СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № А27-20075/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля  2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля  2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

ПредседательствующегоЗайцевой О.О., 

судей:Иванова О.А.

                                                           ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Быстровой А.Д., с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном онлайн - заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление» ФИО2 (№ 07АП-1521/2021(1)) на определение от 24.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья – Поль Е.В.) по делу № А27-20075/2018 о несостоятельности (банкротстве) должника - общество с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированный по юридическому адресу: 650000, 

<

...>), принятое по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление» ФИО2 к ФИО3, город Кемерово о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц,

при участии в судебном заседании:

 - ФИО3, паспорт;

 - от конкурсного управляющего ФИО2 – ФИО4, доверенность от 24.01.2021, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29 августа 2019 года (резолютивная часть оглашена 28 августа 2019 года) должник – общество с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрированный по юридическому адресу: 650000, 

<

...>, признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющего обязанности конкурсного управляющего назначена ФИО2. 

Определением суда от 15 октября 2019 года конкурсным управляющим утверждена ФИО2. 

 В арбитражный суд 05 октября 2020 года поступило в электронном виде посредством заполнения формы «Мой арбитр» заявление конкурсного управляющего ООО «БДСУ» ФИО2 (далее – конкурсный управляющий, заявитель) о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 по долгам должника  и взыскании с него 97 943 797, 59 рублей.

Определением от 24.12.2021 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

В поданной апелляционной жалобе конкурсный управляющий  просит отменить определения суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего.

В обоснование апелляционной жалобы  ее податель указывает, что ФИО3 не предпринял никаких добросовестных и разумных действий по предотвращению наращивания кредиторской задолженности, в том числе путем подачи заявления о банкротстве должника.

ФИО3 в представленном отзыве возражал относительно доводов апелляционной жалобы. 

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2021 судебное заседание было отложено.   

         В целях подготовки дела к судебному разбирательству суд предложил конкурсному управляющему представить в материалы дела реестр требований кредиторов, расчет обязательств должника, возникших после июня 2018 года до даты возбуждения дела о банкротстве (с приложением соответствующих подтверждающих размер требования документов).

Во исполнение вышеуказанного определения поступил расчет обязательств должника, приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего и ФИО3 поддержали свои  доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, извещенные о времени и месте проведения судебного заседания, своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность определений суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции находит основания для отмены судебного акта.

Конкурсный управляющий, полагая, что именно в результате не обращения директора в суд с заявлением о признании должника банкротом в условиях объективного банкротства и неплатежеспособности, должником были приняты новые ничем не обеспеченные обязательства перед кредиторами, не имеющими информации о финансовом положении должника, просил привлечь его к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу, что в дело был представлен проект плана внешнего управления с перспективой завершения расчетов с кредиторами в феврале 2020 года и у предприятия была возможность выхода из кризисной ситуации, восстановления платежеспособности. Также в материалах дела имеется договор подряда от 23.05.2019 с ООО «Беловский элеватор», в соответствии с которым ООО «БДСУ» (подрядчик) обязуется выполнить работы на объекте заказчика - ООО «Беловский элеватор», стоимость работ согласована в размере 71 380 000 рублей (пункты 1.1, 3.1). То есть, у руководителя при наличии значительных активов, заключенных договоров на выполнение работ и перспектив поступления денежных средств, были основания полагать, что текущая задолженность будет погашена.

Между тем, судом не учтено следующее. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»), статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Поскольку контролирующему должника лицу вменяются неправомерные действия в период с 13 марта 2018 года, то к спорным правоотношениям подлежат применению положения главы III.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

 В качестве оснований для привлечения ФИО3 к ответственности конкурсным управляющим указано, что бывшим руководителем не исполнена обязанность по  своевременному обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в нарушение статьи 9 Закона о банкротстве, что привело к возникновению новых обязательств должника перед Федеральной налоговой службой.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 61.12 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность обратиться с заявлением в арбитражный суд возникает в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Определение признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества приведено в статье 2 Закона о банкротстве, в соответствии с которой недостаточность имущества - это превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника, а неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Единоличным исполнительным органом ООО «БДСУ» с 10 февраля 2009 года до момента введения в отношении должника процедуры конкурсного производства, являлся ФИО3 (решение №1 от 19.02.2009г. – т.1 л.д.21, решение  №10 от 01.01.2016г. - т.12, л.д.52). Основной вид деятельности предприятия – строительство жилых и нежилых зданий (т.1 л.д.18-20).

