ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-52803/2017

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2018 года

15АП-9652/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 25.09.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКУ "Единая служба заказчика" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2018 по делу № А32-52803/2017

по иску МКУ "Единая служба заказчика"

к ответчику - ООО "Дорстроймеханизация"

о взыскании штрафа

принятое в составе судьи Грачева С.А.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Единая служба заказчика» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дорстроймеханизация» о взыскании штрафа в размере 872783 руб. 23 коп. 

Решением от 18.04.2018 исковые требования оставлены без удовлетворения. 

Решение мотивировано тем, что выявление заказчиком недостатков дорожного покрытия, само по себе не свидетельствует о ненадлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по контракту, и соответственно, не может служить основанием для наложения штрафа.

Дополнительным решением от 24.05.2018 МКУ «Единая служба заказчика» из федерального бюджета возвращено 20456 рублей государственной пошлины. 

Не согласившись с решением от 18.04.2018, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что основанием заявленного иска является неисполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту. Ответчиком не исполнены требования, изложенные истцом в письме от 26.09.2017, в нарушение пунктов 6.1.10, 6.1.18 и 6.1.24 муниципального контракта. Данные обстоятельства изложены в претензии, приложенной к иску. Факт ненадлежащего исполнения обязательств по муниципальному контракту подтвержден актом технического осмотра от 04.10.2017. Неисполнение обязательств по муниципальному контракту выразилось в том, что ответчик не выявил на переданной ему на содержание улично-дорожной сети провалы, выбоины, утечки ливневой канализации, не оградил опасные участки дороги, не отчитался о проделанной работе перед муниципальным заказчиком. По мнению заявителя, штраф необходимо начислять по каждому нарушению отдельно. Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена форма заявления об изменении предмета либо основания исковых требований. Ходатайство об изменении предмета требований было изложено в письменных возражениях на отзыв. Ответчиком не представлено доказательств наличия оснований для освобождения от ответственности за нарушение обязательств. Решение противоречит сложившейся судебной практике. 

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель МКУ «Единая служба заказчика» не увился. Учреждение извещено о судебном заседании надлежащим образом.

Представитель ООО «Дорстроймеханизация» в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя ответчика, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 27.03.2017 между сторонами заключен муниципальный контракт № 0318300577617000004_71-36 на выполнение работ для муниципальных нужд муниципального образования город Краснодар (т. 1 л.д. 10-22), согласно которому ООО «Дорстроймеханизация» (подрядчик) обязалось по техническому заданию МКУ муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (муниципальный заказчик), являющемуся неотъемлемой частью настоящего контракта, выполнить работы по объекту «Содержание улично-дорожной сети города Краснодара на 2017 год», а муниципальный заказчик обязался осуществлять надзор и контроль за производством работ, принять результат выполненных работ и оплатить подрядчику обусловленную настоящим контрактом цену в пределах утвержденных бюджетных ассигнований и лимитов бюджетных обязательств в соответствующем финансовом году.

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта составляет 87278323 рубля. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством и настоящим контрактом.

В пункте 3.1 контракта определен срок выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта по 31.12.2017.

Согласно пункту 6.1.2 контракта подрядчик обязался в день, следующий за днем заключения контракта предоставить на согласование муниципальному заказчику сметы в двух экземплярах. Подрядчик также обязался получить ордер на производство работ согласно пункту 5.3 настоящего контракта (пункт 6.1.3).

В соответствии с пунктом 6.1.4 муниципального контракта подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, техническим заданием, дефектными актами и сдать результат работ муниципальному заказчику по форме КС-2 и КС-3, КС-6, КС-6А в установленный срок в состоянии, обеспечивающем нормальную эксплуатацию. Подрядчик обязался выполнять требования муниципального заказчика, предъявляемые им в пределах полномочий, предоставленных настоящим контрактом (пункт 6.1.5).

