Четвертый арбитражный апелляционный суд 

улица Ленина, 100б, Чита,  672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита Дело №А19-911/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2017 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.Л. Каминского, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 августа 2017 года по делу № А19-911/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вектор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) о признании решения № 688 от 27.10.2016г. и предписания №220 от 27.10.2016г. незаконными,

суд первой инстанции, судья  Дмитриенко Е.В., 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц: 

Муниципального бюджетного учреждения «Городское хозяйство и благоустройство» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 666033, 

<

...> и монтажников, 2): не было;

Администрации Шелеховского городского поселения (666034, 

<

...>): не было;

прокуратуры Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 664011, Иркутская обл., Иркутск г., Володарского ул. 5): не было;

установил:

Заявитель, ООО «Вектор», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании решения № 688 от 27.10.2016г. и предписания №220 от 27.10.2016г. незаконными.

Решением суда первой инстанции 14.08.2017 требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы общества и не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с недоказанностью факта нарушения обществом антимонопольного законодательства.

Управление, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством Управление ФАС России просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы и дополнения к ней следует, что, по мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции в нарушение установленного порядка не дал оценки имеющимся в деле доказательствам в совокупности с характером поведения участников торгов, немотивированно отклоняя доводы антимонопольного органа. 

Как указано антимонопольным органом, суд первой инстанции сослался на доказательства, которые имеют место быть объективно, но суд первой инстанции дал им оценку в отсутствие их в материалах дела. 

Заявитель апелляционной жалобы также указал, что в суде первой инстанции стороны не оспаривали выводы антимонопольного органа сделанные в ходе рассмотрения дела о нарушении  антимонопольного законодательства о том, что ФИО2, является супругой главы города Шелехов Иркутской области ФИО3, о том, что она являлась и является главным бухгалтером ООО «Вектор», являлось и в последствии вновь приобретала статус учредителя ООО «Вектор», руководитель ООО «Вектор» назначен ФИО2, о том, что ООО «Вектор» перечислил ФИО2 денежные средства в размере 450 000 руб. из них 200 000 руб. заработная плата за август 2015 года, в то время как в среднем заработная плата данного работника составляла в пределах 28 000 руб.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель Администрации Шелеховского городского поселения в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель Прокуратуры в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу прокуратура просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 21.09.2017.

Информация об отложении  рассмотрения дела, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.10.2017

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТехДорСтрой» Управлением Федеральной антимонопольной службы принято решение о проведении антимонопольного расследования на предмет установления признаков нарушения участниками электронного аукциона № 0134300011415000039 требований статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

Приказом руководителя Управления от 18.07.2016г. № 131 в отношении ООО «Вектор» и МБУ «Городское хозяйство» возбуждено дело по признакам нарушения требований п. 2 ч. 1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ, выразившегося в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах – электронном аукционе на право заключение муниципального контракта на выполнение работ по установке дорожных знаков «Пешеходный переход» на щите со светоотражающей флуоресцентной пленкой желто-зеленого цвета 5.19.1 (63шт.), 5.19.2 (63шт.) с реестровым номером торгов №0134300011415000039. № 135- ФЗ (т. 2, л. 145, 147).

По результат проведенного расследования Управлением 27 октября 2017 принято решение №688 которым ООО « Вектор» и МБУ «Городское хозяйство и благоустройство»  признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ в связи заключением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах – электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по установке дорожных знаков «Пешеходный переход» на щите со светоотражающей флуоресцентной пленкой желто-зеленого цвета 5.19.1 (63шт.), 5.19.2 (63шт.) с реестровым номером торгов №0134300011415000039.

Во исполнение пункта 2 решения, Управление выдало ООО «Вектор» и МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» предписание №221 от 27.10.2016 о прекращении нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ в части достижения хозяйствующими субъектами ограничивающих конкуренцию соглашений, направленных на поддержание цен на торгах, путем совершения действий, направленных обеспечение конкуренции (т.2 , л. 15).

Общество посчитав, что указанное решение и предписание нарушают его права и законные интересы и не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Пунктом п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» №135-ФЗ установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе  к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции" установлено, что:

товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п.4);

хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п.5);

соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п.18).

Как следует из материалов дела, 23.10.2015г. на электронной площадке России www/rts-tender.ru размещены извещения и документация о проведении Администрацией г. Шелехова электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по установке дорожных знаков «Пешеходный переход» на щите со светоотражающей флуоресцентной пленкой желто-зеленного цвета 5.19.1 (63 шт.), 5.19.2 (63 шт.) с реестровым номером торгов № 0134300011415000039. начальная (максимальная) цена контракта 969 771 рублей 05 копеек (т. 3, л. 113) .