Как следует из материалов дела (справки ФНС России о задолженности – т.1 л.д.63-64, приложенных документов), на момент обращения ФНС России с заявлением о признании должника банкротом (14.09.2018 года) у ООО «Березовское дорожно - строительное управление» возникли неисполненные свыше трех месяцев обязательства по обязательным платежам в бюджет и страховым взносам в размере 22 936 102,48 рубля.

В реестр требований кредиторов ООО «БДСУ» включены требования в следующем размере: 13 354 748,26 рублей – вторая очередь, 69 653 539,76 рублей – третья очередь, 4 041 876,28 рублей – неустойка, 154 000 рублей – требования, подлежащие удовлетворению после погашения включенных в реестр требований. 

Для привлечения контролирующего должника лица к гражданско-правовой ответственности, которой является субсидиарная ответственность, конкурсный управляющий должен доказать совокупность обстоятельств, являющейся основанием для ее наступления: противоправный характер поведения лица о привлечении к ответственности которого заявлено, наличие вины, наличие вреда, причинно - следственную связь между противоправным поведением и причиненным вредом.

Согласно абзацу первому пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление Пленума ВС РФ № 53) обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВС РФ № 53 привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, его самостоятельную ответственность (статья 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых  решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу второму пункта 9 постановления Пленума ВС РФ № 53, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Действительно, в материалах дела имеется договор субподряда, на который ссылается суд первой инстанции, при этом указанный договор не исполнялся ни со стороны ООО «Беловский элеватор», ни со стороны Должника, стороны не приступали к работам, которые были предусмотрены сторонами в договоре подряда от 23.05.2019, а именно этот договор был положен в основу плана внешнего управления. Указанные обстоятельства никем не отрицались в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде.

Кроме того, дело о банкротстве должника возбуждено 04.10.2018. Следовательно, контракт, датированный 23.05.2019, подписан сторонами  в момент очевидной осведомленности кредиторов о тяжелом финансовом положении должника. Заключение этого контракта не могло перенести дату возбуждения дела о банкротстве и, соответственно, освободить руководителя должника от исполнения обязанности по обращению в суд.         

Следовательно, выводы суда о том, что у руководителя должника -ФИО3 при наличии значительных активов, заключенных договоров на выполнение работ и перспектив поступления денежных средств, были основания полагать, что текущая задолженность будет погашена является ошибочными, поскольку в период с мая 2018 года у должника на исполнении не было действующих контрактов. Соответственно, уже с мая 2018 года (а именно в этот период заключаются все контракты строительными организациями на летний период) руководитель должника должен был осознавать невозможности исполнения просроченных обязательств перед бюджетом.

Суд первой инстанции в обоснование своего вывода об отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, указывает, что руководителем предпринимались меры по выводу предприятия из кризиса, у него были разумные ожидания продолжения предприятием дальнейшей деятельности. Между тем, какие именно меры восстановления платежеспособности предпринимались руководителем в части поиска новых клиентов, расширения или перепрофилирования бизнеса, судом первой инстанции не выяснялись.  

Наличие единственного договора подряда от 23.05.2019 не может свидетельствовать о разумных ожиданиях на продолжение финансово-хозяйственной деятельности в условиях уже возбужденного дела о банкротстве. 

Доказательств того, что возникшая перед кредиторами задолженность могла быть оплачена в рамках обычной хозяйственной деятельности общества либо в соответствии с экономически обоснованным планом руководителя (до 2018 года) по ее погашению в материалы дела не представлено.

При определении даты, когда контролирующее должника лицо должно было обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника, апелляционной суд руководствуется следующим.

07.11.2017 года Инспекция ФНС РФ по г.Кемерово в соответствии со ст.69 НК РФ в адрес  ОО «БДСУ» было выставлено требование №1223268 о погашении задолженности по уплате страховых взносов по декларации за 3 квартал 2017 года. Частично указанное требование исполнялось должником.

13.02.2018  ИФНС РФ по г. Кемерово в соответствии со ст.69 НК РФ в адрес ООО «БДСУ» было выставлено требование №11560 о погашении задолженности по уплате страховых взносов по декларации за 4 квартал 2017 года.

На момент выставления требования налогового органа №11560 от 13.02.2018 ООО «БДСУ» уже имело не исполненное обязательство по оплате страховых взносов за 3 кв. 2017 года в размере 2 173 054 рубля 38 копеек, что позволяет сделать вывод о неплатежеспособности должника - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (ст.2 Закона о банкротстве). Возникла обязанность по погашению нового обязательства при частично непогашенном предыдущем обязательстве.

