АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел.: (8452) 98-39-39;

http://www.saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Саратов

05 августа 2021 года

04 августа 2021 года

Дело №А57-12890/2020 

Резолютивная часть решения оглашена 28 июля 2021 года 

Полный текст решения изготовлен 04 августа 2021 года

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Безрукова П.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 , рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Москва

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление №4» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Новороссийск

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, г.Москва,

ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», г.Москва,

о признании недействительным одностороннего отказа, о взыскании денежных средств

по встречному исковому заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №4» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Новороссийск

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Москва

третьи лица: Министерство обороны Российской Федерации, г.Москва,

ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие», г.Москва,

ООО «Мартинстрой», г.Москва

о взыскании денежных средств

по исковому заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №4» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Новороссийск, 

к публичному акционерному обществу Банк «Финансовая корпорация Открытие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) г. Москва, 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Москва, 

о взыскании задолженности по банковской гарантии,

при участии:

от ООО «СК Триумф» - ФИО2 представитель по доверенности от 13.07.2020; .

от ФГУП «ГВСУ №5» - ФИО3 по доверенности №44/2-47 от 27.06.2019; 

от ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» - ФИО4 по доверенности № 40р/121 от 07.02.2019;

от Министерства оборона РФ – ФИО5 представитель по доверенности №2071/10/010/д/445 от 20.11.2020;

от ООО «Мартинстрой» - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

после перерыва:

от ООО «СК Триумф» - ФИО2 представитель по доверенности от 13.07.2020; 

от ФГУП «ГВСУ №4» - ФИО3 по доверенности №44/2-47 от 27.06.2019; 

от ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» - ФИО4 по доверенности № 40р/121 от 07.02.2019;

от Министерства оборона РФ – ФИО5 представитель по доверенности №2071/10/010/д/445 от 20.11.2020;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (далее - ООО «СК Триумф»)  с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно-строительное управление №5» (далее - ФГУП «ГВСУ №5»)  о признании недействительным одностороннего отказа ФГУП «ГВСУ №5» от договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 выраженного в уведомлении № 44/2-1699 от 11.03.2020, о признании договора субподряда действующим, о взыскании стоимости выполненных работ по договору субподряда в размере 19 480 122 руб. 60 коп., взыскании убытков в виде стоимости сопутствующих расходов, понесенных в рамках исполнения работ по договору субподряда в размере 1 388 584 руб. 60 коп., взыскании упущенной выгоды в размере 35 492 750 руб. 73 коп., расходов по банковской гарантии в размере 2 106 115 руб. 07 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 70 256 руб. 17 коп., расходов по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 

ФГУП «ГВСУ №5» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области со встречным исковым заявлением к ООО «СК Триумф»  о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 1 445 281 руб. 17 коп., с последующим начислением в размере 2 958 руб. 90 коп. по дату фактического погашения задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 514 098 руб. 36 коп., с последующим начислением по дату фактического исполнения обязательства, неустойки за просрочку выполнения этапов работы по договору субподряда № 1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 за период с 15.06.2019 по 11.03.2020 в размере 2 372 217 038 руб. 72 коп., расходов по оплате государственной пошлины.

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось ФГУП «ГВСУ №5» с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Финансовая корпорация Открытие» (далее - ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие») о взыскании задолженности по банковской гарантии в размере 24 000 000 руб., судебных расходов по оплате государственной пошлины. (Дело №А57-13673/2020).

Определением арбитражного суда от 27.08.2020 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Мартинстрой».

Определением арбитражного суда от 28.10.2020 дело №А57-13673/2020 и дело  №А57-12890/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением суда от 23.11.2020 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза и приостановлено производство по делу.

Определением суда от 06.04.2021  производство по делу возобновлено.

Определением суда от 23.11.2020 по делу была назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза и приостановлено производство по делу.

Определением суда от 19.05.2021  производство по делу возобновлено.

Определением суда от 03.08.2021 произведена процессуальная замена ФГУП «ГВСУ №5» на его правопреемника – ФГУП «ГВСУ №4».

Дело рассматривается в порядке статей 153-166 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Отводов суду не заявлено.

В судебном заседании в порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 21.07.2021 был объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 28.07.2021, вынесено протокольное определение. После перерыва судебное заседание продолжено.  

В соответствии со статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Арбитражному суду представляются доказательства, отвечающие требованиям статей 67, 68, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ФГУП «ГВСУ №5» в судебном заседании заявил ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым просит взыскать с ООО «СК Триумф»  проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1 445 281 руб. 17 коп., с последующим начислением в размере 2 958 руб. 90 коп. по дату фактического погашения задолженности; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11.03.2020 по 05.08.2020 в размере 514 098 руб. 36 коп., с последующим начислением по дату фактического исполнения обязательства, неустойку за просрочку выполнения этапов работы по договору субподряда № 1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 за период с 15.06.2019 по 11.03.2020 в размере 2 362 902 403 руб. 57 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Суд удовлетворил ходатайство. 

Представитель ФГУП «ГВСУ №5» в судебном заседании заявил ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым просит взыскать с ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» задолженность по банковской гарантии в размере 24 000 000 руб., в том числе сумму основного долга (неотработанный аванс ООО «СК Триумф») 14 685 364,85 руб., сумму неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору 9 314 635,15 руб.

 На основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ суд удовлетворил заявленное ходатайство.

Представитель ООО «СК Триумф» в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу, поскольку, по мнению истца, выводы эксперта являются ошибочными, необоснованными в связи с недостаточностью проведенного исследования, заключение эксперта по форме не соответствует требованиям ст.85 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФГУП «ГВСУ №5» согласился с выводами эксперта. Указал, что возражений и недочетов к экспертному заключению у него не имеется. Возражал против назначения повторной экспертизы.

Представитель ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» поддержал ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу.

Представитель Министерства оборона РФ возражал против назначения повторной экспертизы.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства в силу следующего.

Согласно правилам статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении, должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Представленное экспертное заключение, составленное экспертом ООО «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе» ФИО6, отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Из возражений ООО «СК Триумф» относительно заключения экспертизы следует, что истец не согласен с выводами эксперта, между тем обстоятельства, на которые ссылается истец, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения. 

Кроме того, эксперт ООО «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе» ФИО6 в судебном заседании дала пояснения по экспертному заключению, подтвердив выводы, изложенные в нем и дала пояснения по всем вопросам, возникшим у истца в ходе изучения экспертного заключения.

Представленный ООО «СК Триумф» в материалы дела Акт исследования специалиста ФИО7, выполненный на заключения судебной экспертизы, не может быть принята во внимание, поскольку указанная рецензия не свидетельствует о недостоверности и незаконности заключения судебной экспертизы.