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 10.11.2015г. на участие в аукционе подано 7 заявок, 5 из которых не допущены комиссией до участия аукционе в связи с несоответствием первых частей заявок требованиям документации (допущены участники под номерами 5 и 6) (т. 3, л. 110).

В соответствии с протоколом от 10.11.2014 к участию в торгах допущены ООО «Вектор» и МБУ «Городское хозяйство и благоустройство».

Названное обстоятельство расценивается судом апелляционной инстанции как признание данных лиц - хозяйствующими субъектами на одном товарном рынке. При этом, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ООО «Вектор» не имеет опыта работы на товарном рынке по оказанию услуг и работ по установке дорожных знаков, в то время как  МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» опыт работы в указанной хозяйственной деятельности имеет, данная деятельность относится к его уставной деятельности.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ данные обстоятельства считаются установленными и не оспариваются участниками процесса.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 13.11.2015г. участие в аукционе принял только один допущенный участник под номером 6 - ООО «Вектор», подавший предложение о снижении на шаг аукциона равный 5% с начальной (максимальной) цены контракта (т. 3, л. 76). 

Участник под номером 5 - МБУ «Городское хозяйство благоустройство» отказался от участия в аукционе.

Из пояснений МБУ «Городское хозяйство благоустройство» (т. 2, л. 137) следует, что заказчиком аукциона не было предусмотрено авансирование контракта в связи с чем выполнение контракта было возможно при наличии достаточных финансовых средств. Потребность в средствах составила в размере 486 126, 51 руб. Кроме того необходимо было изыскать 96 977,10 руб. для внесения платы за обеспечение контракта. 

Между тем, как показал финансовый анализ состояния платежеспособности на 13.11.2015 на счете «платные доходы» имелось 39 944, 75 руб. В силу указанного у Учреждения не оказалось возможности приобрести комплект необходимых материалов, а перспектива счета «туманной». С учетом указанного предприятие приняло решение об отказе от участия в электронном аукционе. Далее ситуация по аукциону не отслеживалась, ситуация по неучастию Учреждения в электронном аукционе произошла по объективным причинам и от Учреждения на зависела (т.2 , л. 127).

Между тем, поскольку ООО «Вектор» признано победителем электронного аукциона в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» 27.11.2015 между Администрацией города Шелехова и обществом был заключен муниципальный контракт № 208 от 27.11.2015г., цена контракта 964 922 руб. 19 коп. (т.3 , л. 12).

Одновременно 27.11.2015г., между ООО «Вектор» и МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» заключен договор подряда № 11-15, по условиям которого последний по заданию ООО «Вектор» выполняет работы по установке дорожных знаков «Пешеходный переход» на щите со светоотражающей флуоресцентной пленкой желто-зеленого цвета 5.19.1 (63шт.), 5.19.2 (63шт.). 

Цена договора составляет 49 999 рублей 36 копеек. 

Факт заключения указанного договора подряда во исполнение условий муниципального контракта № 208 от 27.11.2015г. сторонами не оспаривается. (т. 3, л. 28).

Кроме того, ООО «Вектор» 13.11.2015 заключил контракт №88 ООО «Байкалтехпроект» на общую сумму 406 200 рублей на покупку дорожных знаков, креплений и т.п. (т.3 , л. 36), в день, когда были подведены итоги электронного аукциона (т.3 , л.  112, т. 2, 133) .

Указанное оборудование, а также плата в размере 49 999, 36 руб. были переданы ООО «Вектор» МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» во исполнение договора подряда № 11-15. 

Актом выполненных работ от 05.12.2015 работы заказчиком приняты (т. 3, л. 18).

16.12.2015 года заказчик произвел оплату по контракту.

Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Кроме того из материалов дела следует, что МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» создано на основании постановления Администрации Шелеховского городского поселения №1иа от 12.01.2012 в том числе, целях решения вопросов местного значения в сфере дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения в границах Шелеховского городского поселения. Собственником данного учреждения является МО Шелеховское городское поселение.  

Из указанного следует что МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» в экономическом и административном подчинении у главы Шелеховского городского поселения.

