АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3621/2020

02 ноября 2020 года

г. Хабаровск

         Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года.

         Полный текст постановления изготовлен 02 ноября 2020 года.

         Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Захаренко Е.Н.

судей Лесненко С.Ю., Яшкиной Е.К. 

при участии:

от истца: ФИО1 по доверенности от 12.01.2018 № 51/11, ФИО2 по доверенности от 25.09.2020 № 51/263, ФИО3 по доверенности от 25.09.2020 № 51/263,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 04.09.2020 № 16,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия «Осиновореченское» Хабаровского муниципального района Хабаровского края

на решение от 21.01.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020

по делу № А73-17155/2019 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания»    

к муниципальному унитарному предприятию «Осиновореченское» Хабаровского муниципального района Хабаровского края   

об урегулировании разногласий по договору        

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (ОГРН – 

<

***>; далее – АО «ДГК», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к муниципальному унитарному предприятию «Осиновореченское» Хабаровского муниципального района Хабаровского края (ОГРН – 

<

***>; далее – МУП «Осиновореченское», предприятие, ответчик) об урегулировании разногласий по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 № 9-КП в отношении пунктов 1.1, 1.5, 1.6, 1.7, 2.2.10, 2.2.11, 2.4.5, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1, пунктов 2,3 по Приложению № 5.

      Решением суда от 21.01.2020 (судья Медведева О.П.), с учетом определения от 21.01.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020 (судьи Ротарь С.Б., Гричановская Е.В., Козлова Т.Д.), разногласия при заключении договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 № 9-КП урегулированы: 

 - преамбула договора принята в следующей редакции: «Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания», именуемое в дальнейшем «теплоснабжающая организация», «поставщик», в лице директора филиала «Хабаровская теплосетевая компания» ФИО5, действующего на основании доверенности от 23.01.2017 № 51/31, и муниципальное унитарное предприятие «Осиновореченское» Хабаровского муниципального района Хабаровского края, именуемое в дальнейшем «теплосетевая компания, «покупатель», в лице директора ФИО6, действующего на основании Устава, с другой стороны, совместно именуемые «стороны», заключили настоящий договор о нижеследующем»;

- пункт 1.1 договора принят в редакции ответчика: «По настоящему договору  Поставщик  поставляет  Тепловой организации  тепловую энергию  (мощность) и (или) теплоноситель  для компенсации  потерь тепловой энергии в  горячей  воде и теплоносителя  (вода), возникающих  в  тепловых сетях  Теплосетевой организации в процессе  исполнения  договора оказания   услуг по передаче  тепловой энергии, теплоносителя № 24/ХТМС-19 от 21.01.2019, а  Теплосетевая организация  принимает и оплачивает поставленную тепловую энергию, теплоноситель в порядке, установленным договором»;

- пункт 1.5 договора принят в редакции истца: «Объем потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях Покупателя, подлежащий компенсации, определяется в соответствии с пунктами 75-80 «Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя», утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 № 99/пр (далее – Методика № 99-пр), разделом 3 настоящего договора»;

- пункт 1.6 договора принят в редакции истца: «Стоимость поставки тепловой энергии, теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях производится в соответствии с законодательством РФ по тарифам, установленным регулирующим органом в соответствии с нормативно-правовыми актами на соответствующий период»;

- ответчику отказано во  включении  в  договор пункт 1.7 следующего содержания: «Поставщик  обязан возместить  6 % от цены  договора для оплаты  Тепловой  организации  затрат  по УСНО»;

- ответчику отказано во включении в договор пункта 2.2.10 следующего содержания: «Поставщик обязан организовать коммерческий учет передаваемой тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей с Теплосетевой организацией путем установки приборов учета тепловой энергии»;

- пункт 2.2.11 договора принят в редакции истца: «Поставщик согласовывает с Покупателем границы раздела балансовой принадлежности тепловых сетей путем подписания актов разграничения границ балансовой принадлежности в соответствии с действующим законодательством РФ»;