Мнение другого специалиста, отличное от заключения эксперта, является субъективным мнением этого специалиста, направленным на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела.

Неясности либо неполноты заключения эксперта судом не установлено, несогласие  истца с результатом экспертного заключения само по себе не влечет проведение повторной экспертизы с учетом положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного,  в удовлетворении ходатайства ООО «СК Триумф» о назначении повторной экспертизы  следует отказать.

Представителем ООО «СК Триумф»  заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки дополнительных письменных пояснений.

Представители ФГУП «ГВСУ №4» и Министерства оборона РФ возражали против отложения судебного заседания.

Представитель ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» поддержал ходатайство о об отложении судебного заседания.

Заявляя ходатайство об отложении судебного заседания, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства, также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства судом отказано ввиду отсутствия оснований, подготовка письменных пояснений не является безусловным основанием для отложения судебного разбирательства.

Представитель истца в судебном заседании поддержал исковые требования в полном объеме, возражали против встречного иска по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против исковых требований, поддержал встречные исковые требования и требования к ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие».

Представитель ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» в судебном заседании поддержал исковые требования ООО «СК Триумф», в удовлетворении требований ФГУП «ГВСУ №4» просил отказать.

Представитель Министерства оборона РФ возражали против требований ООО «СК Триумф», исковые требования ФГУП «ГВСУ №4» просил удовлетворить.

Исследовав материалы дела, проверив доводы, изложенные в исковом заявлении, во встречном исковом заявление, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 28 мая 2019 года между ФГУП «ГВСУ № 5» (Генподрядчик) и ООО «СК Триумф» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Жилая застройка на 274 квартиры», расположенном по адресу: г.Котельниково Волгоградской области, в соответствии с Проектной, Рабочей документацией и условиями договора. 

В соответствии с пунктом 2.1 цена договора составляет 476 731 720 руб.

В соответствии с п. 1.5 договора размер услуг генподряда составляет 6% (п.4.13).

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 договора дата начала работ - дата подписания договора; дата окончания работ 26.02.2021.

Согласно п.4.2 договора оплата выполненных субподрядчиком строительно- монтажных работ производится генподрядчиком в течение 180 дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, Акта о приемке генподрядных услуг, и предоставления субподрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры.

В соответствии с п.4.8 договора Генподрядчик производит авансирование Субподрядчика в следующем порядке. Генподрядчик после получения от Субподрядчика мотивированного письма и счета, а также банковской гарантии (если сумма аванса превышает размер 3 000 000 руб.), перечисляет Субподрядчику аванс в размере до 80% от цены договора, при условии получения Генподрядчиком денежных средств от Государственного Заказчика по государственному контракту.

Пунктом 4.12 договора установлено, что субподрядчик оплачивает генподрядчику оказанные им генподрядные услуги в размере 6 процентов от стоимости выполненных субподрядчиком в отчетном периоде работ. 

Согласно п.9.1.1 договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется по журналу учета выполненных работ форма КС-6а, акту о приемке выполненных работ КС-2, справке о стоимости выполненных работ КС-3, акту о приемке выполненных работ (услуг). 

В соответствии с пунктами  9.1.2 и 9.1.3 договора Субподрядчик представляет не позднее 23 числа отчетного месяца акты приемки выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ КС-3, бухгалтерские справки на компенсируемые прочие затраты, а также исполнительную документацию. Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных документов рассматривает их и направляет субподрядчику подписанный со своей стороны 1 экземпляр документов или мотивированный отказ. 

Генподрядчиком были получены необходимые документы: положительное заключение государственной экспертизы  технической части проекта №61-1-4-0088-16 от 21.11.2016; положительное заключение государственной экспертизы сметной части №61-1-3-0101-17 от 29.12.2017; разрешение на строительство №34-RU-34513101-657 от 28.12.2016 до 20.11.2020. 

Строительная площадка передана ООО «СК Триумф» по акту от 10.06.2019.

Во исполнение условий договора Генподрядчик перечислил Субподрядчику аванс в размере 47 378 383 руб. 18 коп., что подтверждается платежными поручениями и не оспаривается сторонами. 

За период действия договора согласно подписанным в двустороннем порядке актам КС-2 субподрядчиком выполнено работ на общую сумму 24 870 620,40 руб. Генподрядчиком оказано услуг на общую сумму 1 492 237,22 руб., что подтверждается подписанными в двустороннем порядке актами приемки оказанных услуг. После подписания актов приемки оказанных услуг сторонами оформлялись акты зачета. Таким образом, стоимость оказанных услуг зачтена в счет оплаты ФГУП «ГВСУ № 5» стоимости выполненных работ.

Буквальное толкование условий договора №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 позволяет сделать вывод о том, что по своей правовой природе заключенный сторонами договор является договором строительного подряда. Взаимоотношения сторон по договору строительного подряда регулируются положениями разделов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

При этом договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, с учетом положений статей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями договора строительного подряда являются его предмет и начальный и конечный сроки выполнения работ.

В судебном заседании установлено, что в договоре определены все существенные условия договора строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

11.03.2020 ФГУП «ГВСУ №5» было направлено в адрес ООО «СК Триумф» уведомление №44/1699 об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019, поскольку Субподрядчиком  работы на объекте ведутся медленно, на строительных площадках отсутствует персонал, техника, материалы, также числится неотработанный аванс в размере 24 000 000 руб.

Таким образом, ФГУП «ГВСУ №5» считает, что ООО «СК Триумф»  принятые на себя обязательства в установленный срок надлежащим образом не исполнит.

ООО «СК Триумф» полагает, что односторонний отказ ответчика от исполнения договора по основаниям п. 2 ст. 715 ГК РФ не имеет правовых оснований, поскольку нарушение сроков выполнения работ произошло исключительно по вине ФГУП «ГВСУ №5»: не надлежащим образом исполнило обязательства по передаче строительной площадки, что повлекло возложение на Субподрядчика дополнительных работ и повлекло увеличение сроков строительства; не оказало содействия при выполнении строительных работ; не предоставило документацию, содержащую все необходимые данные для производства строительных работ, попытки согласовать весенние изменений в документацию не привели к результату ввиду бездействия Генподрядчика; договор авторского надзора был заключен спустя шесть месяцев с начала производства работ.

Истец считает, что имеет место расторжение договора по правилам ст. 717 ГК РФ.

Оспариваемый истцом односторонний отказ ответчика, нарушает права истца, поскольку по п. 2 ст. 715 ГК РФ и по ст. 717 ГК РФ различные последствия отказа от договора. Так, в случае отказа от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ, у Генподрядчика возникает право требования возмещения убытков. В то же время при отказе от исполнения договора на основании ст. 717 ГК РФ у Генподрядчика не возникает указанного права. Напротив, он обязан будет уплатить Субподрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе.