Статьей 22 Устава «город Шелехов» установлено, что структуру органов местного самоуправления Шелеховского района составляют в том числе: глава Шелеховского городского поселения - глава городского поселения; Дума Шелеховского городского поселения - представительный орган городского поселения;  администрация Шелеховского городского поселения - исполнительно-распорядительный орган городского поселения.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами в период проведения электронного аукциона мэром города Шелехов, главой Администрации являлся ФИО3.

Муниципальный контракт №208 от 27.11.2015 от имени заказчика подписан главой Администрации, ФИО3.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ данные обстоятельства считаются установленными и не оспариваются участниками процесса.

Между тем, как установил антимонопольный орган и не оспаривается участниками процесса следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц на 16.06.2015 учредителем общества указан ФИО4. Запись в реестр внесена 11.12.2014. До указанной даты учредителем общества являлась ФИО2 (т. 3, л. 106), назначившая ФИО4 на должность генерального директора общества приказом от 23.01.2007.

О том, что генеральным директором общества является ФИО4, внесена запись в реестр 31.01.2007 (т. 3, л. 80).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц на 10.07.2016 учредителем общества указана ФИО2. Данная запись в реестр внесена 25.12.2015. 

Генеральным директором общества указан ФИО4. Данная запись внесена в реестр 31.01.2007 (т. 3, л. 1).

Кроме того, материалами дела подтверждается, что ФИО2 является супругой главы Администрации города Шелихова, ФИО3 и не оспаривается сторонами.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что ФИО2 является работником ООО «Вектор» и занимает должность главного бухгалтера в период с 11.12.2014 по 25.12.2015. 

Кроме того в период с 22.06.2015 по 20.07.2016 она имела полномочия действовать от имени общества в качестве пользователя удостоверяющего центра ООО НПФ «Форус» и наделена правом участия в качестве участника размещения заказа на электронных торгах (т. 3, л. 105).

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что 18.12.2015 ФИО2 получила на банковскую карточку 450 000 руб. Из них назначение платежа 200 000 руб. указано – задолженность по заработной плате за август 2015 года, в отношении остальной части суммы назначение платежа не указана.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ данные обстоятельства считаются установленными и не оспариваются участниками процесса. 

Доводы общества о том, что названные обстоятельства не подтверждаются материалами дела, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку часть названной информации содержится в Едином государственном реестре юридических лиц носящего открытый характер и является содержащей общеизвестные обстоятельства. Часть обстоятельств, в силу публичности деятельности главы города Шелехов являются общеизвестными и не опровергаются ни обществом, ни иными участниками процесса. 

Более того, все вышеуказанные обстоятельства установлены антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о государственных и муниципальных закупках, но в связи с неправильным применением законодательства о не распространении персональных данных, не были представлены в суд первой инстанции.

Между тем, суд первой инстанции в силу ч. 6 ст. 200 АПК РФ, которая устанавливает, что в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе, должен был запросить их у государственного органа, поскольку их не представление обусловлено лишь фактом неправильного применения законодательства о персональных данных, в то время как иные участники процесса не опровергали обстоятельств, установленных антимонопольным органом.

Статья 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статьей 10 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ (ред. от 03.04.2017) "О противодействии коррупции" установлено, что под конфликтом интересов в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий) (ч.1).

В части 1 настоящей статьи под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями (ч.2).

Указанное полностью корреспондирует с антимонопольным законодательством, которое в ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции" устанавливает, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации в соответствии и в соответствие со ст. 3 данного закона, распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, атак же с п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона  от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливающей, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе устанавливающие отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов. 

При этом под конфликтом интересов понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Суд апелляционной инстанции считает, что рассматриваемые взаимоотношения состоят в том, что общество, состоящее в договорах отношениях с муниципальным образованием, возглавляемым лицом, находящемся в близком родстве с должностными лицами данного общества, состоит в правоотношениях с муниципальным бюджетным учреждением, состоящим в административной и экономической зависимости от должностных лиц рассматриваемого муниципального образования, что несет определённый риск наличия конфликта интересов, подтверждённый в данном конкретном случае следующим.

Как было указано выше, обществу и учреждению вменяется заключение соглашения на товарном рынке, если такое соглашение, в том числе и в устной форме приводят или могут привести, в том числе  к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При этом реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, постановлением Президиума ВС РФ от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Из анализа антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов следует, что квалифицирующее значение для вменяемого нарушения имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. 

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие в деле доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности усматривает правильность выводов антимонопольного органа о том, что установленные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях ООО «Вектор» и МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» антиконкурентного соглашения, путем реализацией совместных усилий и действий, направленных на приобретение прав исполнения муниципального контракта с Администрацией города Шелехов при проведении торгов с соблюдением формальных требований поведения такой процедуры и одновременным сохранением возможного размера максимальной стоимости работ.

