуле, установленной  в подпункте «г» пункта 4 Правил № 563, размер которой, с учетом получения последним положительного заключения ОАК «УГЭ Сахалинской области» от 27.03.2019 № 65-1-0023-19 о проверке  достоверности определения сметной стоимости строительства, составил 1 091 831 020 руб. с НДС.

Суд округа считает неверным для разрешения настоящего спора применение судами исключительно подпункта «в» Правил № 563, без учета  положений части 2 статьи 34, части 16.1 статьи 34, пункта 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ, подпункта «г» пункта 4 Правил № 563, предусматривающих отступление от общего правила,  предусматривающего твердую цену контракта.

Из смысла вышеуказанных норм права следует, что после  проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства,                    цена контракта (Цк) может отличаться от цены  контракта, установленной  с использованием конкурентных способов определения подрядчиков (Цкк).

Учитывая изложенное,  суд округа приходит к выводу о том, что  судами неправильно применены  нормы права, касающиеся возможности изменения  цены контракта (Цк).

При таких обстоятельствах, у судов отсутствовали правовые основания для урегулирования  разногласий сторон, возникших при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019,  путем установления  цены контракта (Цк) в размере 824 266 831, 92 руб.

Суд округа  учитывает и то обстоятельство, что цена контракта  (Цк), определенная по формуле, установленной  в подпункте «г» пункта 4 Правил № 563, не превышает предполагаемую (предельную)  стоимость строительства инвестиционного проекта (1 204 826, 80 тыс. руб. в прогнозных ценах с учетом НДС), подтвержденную  заключением  технологического и ценового аудита обоснования инвестиций от 26.07.2018 № 65-0009-18-ОИ.

Из содержания кассационной жалобы следует, что кассатор, настаивая на определении цены контракта  Цк (1 091 831 020 руб. с НДС)  по формуле, установленной  в подпункте  «г» пункта 4 Правил № 563, при этом  просит урегулировать разногласия  путем установления  цены контракта (Цк) в размере 981 270 038 руб. с НДС, которая  равняется  (НМЦК).

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если установленные судами фактические обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам и позволяют правильно применить нормы права, подлежащие применению.

Поскольку судами, исходя из заявленных сторонами  требований, установлены все фактические обстоятельства дела, дополнительного исследования доказательств не требуется, но неверно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции полагает возможным, не передавая дело повторно на новое рассмотрение,  изменить судебные акты, урегулировав разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019,  путем установления  цены  контракта (Цк) в размере 981 270 038 руб. с НДС., которая не превышает цену контракта, рассчитанную  в соответствии подпунктом «г» пункта 4 Правил № 563.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

С учетом изложенного, с МКУ «УКС» города   Южно-Сахалинска в пользу ООО «СКФ «Сфера» следует взыскать  судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. за подачу кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020 по делу № А59-3549/2019 Арбитражного суда Сахалинской области изменить.

Изложить первый абзац резолютивной части решения от 03.03.2020 в следующей редакции:

«Урегулировать разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта 2.3 контракта установить цену контракта (Цк) в размере 981 270 038 рублей 00 коп.                      с НДС».

В остальной части решение от 03.03.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020 по делу № А59-3549/2019 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения.

Взыскать с муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинский» «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. за подачу кассационной жалобы.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Е.О. Никитин