Кроме того, у Генподрядчика возникает обязанность возместить Субподрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

На основании вышеизложенного истец обратился с настоящими исковыми требованиями в суд.

Статьями 715, 717 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

По правилам пп. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ).

Истец по первоначальному иску в обосновании иска ссылается на нарушение сроков из-за неисполнения ответчиком, как Генподрядчиком обязательств по договору.

Вместе с тем, из условий договора следует, что подписав договор, Субподрядчик подтверждает, что он тщательно изучил проектную, рабочую документацию, ознакомлен и согласен с видами, объемами и сроками работ. Субподрядчик полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ, и принимает на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ; он изучил все материалы договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ. Субподрядчик подтверждает готовность соблюдения требований, предъявляемых Генподрядчиком, государственным заказчиком к порядку производства работ, устранения недостатков и предоставления первичных документов и исполнительной документации (пп.1.2., 1.3., 11.1. договора).

Суд, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, приходит к следующему выводу.

Договор может быть расторгнут по инициативе Генподрядчика в случае существенного нарушения Субподрядчиком обязательств, в том числе задержка начала работ или промежуточных сроков, выполнения работ более, чем на 30 календарных дней (п.15.2 договора).

Согласно Графику производства работ (Приложение №2 к договору) до 11.03.2020  должны быть завершены в полном объеме земляные работы, работы по устройству фундаментов и стен техподполья, по кладке стен, кладке силикатных блоков, установке изоляции, утепления и гидроизоляции, устройству сейсмопоясов в опалубке, установке плит перекрытия и лестничных маршей, устройству перекрытий по стальным балкам, монолитным участкам, должны быть завершены работы по устройству кровли.

Вместе с тем, согласно подписанным в двустороннем порядке актам приемки выполненных работ КС-2 и заключению эксперта, на дату расторжения договора фактически выполнено: на блок-секциях 1-4 5-ти этажного жилого дома № 1 выполнены работы по устройству кирпичной кладке стен до уровня третьего этажа, установлены оконные и балконные блоки ПВХ. На 5-ти этажном жилом доме № 2 блок-секциях 1-5 выполнено устройство кирпичной кладки стен до уровня 2го – 3-го этажей, а также установлены оконные и балконные блоки. Субподрядчик частично выполнил работы по устройству систем электроснабжения, вентиляции, отопления, водоснабжения и канализации. 

Таким образом, при цене договора 476 731 720 руб. и договорными сроками выполнения работ с 28.05.2019 по 26.02.2021 (21 календарный месяц), за 10 календарных месяцев строительства стоимость фактически выполненных работ составила 34 185 255,55 руб., что составляет около 7 % от общей цены договора.

Доказательств исполнения договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 в соответствии с календарным графиком производства строительно-монтажных работ ООО «СК Триумф» суду не представило.

На основании изложенного требования ООО «СК Триумф» о признании недействительным одностороннего отказа ФГУП «ГВСУ №5» от договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 выраженного в уведомлении № 44/2-1699 от 11.03.2020, о признании договора субподряда действующим удовлетворению не подлежат.

Истцом по первоначальному иску ООО «СК Триумф» заявлено требование о взыскании с ФГУП «ГВСУ № 5» стоимости фактически выполненных, но не принятых генподрядчиком работ в размере 19 480 122,60 руб. 

В обоснование своих требований ООО «СК Триумф» представлены Акты  приемки выполненных работ (КС-2) № 11от 23.03.2020 на сумму 5 462 564 руб.; № 12 от 23.03.2020 на сумму 33 371 руб.; № 13 от 23.03.2020 на сумму 8 283 730,80 руб.; №14 от 23.03.2020 на сумму 35 036 руб.; №15 от 23.03.2020 на сумму 5 665 420,80 руб.; Справка о стоимости выполненных работ (КС-3) № 7 от 23.03.2020 на сумму 19 480 122,60 руб. и доказательства их направления в адрес Генподрядчика.

 Указанные документы подписаны Субподрядчиком в одностороннем порядке. 

ФГУП «ГВСУ №5» возражая против данного требования, указало, что перечисленные в актах КС-2 работы фактически не выполнены, представило письмо от 13.03.2020 № 44/6-1779 о направлении письменных возражений в адрес Субподрядчика в подписании представленных актов КС-2 на сумму 19 480 122,60 руб. 

Ответчик при рассмотрении данного дела оспаривал объемы и качество выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для установления существенных обстоятельств по делу определением суда от 23.11.2020 была назначена экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе» эксперту ФИО6

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

 - Соответствуют ли выполненные работы ООО «СК Триумф» на объекте "Жилая застройка на 274 квартиры", расположенном по адресу: г.Котельниково Волгоградской области требованиям договора субподряда №1821187379612554164000000/МО2018/12088/40 от 28.05.2019, проектной документации, рабочей документации и строительным нормам и правилам?

- Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ; каковы причины появления дефектов, определить их объем и стоимость, а так же стоимость работ по устранению недостатков?

- Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении №1 к договору?

- Выполнены ли фактически ООО «СК Триумф» работы указанные в актах о приемке работ формы КС-2 №11 от 23.03.2020 на сумму 5 462 546 руб., №12 от 23.03.2020 на сумму 33 371 руб., №13 от 23.03.2020 на сумму 8 283 730,8 руб., №14 от 23.03.2020 на сумму 35 036 руб. и №15 от 23.03.2020 на сумму 5 665 420,8 руб.?

Согласно заключению эксперта  №12 от 03.02.2021 сделаны следующие выводы:

По первому вопросу: 

Выполненные работы ООО «СК Триумф» на объекте "Жилая застройка на 274 квартиры", расположенном по адресу: г. Котельниково Волгоградской области требованиям договора субподряда №1821187379612554164000000/ МО2018/12088/40 от 28.05.2019, проектной документации, рабочей документации и строительным нормам и правилам, соответствуют.

По второму вопросу: 

Отступлений от указанных требований, ухудшающих качество работ, не выявлено, дефекты выполненных работ, какие-либо деформации конструкций на момент производства экспертного осмотра не выявлены.

По третьему вопросу: 

Объемы фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении № 1 к договору, по жилому многоквартирному дому № 1 показаны в таблице № 1, по жилому многоквартирному дому № 2 показаны в таблице № 2, исследовательской части.

Стоимость фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении № 1 к договору составляет 36 249 348,00 (тридцать шесть миллионов двести сорок девять тысяч триста сорок восемь) рублей 00 копеек.