В пункте 6.1.10 муниципального контракта установлено, что подрядчик обязан:

производить в первоочередном порядке работы, выполнение которых обеспечивает безопасность, бесперебойность дорожного движения и достижение требуемого уровня содержания, на переданной ему на содержание улично-дорожной сети муниципального образования г. Краснодар; 

самостоятельно выявлять на переданной ему на содержание улично-дорожной сети муниципального образования г. Краснодар провалы, выбоины, утечки ливневой канализации, оперативно ограждать опасные участки дороги соответствующими дорожными знаками, ограждениями в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, о проделанной работе незамедлительно отчитаться перед муниципальным заказчиком; 

в соответствии с условиями контракта своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить муниципальному заказчику результаты выполнения работы, предусмотренные условиями настоящего контракта.

Согласно пункту 6.1.14 муниципального контракта подрядчик обязан точно и своевременно выполнять указания муниципального заказчика в части применения утвержденных методов содержания улично-дорожной сети муниципального образования г. Краснодар, касающихся применяемых материалов, технического состояния машин и механизмов, а также технологий производства работ, оговоренных в сметной документации. Подрядчик обязан выполнить указания, разъяснения, уведомления муниципального заказчика относительно выполнения работ, немедленно приступить к исполнению указаний, разъяснений, уведомлений муниципального заказчика (пункт 6.1.24).

Подрядчик обязан уведомить муниципального заказчика о причинах невозможности завершения работы с обоснованием необходимости и причинах задержки выполнения (пункт 6.1.18). 

Подрядчик обязался также проводить обследование улично-дорожной сети г. Краснодара на наличие недостатков (сетки трещин, ям на проезжей части, выбоин на проезжей части, провалов проезжей части, провалов смотровых колодцев подземных коммуникаций) в содержании дорог (пункт 6.1.22).

В соответствии с пунктом 13.4 муниципального контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1063. Размер штрафа составляет - 872783 руб. 23 коп.

Сторонами к контракту подписано техническое задание на выполнение работ по объекту (т. 1 л.д. 23-37), протокол согласования договорной цены (т. 1 л.д. 38-39), смета (т. 2 л.д. 116-118).

Муниципальный заказчик письмом от 26.09.2017 № 9267/66 уведомил подрядчика о том, что в срок до 01.10.2017 необходимо организовать и провести ямочный ремонт по предписаниям ГИБДД по приведенным в письме адресам: ул. Захарова; ул. Селезнева, 191/2; ул. Суворова, 2, ул. Постовая, 22, ул. Каляева, 70, 72, 114,144, 149, 89; ул. Калининградская, 12, 1 (т. 1 л.д. 41). Письмо получено представителем подрядчика 28.09.2017.

В ходе осмотра 04.10.2017 установлено, что по адресам: ул. Калининградская, 12 и ул. Калининградская, 1, имеются дефекты улично-дорожной сети, не соответствующие ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения», а именно:

ул. Калининградская, 12 выбоина асфальтобетонного покрытия проезжей части размерами: длиной 71 см, ширина 62 см, глубина 7 см;

ул. Калининградская, 1 выбоины асфальтобетонного покрытия проезжей части размерами: длиной 77 см, ширина 60 см, глубина 8 см.

В связи с неисполнением требований заказчика о выполнении ремонта, МКУ муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Спорный государственный контракт заключен по результатам конкурса с ограниченным участием на право заключения контракта.

В силу статьи 56 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

При проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей (пункт 3 статьи 56).

Согласно статье 54 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, и в конкурсной документации. При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.

Согласно пункту 4 статьи 34 названного Федерального закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункте 6 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В обоснование своих требований заявитель жалобы ссылается на то, что подрядчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по спорному контракту. 

В письме от 26.09.2017 заказчик предложил устранить дефекты дорожного покрытия в срок до 01.10.2017 по адресам:

ул. Калининградская, 12, выбоина асфальтобетонного покрытия проезжей части размерами: длиной 71 см, ширина 62 см, глубина 7 см;

ул. Калининградская, 1, выбоины асфальтобетонного покрытия проезжей части размерами: длиной 77 см, ширина 60 см, глубина 8 см.

