СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А27-24172/2015  резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2017г.  

постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2017г. Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Логачева К.Д., судей Иванова О.А., Фроловой Н.Н., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матыскиной В.В.,  при участии в судебном заседании:  

от АО «Кемеровская генерация»: ФИО1, доверенность от 14.07.2016г., 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кемеровская генерация» (рег. № 07АП-130/16(2)) на определение Арбитражного суда Кемеровской  области от 05 апреля 2017 года (судья Степанова О.И.)  

по делу № А27-24172/2015 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Эффект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 650070, 

<

...>),  

(по заявлению акционерного общества «Кемеровская генерация» об установлении размера  требований и включении их в реестр требований кредиторов должника),  

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09 июня 2016 года (резолютивная часть решения объявлена 02 июня 2016 года) должник – общество с ограниченной  ответственностью «Эффект», зарегистрированное по адресу: 650070, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, при- знан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть ме- сяцев.  

Определением суда от 09 декабря 2016 года (резолютивная часть определения объявлена 06 декабря 2016 года) конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2.  

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 103 от 11.06.2016. 

В арбитражный суд 15 декабря 2016 года поступило заявление акционерного общества «Кемеровская генерация», город Кемерово, ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192, об  установлении размера требований кредитора. Заявитель просил признать подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов,  включенных в реестр требований кредиторов, требования в размере 131 024,25 руб. возме- щения стоимости давальческих материалов, 100 000 рублей штрафа и 423 536,84 руб. пени.  

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 5.04.2017г. требования  акционерного общества «Кемеровская генерация» в размере 523 526 рублей 84 коп. подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения  требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.  

При этом, в мотивировочной части определения арбитражный суд указал, на отсут- ствие оснований для удовлетворения заявленного требования в части возмещения стоимости  неиспользованного и невозвращенного подрядчиком материала в размере 131024,25руб.  

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Кемеровская генерация» обрати- лось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое определение в части  отказа в удовлетворении требования в размере 131024,25руб. отменить, указанную сумму  также признать подлежащей удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов  должника.  

Апелляционная жалоба мотивирована неправильным распределением судом первой  инстанции бремени доказывания и нарушением норм материального права.  

В судебном заседании представитель АО «Кемеровская генерация» апелляционную  жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени  судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.  

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156,  266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в от- сутствие неявившихся лиц.  

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется  только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и  обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в  деле, не заявят возражений.  

Согласно пункту 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О примене- нии Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ  

необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного  акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих  в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части  судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.  

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о  его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки  судебного акта в обжалуемой части.  

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до нача- ла судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного  акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы  апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального  права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Исходя из изложенных норм права, принимая во внимание, что апелляционная жалоба  кредитора содержит доводы применительно к незаконности выводов суда первой инстанции  только в части признания необоснованным требования в размере 131024,25руб., другими  лицами соответствующих возражений не заявлено, суд апелляционной инстанции проверяет  законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, определив на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рас- смотреть дело при имеющейся явке, проверив законность и обоснованность определения  арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его  подлежащим отмене, исходя из следующего.  

Из материалов дела следует и установлено судом, что между АО «Кемеровская генерация» и ООО «Эффект» был заключен договор строительного подряда № 27-13 от  10.07.2013, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется в установленный до- говором срок по заданию заказчика выполнить работы по замене кровли котельного цеха  главного корпуса ЧСД в районе к.а. ст. № № 1-5 Кемеровской ГРЭС ОАО «Кемеровская генерация», а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Состав и содержание технической документации, определяющий объем и содержание  работ установлены в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 2 к договору).  

В соответствии с дополнительным соглашением № 1 от 24.01.2014 к договору срок  окончания работ по договору был установлен до 30.09.2014.  

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.2 договора цена договора включает компенсацию  издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Способ определения цены: согласно локальному сметному расчету № ЧСД-2013 составляет 5 310 028,76 руб.  

Согласно пункту 6.2 (в редакции дополнительного соглашения) за просрочку выполнения работ по этапу по вине подрядчика, последний уплачивает пеню в размере 0,05% от  цены этапа за каждый день просрочки. При обнаружении недостатков в ходе приемки вы- полненных работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе использования  их результатов, подрядчик обязан безвозмездно переделать результат работ, а также уплатить заказчику штраф в размере 5% от цены этапа.  

Как следует из актов выполненных работ № 2278 от 02.10.2014, № 2566 от 05.11.2014,   № 3137 от 10.12.2014, № 2279 от 02.10.2014, № 678 от 02.03.2015 работы по локальным рас- четам № ЧСД-2013 № 5 были завершены с просрочкой, часть работ выполнена не была.  

В соответствии с произведенным расчетом задолженность по договору № 27-13 от  10.07.2013 составила 423 536,84 руб. пени.  