По четвертому вопросу: 

Работы, фактически выполненные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 11 от 23.03.2020 года, основание: Смета № 02-01-01, Общестроительные работы. Жилой дом № 1. на сумму 15 462 564,00 (пять миллионов четыреста шестьдесят две тысячи пятьсот шестьдесят четыре) рубля 00 копеек, в том числе НДС 20%, Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 12 от 23.03.2020 года, основание: Смета № 02-01-02, Вентиляция. Жилой дом № 1. на сумму 33 371,00 (тридцать три тысячи триста семьдесят один) рубль 00 копеек, в том числе НДС 20%, Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 13 от 23.03.2020 года, основание: Смета № 02-02-01, Общестроительные работы. Жилой дом № 2. на сумму 8 283 730,80 (восемь миллионов двести восемьдесят три тысячи семьсот тридцать) рублей 80 копеек, в том числе НДС 20%, Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 14 от 23.03.2020 года, основание: Смета № 02-01-02, Вентиляция. Жилой дом № 1. на сумму 35 036,00 (тридцать пять тысяч тридцать шесть) рублей 00 копеек, в том числе НДС 20%, фактически выполнены за исключением увеличенного объема перевозки строительных материалов и установки трех лестничных маршей при выполнении работ по строительству жилого многоквартирного дома № 2, отсутствующих в ведомости выполненных работ на 05.06.2020 год. Объект: «Жилая застройка на 274 квартиры в г. Котельниково Волгоградской области», в рамках исполнения Государственного контракта № 1821187379612554364000000 от 05.12.2018 года. Шифр 12088. Жилой дом № 2 (л.д. 53-57, том 12). Позиции, отраженные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, входят в перечень фактически выполненных видов и объемов работ, отраженных в вышеуказанных ведомостях.

Виды и объемы работ, отраженные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 15 от 23.03.2020 года, на сумму 5 665 420,80 (пять миллионов шестьсот шестьдесят пять тысяч четыреста двадцать) рублей 80 копеек, в том числе НДС 20%, относятся к «Временные здания и сооружения», договором № 1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40, заключенном 28 мая 2019 года, предусмотрен коэффициент 1,1 % при выполнении всего комплекса строительно-монтажных работ. 

На момент производства экспертного осмотра не представляется возможным определить весь перечень перечисленных в данном акте видов и объемов работ по следующим основаниям: отсутствует исполнительная документация работ по демонтажу прежнего и возведению нового ограждения, не известно место установки дорожных знаков (в периметре строительной площадки отсутствуют), не известно прежнее расположение строительных бытовок (вагончиков), соответственно и их подключение к электрическим сетям на момент производства работ, в настоящее время не представляется возможным, на территории выполнения работ имеются плиты дорожные (временное сооружение дорог) определить их количественные характеристики на момент производства экспертного осмотра, также не представляется возможным, поскольку на объекте выполнялись работы по выносу сетей с производством сопутствующих демонтажных работ данных плит и производством земляных работ.    

После проведения экспертизы ФГУП «ГВСУ № 5» представлены в материалы дела акты выполненных работ КС-2 подписанные АО «ГУОВ» и Минобороны России, между ФГУП «ГВСУ № 5» и ООО «Мартинстрой». 

По ходатайству сторон арбитражным судом была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе» эксперту ФИО6

 На разрешение дополнительной экспертизы поставлены следующие вопросы: 

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении №1 к договору с учетом представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ №10 от 25.02.2018 и №18 от 23.05.2018, подписанных АО "ГУОВ" и Министерством обороны РФ, а также с учетом справки КС-3 №3 от 15.12.2020 на сумму 1 639 893,60 руб. и актов КС-2 к данной справку, справки КС-3 №4 от 28.12.2020 и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 №2 от 25.11.2020 на сумму 6 454 209,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 №1 от 30.10.2020 на сумму 17 833 215,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, подписанных ФГУП «ГВСУ №5» и ООО «Мартинстрой»? 

2. Каковы объемы и стоимость выполненных работ по акту КС-2 №15 от 23.03.2020 на сумму 5 665 420,80 руб. по разделу "Временные здания и сооружения" (расчет объемов и стоимости работ произвести отдельно от уже исследованных экспертом объемов работ)? 

3. Каковы объемы и стоимость закупленных ООО «СК Триумф» и доставленных на объект, но не смонтированных (не использованных в строительстве) материалов, товаров и оборудования не возвращенных ФГУП «ГВСУ №5» в адрес ООО «СК Триумф»?

В результате проведения дополнительной экспертизы экспертом сделаны следующие выводы:

По первому вопросу:

Объемы фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении №1 к договору с учетом представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ №10 от 25.02.2018 и №18 от 23.05.2018, подписанных АО "ГУОВ" и Министерством обороны РФ, а также с учетом справки КС-3 № 3 от 15.12.2020 на сумму 1 639 893,60 руб. и актов КС-2 к данной справку, справки КС-3 №4 от 28.12.2020 и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 № 2 от 25.11.2020 на сумму 6 454 209,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 №1 от 30.10.2020 на сумму 17 833 215,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, подписанных ФГУП «ГВСУ №5» и ООО «Мартинстрой», показаны в таблицах № 1 и № 2 исследовательской части.

Стоимость фактически выполненных ООО «СК Триумф» работ по договору субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 исходя из расценок, согласованных сторонами в Приложении №1 к договору с учетом представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ №10 от 25.02.2018 и №18 от 23.05.2018, подписанных АО "ГУОВ" и Министерством обороны РФ, а также с учетом справки КС-3 № 3 от 15.12.2020 на сумму 1 639 893,60 руб. и актов КС-2 к данной справку, справки КС-3 №4 от 28.12.2020 и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 № 2 от 25.11.2020 на сумму 6 454 209,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, справки КС-3 №1 от 30.10.2020 на сумму 17 833 215,60 руб. и актов КС-2 к данной справке, подписанных ФГУП «ГВСУ №5» и ООО «Мартинстрой», составляет 31 122 948,00 (тридцать один миллион сто двадцать две тысячи девятьсот сорок восемь) рублей 00 копеек.

По второму вопросу: 

Объемы фактически выполненных работ по акту КС-2 №15 от 23.03.2020 на сумму 5 665 420,80 руб. по разделу "Временные здания и сооружения", показаны в таблице № 3 исследовательской части.

Согласно представленному экспертом дополнению к заключению, стоимость фактически выполненных работ по разделу «Временные здания и сооружения» составила 3 062 307,55 рублей. 

По третьему вопросу:

Закупленных ООО «СК Триумф» и доставленных на объект, но не смонтированных (не использованных в строительстве) материалов, товаров и оборудования не возвращенных ФГУП «ГВСУ №5» в адрес ООО «СК Триумф», не имеется.