- пункт 2.4.5 договора принят в редакции ответчика: «Ежегодно до 1-го  мая  года, предшествующего году поставки предоставлять  Поставщику информацию  о размере заявленных и учтенных  регулирующим органом  нормативных потерь на предстоящий период в  разбивке помесячно, с  последующей корректировкой  после утверждения  тарифов»;

- пункт 3.8 договора принят в редакции истца: «Объем тепловой энергии и теплоносителя, поставленный Поставщиком и приобретенный Покупателем по настоящему договору в целях компенсации фактических потерь в сетях Покупателя, определяется как сумма объемов: 

     - технологических потерь тепловой энергии и теплоносителя, учтенных при тарифном регулировании; 

     - потерь тепловой энергии, теплоносителя с аварийными и технологическими утечками (потерями), а также через поврежденную теплоизоляцию, учтенных Актами: 

     - распределяемых потерь тепловой энергии и теплоносителя в границах схемы теплоснабжения; 

     - фактических потерь тепловой энергии, учтенных приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и иных владельцев смежных тепловых участков тепловых сетей»;

- пункт 3.9 договора принят в редакции истца: «Объем фактических потерь тепловой энергии, теплоносителя при наличии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Покупателя и Поставщика принятых в коммерческий учет приборов учета за расчетный период (Qnny, Мп.пу) определяется как разница между объемом отпущенной в сеть Покупателя тепловой энергии, теплоносителя, зафиксированным приборами учета и объемом тепловой энергии и теплоносителя, предъявленным потребителям Поставщика»;

- пункт 3.10 договора, включая  пункты 3.10.1 и 3.10.2,  приняты в редакции истца;

- пункт 4.1 договора  согласован в редакции ответчика: «Оплата  стоимости теплоносителя производится  только  по установленным регулирующим органом  тарифам на теплоноситель «в целях компенсации потерь»»;

- пункт 2 «Определение максимального теплового потока на отопление помещения или здания», пункт 3 «Расчет расхода тепла и теплоносителя на нужды ГВС» Приложения № 5 «Методика расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя по актам» к договору приняты в редакции истца.

      В кассационной жалобе МУП «Осиновореченское» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение, выражая несогласие  с  согласованной  судами  преамбулы договора, пунктов 1,5, 1.6, 2.2.10, 2.2.11, 3.8, 3.9, 3.10, 3.10.1, 3.10.2 договора, а  также  пунктов 2 и 3 Приложения № 5 к договору. 

     По мнению заявителя, согласованная редакция преамбулы договора противоречит положениям статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении). Согласовывая в редакции истца пункты договора,  суд не применил нормы, подлежащие применению, в частности: 

 - к пункту 1.5 договора - пункт 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ); 

 - к пункту 1.6 договора - подпункт 6 пункта 1 статьи 8 Закона о теплоснабжении, положения Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 «О ценообразовании в сфере теплоснабжения» (далее – Правила № 1075), пункт 2 статьи 34, пункт 8 статьи 22 Закона № 44-ФЗ; 

 - к пункту 2.2.11 договора – пункт 5 статьи 15, подпункт 3 пункта 4 статьи 17 Закона о теплоснабжении;

 - к пункту 3.8 договора суд ошибочно не применил нормы, подлежащие применению – подпункт 4 пункта 4 статьи 17, пункт 13 статьи 23.8  Закона о теплоснабжении, статью 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ); 

 - к пункту 3.9 договора - пункт 6.2.29 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 № 115 (далее – Правила № 115), пункты 37 и 42 приказа Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 № 92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации» (далее – Приказ № 92); 

- к пункту 3.10 договора - пункты 37 и 42 Приказа № 92; 

- отказывая  во включении в договор пункта 2.2.10 (об обязании Поставщика организовать коммерческий учет передаваемой тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей с Теплосетевой организацией путем установки приборов учета тепловой энергии), суд не учел положений статьи 19 Закона № 261-ФЗ); 