Кроме того, ФИО3 обратился в мае 2018 года как в Управление ФНС России по Кемеровской области, так и в судебном порядке (июнь 2018 года) в заявлением о предоставлении рассрочки обязательств по налогам, мотивируя временным снижением выручки ввиду сезонного отсутствия деятельности, поясняя, что единовременная уплата всех налогов и сборов может привести к возникновению признаков неплатежеспособности. 

Таким образом, уже в мае 2018 у руководителя должника возникло объективное понимание наступившей неплатежеспособности должника. Именно с этого момента, при отсутствии заключенных контрактов на летний период 2018 и значительной задолженности по налогам, у него наступила обязанность по обращению в суд заявлением о признании должника банкротом.      

Необходимо отметить, за период с 2017 по 2018 согласно данным бухгалтерской отчетности  запасы должника сократились с 30 279 т.руб. до 22 808 т.руб. (более 25%); кредиторская задолженность увеличилась с 102 458 т.руб. до 149 768 т.руб. (более 45%); выручка сократилась со 156 112 т.руб. до 87 570 т.руб. (более 45%).

Таким образом, в 2018 году финансово-хозяйственная деятельность ухудшилась и именно в июне 2018 года у руководителя должника возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

В силу п.2. ст.9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п.1. ст.9 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств, следовательно, срок подачи заявления о признании должника банкротом должно быть подано не позднее июня 2018 года.

Так, по результатам рассмотрения требований кредиторов о включении в реестр требований кредиторов ООО «Березовское дорожно-строительное управление».

Согласно представленному конкурсным управляющим в апелляционный суд расчету, после июня 2018 до даты возбуждения дела о банкротстве (04.10.2018) возникли обязательства в размере  3 713 514, 69 руб. (НДФЛ и страховые взносы за 3 квартал 2018 года). 

Обращение в суд с заявлением о банкротстве является прямой обязанностью руководителя должника, сформулированной в ст.9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Бездействие ФИО3, учитывая негативную динамику за период 2017 - 2018 г.г., привело к увеличению кредиторской задолженности ООО «БДСУ» при уменьшении доходов ООО «Березовское дорожно-строительное управление».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу о наличии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника в арбитражный суд о признании общества банкротом.

В рассматриваемом случае, ФИО3 не мог не знать о наличии обстоятельств, свидетельствующих о возникновении обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве.

Размер субсидиарной ответственности составляют конкретные денежные суммы (в размере требований соответствующих кредиторов), которые взыскиваются с контролирующего должника лица в пользу должника, но в интересах кредиторов, перечисленных в резолютивной части определения, с указанием очередности и суммы обязательств перед каждым кредитором.

При этом по своей правовой природе субсидиарная ответственность является дополнительной по отношению к обязательству основанного должника (статья 399 Гражданского кодекса). При этом механизм привлечения к субсидиарной ответственности в рамках дела о банкротстве носит исключительный и экстраординарный характер (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Применение такого механизма защиты нарушенных прав кредиторов должно обуславливаться объективными обстоятельствами, а именно размером погашенных либо не погашенных требований лиц, введенных в заблуждение контролирующим должника лицом.

При таких обстоятельствах, рассмотрение обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам по основаниям, предусмотренным статьей 61.12 Закона о банкротстве (пункт 2 статьи 10 Закона о банкротстве), может быть приостановлено по аналогии применительно к положению пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, поскольку размер такой субсидиарной ответственности также может меняться исходя из результатов проведения антикризисным менеджером процедур реализации принадлежащего должнику имущества.

По существу вопрос о действительном размере субсидиарной ответственности может  разрешаться судом после окончания расчетов с кредиторами должника.

         Поскольку на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности невозможно определить размер субсидиарной ответственности ввиду продолжения мероприятий конкурсного производства, апелляционный суд признает доказанным наличие оснований для привлечения контролирующего должника лица – ФИО3, город Кемерово, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление», и приостанавливает рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, до окончания расчетов с кредиторами. 

Таким образом, определение от 24.12.2020 подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела  (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), с вынесением нового судебного акта.

   Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

 

                                                 ПОСТАНОВИЛ:

определение от 24.12.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20075/2018 отменить.

          Принять по делу новый судебный акт.

          Заявление конкурсного управляющего удовлетворить.

          Признать доказанным наличие оснований для привлечения контролирующего должника лица – ФИО3, город Кемерово, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника - общества с ограниченной ответственностью «Березовское дорожно-строительное управление».

            Приостановить рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3, до окончания расчетов с кредиторами. 

            Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО5

Судьи

ФИО6  

ФИО1