Таким образом, с учетом выводов эксперта, общая стоимость работ, выполненных ООО «СК Триумф» по договору субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 составила 34 185 255,55 руб., которая не превышает объем финансирования, предоставленного Генподрядчиком в размере 47 378 383 руб. 18 коп. 

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения требований ООО «СК Триумф» о взыскании стоимости выполненных и не принятых генподрядчиком работ отсутствуют.

Кроме этого, ООО «СК Триумф» заявлено требование о взыскании с ФГУП «ГВСУ №5» убытков в виде стоимости сопутствующих расходов, понесенных в рамках исполнения работ по договору в размере 1 388 584,60 руб., из которых  79 052 руб. на подключение инженерных сетей к системе временного электроснабжения, 300 000 руб. падение крана, 90 000 руб. охрана объекта, 273 000 руб. аренда строительных вагончиков, 237 885, 60 руб. договор авторского надзора, 110 000 руб. обследование фундаментных плит, 172 020 руб.  геологоразведочные работы и 126 627 руб. транспортные расходы.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Исходя из содержания указанной правовой нормы, обязанность по возмещению убытков возникает у лица в случае наличия в его действиях полного состава гражданского правонарушения, образуемого противоправными виновными действиями (бездействиями) указанного лица, фактом ущемления имущественной сферы потерпевшей стороны и причинно-следственной связью между названными обстоятельствами. 

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). 

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, Субподрядчиком были выполнены работы по подключению инженерных сетей к системе временного электроснабжения на сумму 79 052 руб. Данные затраты относятся к разделу «Временные здания и сооружения». Объем фактически выполненных работ по данному разделу проверен в ходе строительно-технической экспертизы, стоимость работ учтена экспертом в общей стоимости выполненных Субподрядчиком работ.

Основания для удовлетворения данного требования отсутствуют.

Расходы в связи с падением гусеничного крана в размере 300 000 руб. 

Согласно положениям ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Истцом по первоначальному иску ООО «СК Триумф» не представлено в материалы дела доказательств того, что в результате падения крана произошло повреждение результатов работ, выполненных Субподрядчиком и переданных Генподрядчику, а также доказательств того, что Генподрядчиком было поручено устранить повреждения. 

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения заявленного требования о возмещении убытков отсутствуют.

По расходам на охрану объекта 90 000 руб. и аренду строительных вагончиков 273 000 руб. установлено следующее.

Пунктом 6.2.22 договора установлено, что Субподрядчик обеспечивает охрану строительной площадки и принадлежащего субподрядчику имущества.

В отзыве ФГУП «ГВСУ № 5» в обосновании своей позиции на неправомерность требований о взыскании данных расходов ссылается на Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-33.2004 (утв. постановлением Госстроя РФ от 12 января 2004 г. N 6) которыми установлен перечень затрат, компенсируемых в составе накладных расходов (приложение 6, 8 и 9). 

Указанный нормативно-правовой акт не является действующим, однако, на возможность его использования указывает Минстрой России, (письма от 21.03.2019 N 10550-ОГ/09, от 15.10.2018 N 45994-ОГ/09, от 13.07.2018 N 31009-ОГ/09).

Расходы по охране строительной площадки (п. 3.4. приложения 9) и аренду строительных вагончиков (п. 3 части II приложения 6) входят в состав накладных расходов и принимаются генподрядчиком при подписании актов КС-2, учитываются при оплате стоимости выполненных работ и отдельной компенсации не подлежат.

Расходы на заключение и исполнение договора авторского надзора в размере 237 885, 60 руб., на обследования фундаментных плит в размере 110 000 руб. и геологоразведочные работы в размере 172 020 руб. Действующими нормативными правовыми актами установлено, что осуществление авторского надзора не является безусловной необходимостью в процессе строительства. Отсутствие авторского надзора со стороны проектной организации не является обстоятельством, препятствующим выполнению работ. 

В ходе судебного разбирательства установлено, что договором субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 не предусмотрено обязательство субподрядчика обеспечить осуществление авторского надзора, а также обследования фундаментных плит и геологоразведочные работы, в связи с чем договоры на авторский надзор и проведение обследований заключены по инициативе Субподрядчика. Генподрядчик не несет обязательств по оплате дополнительных работ, не предусмотренных договором субподряда, если их объем и стоимость не были письменно согласованы.

Учитывая изложенные обстоятельства, у ФГУП «ГВСУ №5» не возникло обязательств по оплате расходов истца на ведение авторского надзора и проведение обследований.

Также истец просит взыскать транспортные расходы в размере 126 627 руб. 

В состав транспортных расходов согласно представленным в материалы дела документам включены авиабилеты на перелет руководителей ООО «СК Триумф» по маршруту Москва – Волгоград. Данные расходы относятся к компенсируемым накладным расходам согласно справочнику МДС 81-33.2004 (приложение 6 пункт 19) и учитываются в составе каждого акта КС-2. Отдельной компенсации указанные расходы не подлежат. 

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении требований о взыскании сопутствующих расходов, понесенных в рамках исполнения работ по договору в размере 1 388 584,60 руб.

Кроме этого истец полагает, что действиями ответчика по расторжению договора ему причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 35 492 750, 73 руб. (прибыль от выполнения договора). 

В качестве правового обоснования данного требования указаны статьи 15, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из указанных правовых норм в предмет доказывания по настоящему спору входит: установление фактических объемов выполнения подрядчиком работ и их стоимости до получения извещения заказчика о расторжении договора, а также наличие убытков, причиненных прекращением договора. При этом лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наличие состава правонарушения, включающего факт причинения убытков и размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда в произошедшем.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено судом, договор субподряда расторгнут (прекращен) Генподрядчиком в одностороннем порядке  на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с нарушением подрядчиком ООО "СК "Триумф" сроков выполнения работ. Субподрядчик не представил доказательств, что просрочка выполнения работ являлась следствием ненадлежащего исполнения Генподрядчиком своих обязательств по договору.

Рассмотрев требование истца в части взыскания 35 492 750, 73 руб. убытков в виде упущенной выгоды, вызванных прекращением договора, суд приходит к следующему.

Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды относится на истца, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить доходы.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

В пунктах 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что необходимость расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Расчет упущенной выгоды в сумме 35 492 750, 73 руб. (прибыль от выполнения договора субподряда) произведен истцом исходя из стоимости работ, которые подлежали оплате ответчиком в случае их выполнения истцом.