 -  пункт 2 «Определение максимального теплового потока на отопление помещения или здания» и пункт 3 «Расчет расхода тепла и теплоносителя на нужды ГВС» Приложения № 5 «Методика расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя по актам» должны быть исключены из договора,  поскольку не указана утвержденная методика расчета, в договоре оказания услуг по передаче тепловой энергии не указаны параметры теплоносителя в точках поставки и в точках приема; ссылаясь на отсутствие в хозяйственном ведении ответчика помещений или зданий, заявитель указывает на отсутствие необходимости включать в методику расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя на отопление помещения или здания, а также на ГВС;  считает, что в пределах утвержденных тарифов на передачу тепловой энергии возмещению подлежат только нормативы технологических потерь, сверхнормативные потери тепловой энергии следует относить к убыткам, возникающим вследствие ненадлежащего содержания тепловых сетей, тепловых пунктов и других сооружений, которые подтверждаются комиссионно и фиксируются актами.

      В отзыве на кассационную жалобу, поддержанном представителем в судебном заседании, истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, настаивая на оставлении в силе обжалуемых судебных актов. 

      В судебном заседании суда кассационной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 21.09.2020.

      Определением от 21.09.2020 судебное заседание по делу откладывалось на 20.10.2020 на основании части 5  статьи 158 АПК РФ.

      Кассатор представил возражения на  отзыв,  в которых  просил  преамбулу,  пункты 1.5, 1.6,  2.2.10, 2.2.11  принять в редакции  МУП «Осиновореченское», а пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.10.1, 3.10.2,  пункты 2 и 3 Приложения № 5 -  исключить  из  договора.

      АО «ДГК» представило дополнительные пояснения, в которых указало, что положениями действующего договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 21.01.2019 № 24/ХТСК-19 определены права и обязанности истца и ответчика как теплоснабжающей и теплосетевой организаций, установлен порядок расчета и  применяемая методика.   

      Определением от 19.10.2020 на основании части 3  статьи 18 АПК РФ в судебном составе, рассматривающем кассационную жалобу, произведена замена судьи Серги Д.Г., ввиду  нахождения в очередном отпуске, на судью Яшкину Е.К. 

      После изменения состава суда рассмотрение жалобы начато с начала.

      Представитель  МУП «Осиновореченское»  не поддержал  возражения в  части   редакции преамбулы и  пунктов  1.6, 2.2.10, 2.2.11, 3.8, 3.9 договора. 

      Представители АО «ДГК»  указали,  что  редакция   п. 3.10.1 разработана  с  учетом формулы 8.10  пункта 77 Методики  осуществления  коммерческого   учета  тепловой энергии, теплоносителя № 99/пр от 17.03.2014, пункт 3.10.2 – в  соответствии с  формулами 8.13 и 8.14  пункта  79 данной  Методики, а  пункты  2 и 3  Приложения № 5  полностью  соответствуют  Приложению № 6 договора  оказания  услуг  по передаче  тепловой энергии, теплоносителя  от 21.01.2019 № 24/ХТСК-19. 

      Определением от 20.10.2020 в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 27.10.2020.

      В судебном заседании  представители АО «ДГК»  заявили ходатайство  об уточнении  исковых требований  в  части пунктов 1.5, 3.10, 3.10.1, 3.10.2, пунктов 2 и 3 Приложения № 5,  предложили новую редакцию  пункта 3.10 и  пунктов 2 и 3 Приложения № 5 и просили  исключить  из договора  пункты 1.5, 3.10.1, 3.10.2.

      Ходатайство  истца  судом округа  оставлено без рассмотрения, поскольку при разрешении дела в суде кассационной инстанции правила, установленные только для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не применяются. В частности, в суде кассационной инстанции не применяются правила об изменении основания или предмета иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований (статья 49 АПК РФ; пункт 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

      Представитель   МУП «Осиновореченское»  настаивал   на  своих доводах  по  пунктам 1.5, 3.10, 3.10.1, 3.10.2 договора, а  также  пунктам 2 и 3  приложения № 5  к  нему. 