Именно наличие конфликта интересов, в том числе обуславливает факт нарушения обществом запрета, установленного ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при взаимоотношении с заказчиком и муниципальным бюджетным учреждением.  

Оценивая доводы МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» о том, что оно по объективным причинам отказалось от дальнейшего участия в торгах, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку материалами дела не подтверждается, что указанное специализированное предприятие не могло в дальнейшем участвовать в данном аукционе по объективным, т.е. по независящим от него обстоятельствам.

Действительно в силу пункта 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. 

Между тем не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а так же злоупотреблением доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ). В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Как указано выше, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Суд апелляционной инстанции усматривает, что МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» без достаточных на то оснований, проведя определенные трудовые и экономические затраты на участие в электронном аукционе, став допущенным к его участию, в его проведении отказалось сославшись на наличие финансовых трудностей, что не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку Учреждение принимая участие в аукционе знало о предстоящих экономических задачах, но поскольку не намеревалось их разрешать, преследовало фактически  иные цели,  объясняемые в том числе, подчинённостью Учреждения главе муниципального поселения и родственными связями главы муниципального поселения с учредителем, затем работником общества, в том числе допущенного к участию к электронным торгам (конфликт интересов).

Выводы суда первой инстанции о том, что МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» не имело какой-либо выгоды или намерения ее получить, суд апелляционной инстанции находит в данном случае как не имеющими значения, поскольку данный случай характерен тем, что выгода от отказа МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» от электронного аукциона принадлежит исключительно ООО «Вектор», его учредителям и должностным лицам, в то время, как МБУ «Городское хозяйство и благоустройство» находится в зависимости от главы муниципального поселения, сам глава муниципального поселения находится в родственных отношениях с учредителем и должностными лицами общества.

Более того, антимонопольным законом не установлено, что в ходе антиконкурентного соглашения каждый из его участников должен иметь определенную выгоду. 

В данном случае, как установил антимонопольный орган и считает суд апелляционной инстанции, МБУ «Городское хозяйство и благоустройство»  является  лишь элементом способствующим получению ООО «Вектор» выгоды от создания антиконкурентного соглашения, поскольку учреждение в данном случае не является самостоятельным участником правоотношений, фактически состоя в отношения с субъектами (главой Администрации и обществом) находящихся в собственных личностных взаимоотношениях и преследующих единые экономические цели, отличные от целей учреждения, на что указывает наличие конфликта интересов. 

Суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае между заказчиком и ООО «Вектор» имелся конфликт интересов, в смысле, данном ему п. 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 

Как разъяснено в п. 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016) декларация об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов должна быть совершена в письменной форме применительно к положениям пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом круг лиц, одновременное участие которых при осуществлении закупок свидетельствует о конфликте интересов, определяется в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. 

Конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в пункте 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения (п.3).

Комиссия по осуществлению закупок обязана отстранить участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), а заказчик - отказаться от заключения контракта с победителем конкурса (победителем запроса котировок) с момента обнаружения между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (п.7).

Если после рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе и подписания протокола обнаружен конфликт интересов, комиссия по осуществлению закупок обязана принять решение об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика без повторного рассмотрения вторых частей заявок (п.8).

При этом сам факт того, что супруга главы муниципального поселения, ФИО2 на момент подачи заявки и на момент заключения контракта не являлась ни учредителем, ни руководителем общества, в данном конкретном случае не имеет значения, поскольку как следует из характера правоотношений ее с ООО «Вектор», она не была лишена возможности влиять на принятие обществом решений, в том числе связанных с участием в электронных торгах, поскольку в период с 22.06.2015 по 20.07.2016 она имела полномочия действовать от имени общества в качестве пользователя удостоверяющего центра ООО НПФ «Форус» и была наделена правом участия в качестве участника размещения заказа на электронных торгах (т. 3, л. 105), исполняла обязанности бухгалтера общества, в то время как руководитель общества был назначен на должность ее приказом, а в дальнейшем уступивший ей права учредителя данного общества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение антимонопольного органа от 27.10.2016 о признании общества нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является законным и обоснованным, не нарушающим права и законные интересы общества и соответствующим антимонопольному законодательству.

В связи с указанным решение суда подлежит отмене, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В удовлетворении требований общества надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «14» августа 2017 года по делу №А19-911/2017 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи В.Л. Каминский

В.А. Сидоренко