Между тем при расчете упущенной выгоды истцом не учтены разумные затраты, которые возникают в процессе осуществления хозяйственной деятельности общества, в том числе при выполнении строительно-монтажных работ (затраты на оплату труда, оплату налогов и иных обязательных платежей, и т.д.).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о не подтверждении истцом реальности и размера упущенной выгоды.

В силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Истец, осуществляя предпринимательскую деятельность на свой риск, не лишен возможности принять меры к получению доходов путем заключения договоров на выполнение строительно-монтажных работ с другими контрагентами. Поэтому оснований полагать, что истец не получил доходы только вследствие расторжения ответчиком договора не имеется.

ООО «СК Триумф» заявлено требование о взыскании с ответчика расходов по оформлению банковской гарантии в размере 2 106 115,07 руб. 

Порядок предоставления аванса Субподрядчику установлен пунктом 4.8. договора. Согласно указанному пункту Генподрядчик после получения от Субподрядчика мотивированного письма и счета, а также банковской гарантии (если сумма аванса превышает размер 3 000 000 руб.), перечисляет Субподрядчику аванс в размере до 80 % от цены договора. Если перечисляемая авансовым платежом сумма составляет более 3 000 000 руб., то условием перечисления авансового платежа является предоставление безотзывной банковской гарантии на сумму не менее размера аванса на срок не менее срока действия договора плюс шесть месяцев. 

Таким образом, толкование условий договора позволяет сделать вывод, что получение аванса это право субподрядчика. В случае необходимости получения аванса в размере, превышающем 3 000 000 руб., по инициативе Субподрядчика, авансирование может быть предоставлено при условии оформления банковской гарантии. 

Условия о компенсации Субподрядчику расходов на оформление банковской гарантии договором не предусмотрено. Экономическая эффективность оформления банковской гарантии с целью получения аванса или ее отсутствие является коммерческим риском Субподрядчика. Субподрядчик вправе самостоятельно определять методику оформления гарантии: силами собственного персонала или силами нанятых специалистов за дополнительную оплату. 

В рассматриваемом случае ООО «СК Триумф» воспользовался услугами агента для оформления банковской гарантии, уплатив ему 300 000 руб. Согласно существующим договорным отношениям между истцом и ответчиком, а также учитывая положения ст. 715 ГК РФ об отсутствии права субподрядчика требовать возмещения убытков, у ФГУП «ГВСУ № 5» отсутствуют обязательства компенсировать стоимость банковской гарантии и услуг по ее оформлению. 

ООО «СК Триумф» заявлено требование о взыскании с ФГУП «ГВСУ №5» процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на стоимость выполненных и не принятых генподрядчиком работ в размере 70 256,17 рублей за период с 16.06.2020 по 13.07.2020,  а также с 14.07.2020 по день фактического исполнения обязательства. 

Как установлено в ходе судебного разбирательства, общая стоимость фактически выполненных работ составила 34 185 255,55 руб. Генподрядчиком было перечислено денежных средств Субподрядчику в размере 47 378 383,18 руб., оказано услуг на сумму 1 492 237,22 руб., которые зачтены в качестве дополнительной оплаты. 

Таким образом, у Генподрядчика отсутствует задолженность перед Субподрядчиком по оплате выполненных работ. 

Статьей 395 ГК РФ предусмотрено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. 

Ввиду отсутствия у генподрядчика задолженности по оплате выполненных работ, основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют.

ФГУП «ГВСУ №5» заявлен встречный иск к ООО «СК Триумф» о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 1 445 281,17 руб. за период с 26.06.2019 по дату расторжения договора 11.03.2020 и далее в день по 2 958,90 руб. по дату фактического погашения задолженности с учетом размера задолженности и действующей в соответствующий период учетной ставки ЦБ РФ; процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам ст. 395 ГК РФ за период с 11.03.2020 по 5.08.2020 в сумме 514 098.36 руб. и далее по дату фактического исполнения обязательства; неустойки за просрочку выполнения этапов работ по договору №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.19 в размере 2 372 217 038,72 руб. за период с 15.06.2019 по 11.03.2020.

В соответствии с п.4.9.1 договора в случае расторжения договора по инициативе Генподрядчика или в связи с неисполнением Субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, аванс или соответствующая его часть подлежат возврату. В этом случае подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 ГК РФ. Проценты начисляются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день поступления денежных средств на счет генподрядчика.

Во исполнение условий договора Субподрядчику перечислены денежные средства в качестве аванса в размере 47 378 383 руб. 18 коп. по  платежным поручениям № 11872 от 26.06.2019 на сумму 3 000 000 руб., № 15256 от 05.08.2019 на сумму 21 000 000 руб.,   № 22166 от 21.10.2019 на сумму 9 633 141 руб. 80 коп., № 25386 от 27.11.2019 на сумму 7 955 172 руб., № 1368 от 22.01.2020 на сумму 2 533 525 руб. 48 коп., № 3736 от 19.02.2020 на сумму 3 256 543 руб. 90 коп. В графе «назначение платежа» в данных платежных поручениях указано «аванс». 

Как было установлено судом выше, договор расторгнут ФГУП «ГВСУ №5» правомерно по правилам, предусмотренным ст.715 ГК РФ.

 В связи с этим, у Генподрядчика возникло право начислить проценты за пользованием авансом по правилам, предусмотренным пунктом 4.9.1. договора. 

Период начисления процентов – с даты перечисления аванса по дату расторжения договора 11.03.2020. При расчете процентов следует учитывать стоимость выполненных субподрядчиком работ, то есть начислять проценты на размер неисполненного обязательства (остаток аванса). 

Таким образом, размер процентов за пользование авансом составил 917 342,05 руб.

Требование ФГУП «ГВСУ № 5» о взыскании процентов за пользование авансом в день по 2 958,90 руб. по дату фактического погашения задолженности удовлетворению не подлежит, поскольку истцом по встречному иску заявлено отдельное требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с даты расторжения договора, а также ввиду прекращения данного обязательства после расторжения договора.

Требование ФГУП «ГВСУ № 5» о взыскании с ООО «СК Триумф» процентов за пользование чужими денежными средствами (неотработанным авансом) по правилам ст.395 ГК РФ за период с 11.03.2020 г. по 5.08.2020 г. в сумме 514 098,36 руб. и далее по дату фактического исполнения обязательства подлежит частичному удовлетворению.           

Пунктом 15.3. договора установлено, что в случае расторжения договора субподрядчик возвращает генподрядчику в течение 10 дней с момента предъявления соответствующего требования неиспользованные для производства работ финансовые средства.

Судом установлено, что договор расторгнут уведомлением от 11.03.2020 № 44/2-1699.

В уведомление  ФГУП «ГВСУ № 5» предъявлено требование о возврате аванса. 