      Законность обжалованных судебных актов проверена Арбитражным судом Дальневосточного  округа в пределах доводов, изложенных заявителем в кассационной жалобе (с  учетом уточнения  позиции в ходе рассмотрения  в  суде  кассационной инстанции).

      Как установлено судами и следует из материалов дела, АО «ДГК» - единая теплоснабжающая организация  в  границах  системы  теплоснабжения  на территории  г. Хабаровска  и части  поселений  Хабаровского района. 

      В муниципальных  образованиях  с. Некрасовка и с. Дружба  тепловые сети  МУП «Осиноречинское» присоединены  к локальной  системе  теплоснабжения  в границах  теплоисточника «Некрасовская  котельная». В с. Ильинка тепловые  сети  МУП «Осиновореченское»   присоединены  к  системе  теплоснабжения  в границах  теплоисточников ТЭЦ-1, ТЭЦ-2, ТЭЦ-3,   все  теплоисточники в  системе  работают  на общую сеть  магистральных и квартальных  трубопроводов, которые  взаимосвязаны  между собой  технологически. 

       АО «ДГК» для заключения договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях в адрес МУП «Осиновореченское» направлена оферта договора от 01.01.2019 № 9-КП.

      Ответчиком 23.01.2019 составлен протокол разногласий к договору, который рассмотрен АО «ДГК» и 21.02.2019 направлен МУП «Осиновореченское» вместе с протоколом согласования к протоколу разногласий от 18.02.2019.

      МУП «Осиновореченское» в адрес АО «ДГК» протокол согласования к протоколу разногласий не возвратил.

      Поскольку сторонами не достигнуто соглашение по преамбуле и пунктам 1.1, 1.5, 1.6, 1.7, 2.2.10, 2.2.11, 2.4.5, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1, пунктам 2,3,6,7 приложения № 5 к договору, АО «ДГК» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

      В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

     В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (пункт 1  статьи 446 ГК РФ).

      Разрешая разногласия сторон, суд исходит из того, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статьи 421, 422 ГК РФ).

      Разрешение судом спора при возникновении у сторон разногласий по конкретным условиям договора в силу статьи 173 АПК РФ сводится к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2012 № 11657/11 по делу № А76-15904/2010).      

      Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Законом о теплоснабжении.

      Согласно пункту 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

      Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения (пункт 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении)

      В соответствии с положениями пункта 54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 (далее - Правила № 808), по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

      Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

      Потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях компенсируются теплосетевыми организациями (покупателями) путем производства на собственных источниках тепловой энергии или путем приобретения тепловой энергии и теплоносителя у единой теплоснабжающей организации по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Федеральным законом «О теплоснабжении». В случае, если единая теплоснабжающая организация не владеет на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, она закупает тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для компенсации потерь у владельцев источников тепловой энергии в системе теплоснабжения на основании договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (пункт 55 Правил № 808).

      Таким образом, в силу прямого указания закона теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

      Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

      В пункте 3   статьи 19 Закона о теплоснабжении и пункте  31 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее – Правила № 1034) предусмотрено осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем  в  случаях:            1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

      Согласно пункту  128 Правил № 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

      В силу пункта  129 Правил № 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

      Во исполнение положений Правил № 1034 утверждена Методика № 99-пр. 

      В пункте  65 Методики № 99-пр предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае отсутствия в точках учета средств измерений.

      Согласно пункту 77 Методики № 99-пр  распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем. Расчет осуществляется на основе составления баланса передаваемой тепловой энергии для сечения (сечений) на границе (границах) балансовой принадлежности участков тепловой сети по формуле, требующей величину нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя для смежных участков тепловых сетей.

      Порядок расчета потерь теплоносителя определен в пункте 79 Методики № 99-пр, согласно которому определение количества передаваемого теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем по указанной в нем формуле. Распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь теплоносителя.