Согласно акту технического осмотра от 04.10.2017 дефекты дорожного покрытия не устранены.

Акт подписан представителем ООО «Дорстроймеханизация» ФИО3, полномочия которого не оспариваются обществом.

Указанные дефекты устранены подрядчиком, о чем составлены исполнительные схемы № 2 и № 3 ремонта асфальтобетонного покрытия дорог однослойного, асфальтобетонной смесью тип Б-II.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что названные обстоятельства свидетельствуют о том, что подрядчик не исполнил возложенные на него обязательства по обследованию улично-дорожной сети г. Краснодара на наличие недостатков в содержании дорог (наличие сетки трещин, ям на проезжей части, выбоин на проезжей части, провалов проезжей части, провалов смотровых колодцев подземных коммуникаций), не выявил на переданной ему на содержание улично-дорожной сети муниципального образования г. Краснодар провалы, выбоины, утечки ливневой канализации, не оградил опасные участки дороги соответствующими дорожными знаками, ограждениями в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, требования (указания) муниципального заказчика не выполнил и немедленно не приступил к их исполнению, к установленному сроку не предоставил муниципальному заказчику результаты выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1.5 технического задания подрядчик обязан не менее 1 раза в неделю проводить обследование улично-дорожной сети г. Краснодара на наличие недостатков в содержании дорог (наличие сетки трещин, ям на проезжей части, выбоин на проезжей части, провалов проезжей части, провалов смотровых колодцев подземных коммуникаций). На основании обследования подрядчик обязан составлять дефектные акты, которые направляет для утверждения муниципальному заказчику. После утверждения дефектных актов подрядчик приступает к выполнению работ по устранению выявленных недостатков в сроки, установленные контрактом и техническим заданием.

В рассматриваемом случае подрядчик не выявил дефекты дорожного покрытия по адресам, указанным в письме заказчика от 26.09.2017, а после получения этих указаний своевременно их не устранил, о чем свидетельствует акт от 04.10.2017.

При этом в тексте искового заявления имеется ссылка на пункт 6.1.22 спорного муниципального контракта, следовательно, довод о том, что указанные выше обстоятельства, как основания исковых требований не заявлялись истцом, необоснован.

В материалы дела не представлено доказательств того, что подрядчиком были установлены дефекты дородного покрытия по адресам: ул. Захарова; ул. Селезнева, 191/2; ул. Суворова, 2; ул. Постовая, 22; ул. Каляева, 70, 72, 114, 149, 89; ул. Калининградская, 12, 1, представлены заказчику соответствующие дефектные акты и того, что заказчик уклонился от выдачи заявки на выполнение работ по названным адресам.

Ссылка суда первой инстанции на дополнительное соглашение № 2 от 05.02.2018, по которому расторгнут спорный муниципальный контракт, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как установленные обстоятельства ненадлежащего исполнения обязательств по контракту имели место в период действия контракта. 

Между тем, исковые требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В производстве Арбитражного суда Краснодарского края имелось дело № А32-52790/2017 по иску МКУ муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» к ООО «Дорстроймеханизация» о взыскании штрафа в размере 872783 руб. 23 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.05.2018, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018, исковые требования удовлетворены, с ООО «Дорстроймеханизация» взыскан штраф в размере 872783 руб. 23 коп.

Как следует из судебных актов по указанному делу, ответственность в виде взыскания штрафа применена к ООО «Дорстроймеханизация» за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту № 031830057761700000471036 на выполнение работ для муниципальных нужд муниципального образования город Краснодар от 27.03.2017, согласно которому ООО «Дорстроймеханизация» (подрядчик) обязалось по техническому заданию МКУ муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (муниципальный заказчик), являющемуся неотъемлемой частью настоящего контракта, выполнить работы по объекту «Содержание улично-дорожной сети города Краснодара на 2017 год», то есть по контракту спорному по настоящему делу.