В материалы дела представлена копия почтовой квитанции об отправке уведомления о расторжении договора, а также распечатка с сайта Почта России сведений об отслеживании отправления. Согласно сведениям сайта Почта России, уведомление о расторжении договора получено ООО «СК Триумф» 19.03.2020.

Таким образом, неотработанный аванс должен был быть возвращен не позднее 29.03.2020. Учитывая, что последний день оплаты 29.03.2020 является нерабочим днем, последним днем оплаты необходимо считать 30.03.2020, а первым днем просрочки 31.03.2020. 

За период с 31.03.2020 по 28.07.2021 дату вынесения решения размер процентов за пользование чужими денежными средствами (невозврат неотработанного аванса) составил 920 531 руб. 32 коп. 

Требование ФГУП «ГВСУ № 5» о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.07.2021 по дату исполнения обязательства по возврату аванса удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Неотработанный аванс является предметом обеспечения по банковской гарантии. При этом, требование о взыскании возмещения по банковской гарантии предъявлено в качестве иска ФГУП «ГВСУ № 5» к ПАО Банк «ФК Открытие».

Также по встречному иску заявлено требование ФГУП «ГВСУ № 5» к ООО «СК Триумф» о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков исполнения договора размере 2 372 217 038,72 руб. за период с 15.06.2019 по 11.03.2020. 

Дата окончания работ по договору 26.02.2021. Сроки выполнения работ по каждому этапу работ определены приложением № 2 к договору Календарным графиком производства работ. 

Однако, определить стоимость каждого этапа работ не представляется возможным. 

При заключении договора график производства работ был разделен на 2 очереди. 

В графике производства работ Приложение №2 к договору, одни и те же виды работ предусмотрены в 2019 году и начиная с марта 2020 года. В связи с необходимостью сноса существующей канализационно-насосной станции, попадающей в пятно застройки, график производства работ разделен на две очереди строительства. 

В первую очередь включено строительство блок-секций 1-4 жилого дома №1 и блок-секции 1-4 жилого дома № 2. По перечисленным блок-секциям отсутствуют обстоятельства, препятствующие строительству. 

В материалы дела представлены разрешение на строительство, а также доказательства передачи субподрядчику комплекта проектной документации. Строительство второй очереди, куда входили блок-секции 5-7 жилого дома № 1 и блок-секции 5-7 жилого дома № 2 согласно Графику производства работ запланировано с марта 2020 года после сноса канализационно-насосной станции. 

В материалах дела имеется переписка сторон, в соответствии с которой генподрядчик дает указания не выполнять работы на блок-секциях 4-7 жилого дома № 1 (письмо № 44/4-5028 от 7.08.2019). В ходе судебного разбирательства ФГУП «ГВСУ № 5» не оспаривало наличия нерешенных проблемных вопросов на блок-секциях 5-7 жилого дома № 2, в частности о состоянии смонтированной фундаментной плиты, о чем указано в отзыве ФГУП «ГВСУ № 5»

Таким образом, отсутствовали какие-либо препятствий для выполнения Субподрядчиком работ на блок-секциях 5-7 жилого дома № 1 и блок-секциях 5-7 жилого дома № 2.  

В соответствии с п.13.4 договора в случае нарушения Субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств.

В материалы дела представлен ФГУП «ГВСУ №5» расчет неустойки за просрочку исполнения этапов работ в размере 2 372 217 038,72 руб., который произведен истцом по встречному иску от цены договора (476 731 720 руб.)

ООО «СК Триумф» заявлено ходатайство об уменьшении размера взыскиваемой неустойки за нарушение срока выполнения работ, снизить ее размер по правилам ст. 333 ГК РФ. 

Согласно   пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке  (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

 Как следует из пункта  71 Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 года №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Пленум ВС РФ №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. 

Установление явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств находится в компетенции суда. Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств, вытекают из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).           

В связи с этим Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применение пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является не правом, а обязанностью суда в целях установления баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного размера ущерба (Определение Конституционного Суда Российской Федерации №263-О от 21.12.2000, №293-О от 14.10.2004). 

Пунктом 75 Пленума ВС РФ №7 разъясняется, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. 

Аналогичная правовая позиция указана и в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 77 Пленума ВС РФ №7, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. 

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. 

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.01.2011 №11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.  

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении конкретного дела приходит в каждом конкретном случае. 

Судом установлено, что в соответствии с условиями договора субподряда, данными договорами предусмотрена ответственность Субподрядчика за нарушение срока окончания работ в виде неустойки, рассчитанной по формуле указанной в Постановлении Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Как установлено судебной строительно-технической экспертизой, на дату расторжения договора Субподрядчиком выполнено работ на сумму 34 185 255,55 руб., что составляет приблизительно 7 % от стоимости цены договора. 

Учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, размер начисленной ФГУП «ГВСУ № 5» неустойки, размер неисполненного обязательства, период действия договора и иные установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, суд признает явную несоразмерность начисленной неустойки в размере 2 372 217 038,72 руб. последствиям нарушения обязательства. 

Суд, с учетом положений пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №81 от 22.12.2011 года «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», считает возможным уменьшить размер неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по договору субподряда до 10 000 000 руб. 

ФГУП «ГВСУ №5» обратилось с исковым заявлением к ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» о взыскании задолженности по банковской гарантии в размере 24 000 000 руб.

Как следует из материалов дела, в обеспечение выполнения условий договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019 была выдана ПАО Банк «Финансовая Корпорация  «Открытие» (Гарант) банковская гарантия №19777-447-0401597 от 01.08.2019. По банковской гарантии Бенефициаром является ФГУП «ГВСУ №5», Принципалом ООО «Строительная компания Триумф». 

В соответствии с п.1 банковской гарантии Гарант принимает на себя обязательство выплатить в пользу Бенефициара по первому его требованию, выраженному в письменной форме и представленному по адресу Гаранта, денежную сумму (ее часть) в пределах 24000000 руб. в случае не выполнения и/или ненадлежащего выполнения Принципалом обязательств по договору.

Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по договору, в том числе неисполнение обязательств Принципалом по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, в том числе предъявляемых в случае нарушения Принципалом гарантийных обязательств, предусмотренных договором, возникших в период действия настоящей Гарантии (п.4). 

Гарантия вступает в силу со дня ее выдачи и действует до 26 аггуста 2021 года включительно (п.11).

28 мая 2019 года между ФГУП «ГВСУ № 5» (Генподрядчик) и ООО «СК Триумф» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте «Жилая застройка на 274 квартиры», расположенном по адресу: г.Котельниково Волгоградской области, в соответствии с Проектной, Рабочей документацией и условиями договора.