      В рассматриваемом случае разногласия сторон возникли относительно пункта 1.5 договора. 

      Суды приняли пункт в редакции истца: «Объем потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях Покупателя, подлежащий компенсации, определяется в соответствии с пунктами 75- 80 Методики № 99-пр, разделом 3 настоящего договора».

      Возражая относительной утвержденной  редакции, кассатор указал на  ее несоответствие  пункту 2 статьи 34 Закон № 44-ФЗ, а  также урегулирование   данного вопроса  в пункте 4.1 договора. 

       Позиция кассатора не признана  убедительной,  поскольку  положения Закона № 44-ФЗ   к  правоотношениям  сторон  не применимы,  а  пункт 4.1 договора   согласован сторонами  в  части  цены и порядка расчета и не затрагивает  определение объема  потерь. 

       Согласованная  судом  редакция  данного  пункта  полностью соответствует нормативным  актам, регулирующим  правоотношения  сторон по определению объема потерь, и учитывает   достигнутые  сторонами договоренности  в разделе  3  договора,  в  связи с  чем   правовых оснований  для  изложенная  данного  пункта в редакции  ответчика, в котором  исключены ссылки на   применение  Методики № 99-пр, не имеется. 

      Кассатор  настаивал на исключении  из договора  пунктов 3.10, 3.10.1 и 3.10.2,  ссылаясь  на несоответствие  редакций  пунктам 75-79 Методики № 99-пр.

      Судами обеих  инстанций  пункт 3.10  согласован  в  редакции  истца: «Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Покупателя и Поставщика приборов учета производится расчетным путем следующим образом:

      3.10.1. Объем распределяемых потерь тепловой энергии определяется по формуле: Qp = Qиз - Z1 Qn.ny- Qn - Z1 Qут - Z1 QT_ 

где 

Qp - объем распределяемых потерь, Гкал; 

Qиз - объем тепловой энергии, отпущенной в сеть, Гкал; 

Qn.ny - объем фактических потерь тепловой энергии, учтенных приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и иных владельцев смежных тепловых участков тепловых сетей, Гкал; 

Qn - объем тепловой энергии, предъявленной потребителя Поставщика, Гкал; 

Qyт - потери тепловой энергии с аварийными и технологическими утечками (опрессовка, испытания), а также через поврежденную теплоизоляцию в смежных частях тепловой сети, учтенные актами, Гкал;

QT_ - объем технологических потерь, учтенных при тарифном регулировании, Гкал.

n - количество организаций собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловых сетей. 

m - количество организаций собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловых сетей, имеющих на границе раздела балансовой принадлежности с Поставщиком приборы учета, принятые в коммерческий учет. 

Объем тепловой энергии, отпущенной в сеть (Qиз) определяется по показаниям приборов учета тепловой энергии, установленным на выводах тепловой сети т источников Поставщика.

Объем тепловой энергии (Qn), предъявленный потребителям Поставщика, определяется как суммарный объем начислений по показаниям, зафиксированным приборами учета, начислений по нормативам отопления и горячего водоснабжения при отсутствии приборов учета, и начислений расчетным методом в случаях, установленных действующим законодательством. 

Распределение потерь тепловой энергии между смежными тепловыми сетями (0Р) производится в количествах, пропорциональных значениям учтенных при тарифном регулировании нормативов технологических потерь тепловой энергии. Потери тепловой энергии, теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов, учтенные Актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

      3.10.2. Объем распределяемых потерь теплоносителя определяется по формуле: Мр = Ми - Z1 М n.ny Ми- Z1 Мут - Z1 Мт 

где 

Мр - количество распределяемых потерь, т; 

Ми - количество теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть Поставщиком, т; 

М n.ny - объем фактических потерь теплоносителя, учтенных приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и иных владельцев смежных тепловых участков тепловых сетей, т; 

Мn - количество теплоносителя, предъявленного потребителям Поставщика, т; 

Мут - потери теплоносителя с аварийными утечками, учтенные актами, т;

Мт - количество технологических потерь теплоносителя, учтенных при тарифном регулировании, т. 

n - количество организаций собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловых сетей; 

m - количество организаций собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловых сетей, имеющих на границе раздела балансовой принадлежности с Поставщиком приборы учета, принятые в коммерческий учет.