При рассмотрении дела № А32-52790/2017 установлено, что истец в адрес ответчика направил письмо от 15.09.2017 исх. № 8859/66 «О выполнении работ», в котором указал о необходимости в срок до 24.09.2017 организовать и провести ямочный ремонт по предписаниям ГИБДД по приведенным в письме адресам. О проведении работ необходимо было указать в срок до 25.09.2017 (т. 1 л.д. 42-43).

Согласно акту технического осмотра от 04.10.2017 (т. 1 л.д. 48), подписанному начальником отдела строительного контроля по объектам содержания улично-дорожной сети МКУ «Единая служба заказчика», главным специалистом отдела строительного контроля по объектам содержания улично-дорожной сети МКУ «Единая служба заказчика» и ООО «Дорстроймеханизация», в ходе обследования улично-дорожной сети выявлены дефекты, не соответствующие ГОСТ Р50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения», по следующим адресам:

ул. Коммунаров - ул. Северная, выбоина асфальтобетонного покрытия междурельсового пространства глубиной 7 см;

ул. Коммунаров - ул. Карасунская, выбоина асфальтобетонного покрытия междурельсового пространства глубиной 7 см;

ул. Коммунаров - ул. Гаврилова, выбоина асфальтобетонного покрытия междурельсового пространства глубиной 5 см.

В связи с тем, что ответчиком не исполнены обязательства, предусмотренные муниципальным контрактом № 0318300577617000004 71036 на выполнение работ для муниципальных нужд муниципального образования город Краснодар от 27.03.2017, истец в адрес ответчика направил претензию от 05.10.2017 № 9799/66 (т. 1, л.д. 44-46), в которой предложил в течение десяти рабочих дней с момента поступления претензии произвести оплату штрафа в размере 872783 руб. 23 коп.

Поскольку претензия добровольно не исполнена, МКУ муниципального образования город Краснодар «Единая служба заказчика» (муниципальный заказчик) обратилось в арбитражный суд с иском в рамках названного выше дела.

Как отмечено выше, исковые требования удовлетворены, решение Арбитражного суда Краснодарского края о взыскании штрафа вступило в законную силу.

Судами первой и апелляционной инстанции по делу № А32-52790/2017 сделан вывод о том, что ООО «Дорстроймеханизация» ненадлежащим образом выполнило свои обязательства по контракту.

Таким образом, по настоящему делу муниципальный заказчик требует применить к подрядчику ответственность в виде штрафа за аналогичное нарушение условий контракта.

Однако, к данным правоотношениям не применяются нормы постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 (пункт 13.4 контракта), которым установлено право заказчика начислять штраф за каждое нарушение, поскольку указанное постановление применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после 09.09.2017.

В данном случае, контракт заключен 27.03.2017, то есть к нему применимы нормы, установленные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, о чем также указано в пункте 13.4 контракта.

Согласно пункту 2 вышеназванного постановления размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

Фиксированная сумма штрафа в размере 872783 руб. 23 коп. за нарушение условий контракта, взыскана в рамках дела № А32-52790/2017.

Письма заказчика о выполнении работ от 26.09.2017 и от 15.09.2017, несмотря на указание различных адресов для проведения ямочного ремонта дорог по предписаниям ГИБДД, отражают одни и те же претензии заказчика к надлежащему исполнению подрядчиком своих обязательств по контракту.

До направления письма от 26.09.2017 (спорного по настоящему делу) о ненадлежащем исполнении принятых на себя обязательств заказчик сообщил подрядчику письмом от 15.09.2017 (спорного по делу № А32-52790/2017). 

В обоих письмах установлены идентичные нарушения, однако, ни условиями спорного контракта, ни постановлением Правительства Российской Федерации № 1063 от 25.11.2013 не предусмотрена возможность начисления штрафа за каждое самостоятельное нарушение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рамках настоящего иска неправомерно заявлено о взыскании штрафа, исковые требования удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.04.2018 по делу № А32-52803/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Новик В.Л.

                                                                                                                  Шапкин П.В.