11 марта 2020 года ФГУП «ГВСУ №5» было направлено в адрес ООО «СК Триумф» уведомление №44/1699 об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019. 

13 мая 2020 года ФГУП «ГВСУ №5» в адрес ПАО Банк «ФК Открытие» было направлено требование №44/2-3370 об осуществлении выплаты по банковской гарантии №19777-447-0401597 в сумме 24 000 000 руб. 

К требованию истцом приложены расчет на указанную в требовании сумму, копия уведомления о расторжении, копия договора, копии платежных поручений, копия выписки из приказа о назначении генерального директора.

28 мая 2020 года Гарант письмом №01-4-09/19576 сообщил истцу об отказе в выплате суммы требования.

09 июня 2020 года истцом было отправлено повторное требование о выплате по банковской гарантии, с приложением документов.

25 июня 2020 года ФГУП «ГВСУ № 5» был получен отказ №01-4-09/23410 в выплате по банковской гарантии. 

В связи с отказом в выплате истец обратился с настоящим иском в суд.

По результатам анализа установленных фактических обстоятельств, норм действующего законодательства суд приходит к выводу об обоснованности требований истца в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства; требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно статье 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов; в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В соответствии со статьей 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами (пункт 1); гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (пункт 2); гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы (пункт 3).

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 названной статьи гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

В рассматриваемом случае выданной ПАО Банк «ФК Открытие» банковской гарантией №19777-447-0401597 от 01.08.2019 обеспечивалось исполнение обязательств ООО «СК Триумф» по договору субподряда №1821187379612554164000000/МО-2018/12088/40 от 28.05.2019, в том числе, по уплате неустоек (штрафов, пени), в пределах суммы 24 000 000 руб.

Предъявленные истцом требования по возмещению по банковской гарантии размера неотработанного аванса 14 685 364,85 руб., неустойки за просрочку исполнения договора субподряда в размере 9 314 635,15 руб. по форме и содержанию отвечают условиям выданной гарантии, содержат необходимый расчет и пояснения к нему, а также необходимые документы в качестве приложений.

Возражения ПАО Банк «ФК Открытие» в отношении расчетов размера аванса, неустойки, положенных в основу направленных требований по гарантии, касаются правоотношений между принципалом и бенефициаром, что не соответствует принципу независимости банковской гарантии, а, следовательно, не могут быть признаны надлежащим основанием для отказа в выплате по гарантии в заявленном истцом размере.

В судебном заседании представителем ПАО Банк «ФК Открытие» заявлено ходатайство об оставлении без рассмотрения требования ФГУП «ГВСУ №4» в части взыскания неустойки, в связи с несоблюдением претензионного (досудебного) порядка.

Доводы ответчика о необходимости оставления требования в части взыскания неустойки, без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка отклонятся судом как необоснованные.

В материалах дела имеется претензия, направленная ответчику.

В силу части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

Пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По смыслу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

При этом, формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения по п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, а суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами в таком порядке.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, суд полагает, что оставление иска в части взыскания неустойки без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора в данном случае не будет способствовать достижению целей, которые имеет досудебное урегулировании спора, и защите нарушенных интересов добросовестной стороны договора.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о наличии у ответчика долга по гарантии.

В ходе судебного разбирательства ФГУП «ГВСУ № 5» заявлено уточнение исковых требований к ПАО ФК Банк Открытие, согласно которому ФГУП «ГВСУ № 5» потребовало взыскания в счет возмещения по банковской гарантии размера неотработанного аванса 14 685 364,85 рублей, а также части неустойки за просрочку исполнения договора субподряда в размере 9 314 635,15 рублей. 

Судом ходатайство принято к рассмотрению и удовлетворено.

В связи с тем, что судом удовлетворено требование ФГУП «ГВСУ №5» о взыскании неустойки с ООО «СК Триумф» за просрочку исполнения договора в размере 10 000 000 руб., погашение ее части должно осуществляться за счет возмещения по банковской гарантии в размере 9 314 635,15 руб. Остальная часть неустойки в размере 685 364,85 рублей подлежит взысканию с ООО «СК Триумф».

Определением суда от 03.08.2021 (резолютивная часть объявлена 28.07.2021) произведена процессуальная замена ФГУП «ГВСУ №5» на его правопреемника – ФГУП «ГВСУ №4».

Согласно статье 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражным судом суд решает вопрос о распределении судебных расходов.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ФГУП «ГВСУ №5» в счет оплаты судебной экспертизы на депозит суда внесены  130 000 руб. (платежное поручение №21678 от 11.09.2020). Стоимость экспертизы составляет 120 000 руб. (счет №12 от 03.02.2021), стоимость дополнительной экспертизы составляет 50 000 руб. (счет №16 от 14.05.2021). Всего на сумму 170 000 руб.

Поскольку требования истца по первоначальному иску признаны судом не обоснованными полностью, расходы по оплате судебной экспертизы относит на ООО «СК Триумф». 

Денежные средства за проведенную судебную экспертизу в размере 40 000 руб. в соответствии с пунктом 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с  ООО «СК Триумф» в пользу ООО «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе».

Размер удовлетворенных имущественных исковых требований ФГУП «ГВСУ №4 от цены встречного иска составляет 0,1%, следовательно, сумма расходов на государственную пошлину, подлежащая возмещению ответчиком в размере 200 руб. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» об оставлении без рассмотрения требования ФГУП «ГВСУ №4» о взыскании неустойки - отказать.

В удовлетворении исковых требований ООО «СК Триумф» к ФГУП «ГВСУ №4» -отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Москва в пользу общества с ограниченной ответственностью «Независимая Оценка и Судебно-Технические Экспертизы в Московском Регионе» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства за проведенную судебную экспертизу в размере 40 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Триумф» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Москва в пользу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №4» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Новороссийск проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 26.09.2019 по 11.03.2020 в размере 917 342 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.03.2020 по 28.07.2021 в размере 920 531 руб. 32 коп., неустойку в размере 685 364 руб. 85 коп., судебные расходы по оплате экспертизы в размере 130 000 руб. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 руб. 

В удовлетворении остальной части встречного иска - отказать. 

Взыскать с публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация Открытие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) г.Москва в пользу Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №4» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) г.Новороссийск 14 685 364 руб. 85 коп. невозвращенного аванса, 9 314 635 руб. 15 коп. неустойки за просрочку выполнения работ и судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 143 000 руб. 

Исполнительные листы выдать взыскателям после вступления решения в законную силу.

Решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в апелляционную или кассационную инстанции в порядке, предусмотренном главами 34, 35 раздела VI Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.

Направить копии судебного акта лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья арбитражного суда

Саратовской области                                                                                            П.М. Безруков