      Количество теплоносителя (Мn), предъявленного потребителям Поставщика, определяется как суммарный объем начислений по показаниям, зафиксированным приборами учета, начислений по нормативам отопления и горячего водоснабжения при отсутствии приборов учета, и начислений расчетным методом в случаях, установленных действующим законодательством.

      Распределение потерь теплоносителя между смежными тепловыми сетями (Мр) производится в количествах, пропорциональных значениям учтенных при тарифном регулировании нормативов технологических потерь теплоносителя. Потери теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), учтенные Актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат».

      В ходе рассмотрения  представители   истца   указали,  что  редакция        п. 3.10.1 разработана  с  учетом формулы 8.10  пункта 77 Методики № 99-пр,  а пункт 3.10.2 – в  соответствии с  формулами 8.13 и 8.14  пункта  79 данной  Методики. 

      Вместе с  тем, приведенная в  пункте  77 Методики № 99-пр формула имеет  иные составляющие: 

, Гкал, (8.10)

где:

 - количество тепловой энергии, переданной на границе балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, Гкал;

I и II - индексы организаций-собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловой сети;

 - измеренное теплосчетчиком в штатном режиме количество тепловой энергии, Гкал;

,  - потери тепловой энергии с аварийными и технологическими (опрессовка, испытание) утечками теплоносителя, а также через поврежденную теплоизоляцию в смежных частях тепловой сети, оформленные актами, Гкал;

, - нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, Гкал;

 - количество тепловой энергии, потребленной теплопотребляющими установками потребителей, Гкал;

,  - сверхнормативные потери тепловой энергии (превышающие утвержденные значения потерь), Гкал.

      Также  в  пункте 79 Методики № 99-пр  приведены  иные формулы:

, т, (8.13)

где:

 - количество теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных участков тепловых сетей, т;

,  - количество теплоносителя соответственно отпущенного в тепловую сеть поставщиком и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, т;

,  - потери теплоносителя с аварийными утечками теплоносителя в смежных частях тепловой сети, оформленные актами, т;

,  - нормативы технологических потерь теплоносителя, утвержденные в установленном порядке, т;

,  - сверхнормативные потери теплоносителя, превышающие утвержденные значения, т.

Общее значение сверхнормативных потерь теплоносителя () рассчитывается по формуле:

, т (8.14).

      Обязательное применение Методики № 99-пр к  правоотношениям  сторон   следует из статьи 19 Закона о теплоснабжении, пунктов 2, 31, 114 Правил № 1034.

      На основании пункта 4 статьи 421 ГК РФ  условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

     Предложенная  АО «ДГК»  редакция  пунктов 3.10.1 и 3.10.2 договора, вопреки выводам  судов,  не соответствует формулам 8.10, 8.13, 8.14   пунктов 77-79 Методики № 99-пр, носящих императивный характер,  по распределению  потерь  тепловой энергии, теплоносителя,  поэтому  данные  пункты  подлежат  исключению из договора.

      В  указанной  связи пункт 3.10 договора,  как  определяющий  общий  порядок расчета  потерь,  подлежит  изложению в иной  редакции: «Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии на границе балансовой принадлежности тепловых сетей Покупателя и Поставщика приборов учета производится расчетным путем в соответствии с пунктами 75-79 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр».

     Разногласия  сторон возникли  также относительно  пунктов 2 (Определение  максимального  теплового потока на отопление  помещений или зданий)   и 3  (Расчет  расхода тепла и теплоносителя на нужды ГВС) Приложения № 5 к  договору,  определяющему  Методику  расчета потерь  тепловой энергии  и теплоносителя по  актам. 

      Кассатор  настаивал на исключении   пунктов из приложения  к  договору, так как  у МУП «Осиновореченское»  отсутствуют в  хозяйственном  ведении   помещения или здания,  что  исключает  необходимость  включать в  методику расчета потерь  тепловой энергии  и теплоносителя по  актам, расчеты  максимального теплового потока на отопление помещений или зданий, а также   расчет  тепла  и теплоносителя  на нужды ГВС. 

      АО «ДГК»  настаивало  на  включении  пунктов  в  Приложении № 5  к  договору, но в  иной  редакции -  соответствующей разделу IX Методики № 99-пр «Определение количества тепловой энергии, теплоносителя при бездоговорном потреблении».      

      Из содержания данных   пунктов  не усматривается  их включение в  договор для определения   объема потерь  при бездоговорном потреблении.   Представители  АО «ДГК»  в ходе рассмотрения  спора   не смогли  пояснить,  какая  Методика  изначально  применена  истцом  при    изложении    редакции пунктов 2 и 3 Приложения № 5.  Учитывая данные  обстоятельства,  суд кассационной инстанции   не может  поддержать выводы  судов о возможности  применения  предложенного истцом  расчета  для определения   потерь  тепловой энергии  в  сетях  тепловой  организации,   поскольку выводы  не основаны на  нормах, регулирующих  правоотношения сторон. 

       Исходя из принципа свободы договора, арбитражный суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, не вправе включать в договор несогласованное сторонами условие, если содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом.

     Сторонами   не достигнуто   соглашение  по спорным  пунктам (ни в  ранее  предложенной редакции, ни в   редакции,  отраженной в ходатайстве истца  от 23.10.2020), при заключении договора оказания  услуг  по передаче  тепловой энергии, теплоносителя  от 21.01.2019 № 24/ХТСК-19  аналогичные пункты  не согласованы (Приложение № 6 к договору не подписано; данный  факт спорным не  являлся), в  связи с  чем  у  судов  отсутствовали основания  для     включения  пунктов 2 и 3  Приложения № 5   в  договор, равно  как  их принятие в  редакции   истца.        

      Согласно части 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, если иное не предусмотрено названным Кодекса.

      Статьей 287 АПК РФ определены полномочия суда кассационной инстанции. В соответствии с пунктом 2 части 1 указанной статьи по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить обжалуемые судебные акты полностью или в части, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт. Данное полномочие может быть реализовано судом кассационной инстанции в случае, когда фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применена норма права.

      Поскольку суды установили фактические обстоятельства дела и не требуется установления новых обстоятельств, однако неправильно применили нормы материального права (часть 2 статьи 288 АПК РФ), суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ полагает возможным изменить судебные акты в части пунктов 3.10, 3.10.1, 3.10.2 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 № 9-КП, пунктов 2 и 3 Приложения № 5 к нему.

      В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Аналогичным подлежат распределению судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении апелляционной и кассационной жалоб.

      С учетом результатов рассмотрения кассационной жалобы, учитывая  предоставление МУП «Осиновореченское» отсрочки уплаты государственной пошлины на подачу кассационной жалобы,  с АО «ДГК» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб. госпошлины.                                                     

     Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.01.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2020 по делу № А73-17155/2019 Арбитражного суда Хабаровского края изменить.

      Пункт 3.10 договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 № 9-КП изложить в следующей редакции: «Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя при отсутствии на границе балансовой принадлежности тепловых сетей Покупателя и Поставщика приборов учета производится расчетным путем в соответствии с пунктами 75-79 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр».

      Пункты 3.10.1, 3.10.2 договора исключить.

      Пункты 2 и 3 Приложения № 5 к договору  исключить.

      В остальном судебные акты оставить без изменения.

      Взыскать с акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания» в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в размере 3 000 руб.

      Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист.             

      Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

Е.К. Яшкина