Кроме того, согласно пункту 4.1 договора работы, указанные в разделе 1 договора,  выполняются иждивением, то есть из основных материалов (оборудования) заказчика, согласно локальному сметному расчету № ЧСД-2013 (приложение № 2). Прочие материалы  (оборудования) предоставляются подрядчиком. Заказчик предоставляет материалы подрядчику давальческим способом. Подрядчик обязуется использовать предоставленные материалы экономно и расчетливо, после окончания работ предоставить заказчику отчет о расходо- вании материалов, а также возвратить их остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену  работ с учетом стоимости остающихся у подрядчика неиспользованных материалов.  

Сторона, предоставившая материалы (оборудование), несет ответственность за обна- ружившуюся невозможность их использования без ухудшения качества выполняемых работ,  если не докажет, что она возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.  Копии документов, подтверждающих качество материалов и оборудования, должны быть  предоставлены стороной, чьим иждивением выполняются работы, другой стороне не менее  чем за три дня до начала выполнения работ с применением данных материалов и оборудования (пункт 4.2 договора).  

Согласно накладным на отпуск товара № 4900195425 от 20.10.2014, № 4900213692от  13.11.2014, № 4900201525 от 23.10.2014, № 4900162546 от 16.09.2013, № 4900192097 от  14.10.2014 заказчик передал давальческие материалы подрядчику.  

Как следует из расчета АО «Кемеровская генерация», стоимость неиспользованного и  невозвращённого подрядчиком материала составляет 74 224,95 руб.  

25.09.2013 между АО «Кемеровская генерация» и ООО «Эффект» был заключен дого- вор строительного подряда № 36-13, в соответствии с условиями которого, подрядчик обязу- 

ется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы по устрой- 

ству второго эвакуационного выхода из пристройки к главному корпусу Кемеровской ГРЭС  ОАО «Кемеровская генерация», а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Работы выполняются иждивением, то есть из материалов (оборудования) подрядчика  и заказчика, согласно приложению № 2. Заказчик предоставляет материалы подрядчику да- вальческим способом, а подрядчик обязан использовать предоставленные материалы эконо- мично и расчетливо, после окончания работ предоставить заказчику отчет о расходовании  материалов, а также возвратить остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работ с  учетом стоимости оставшихся у подрядчика неиспользованных материалов (пункт 4.1).  

Согласно накладной на отпуск товара № 4900180363 от 04.10.2013 заказчик передал  давальческие материалы подрядчику.  

Стоимость неиспользованного и невозвращенного подрядчиком материала определе- на в размере 56 799,30 руб.  

Поскольку заказчику не возращены неиспользованные давальческие материалы и не  уменьшена цена работ на их стоимость, заявитель просил возместить указанную им стоимость неиспользованных давальческих материалов на основании статей 713, 714, 1102, 1104,  1105 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Отказывая в удовлетворении требования в указанной части, суд первой инстанции ис- ходил из того, что кредитор не доказал те обстоятельства, на которых основаны его требования в указанной части к должнику.  

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции в этой части не обосно- ванными и не соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.  

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмот- ренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирую- щими вопросы о несостоятельности (банкротстве).  

В силу пункта 6 статьи 16, статей 71, 100 Закона о банкротстве требования кредиторов  рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований  для включения в реестр требований кредиторов.  

Согласно пункту 3 статьи 100 Закона о банкротстве возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд конкурсным управляющим,  представителем учредителей (участников) должника, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов в течение тридцати дней с даты направления  конкурсным управляющим кредиторам уведомлений о получении требований кредитора.  

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответ-ствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. 

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в  деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении  которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Це- лью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр  необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и за- конных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его  учредителей (участников).  

Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу про- верить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на  основе положений норм материального права.  

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию  другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Согласно положениям пункта 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать  предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы  представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток  либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.  

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества,  оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714  ГК РФ).  

Таким образом, обязанности по хранению, целевому использованию и соответствую- щему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на подрядчика (ответчика).  

Согласно части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований при- обрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обя- зано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  настоящего Кодекса.  

В силу части 1 статьи 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество,  составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потер- певшему в натуре.  

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбере- женное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последую- щим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость не- медленно после того, как узнал о неосновательности обогащения (части 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Следовательно, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, распределение бремени доказывания существенных для настоящего  дела обстоятельств между сторонами должно быть осуществлено следующим образом: на  кредитора возложена обязанность по доказыванию факта передачи должнику по договорам  давальческого материала на определенную денежную сумму, а на должника возложена обязанность по доказыванию факта использования полученного давальческого материала и  (или) его возврата.  

Действующим процессуальным законодательством доказывание отрицательных фак- тов не предусмотрено и объективно не представляется возможным.  

Поскольку традиционно в теории процессуального права под бременем доказывания  понимается необходимость для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность  которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия (см.: ФИО3  Учебник гражданского процесса. М., 1917), неверное распределение бремени доказывания  приведет к неверному распределению баланса прав.  

В рассматриваемой ситуации суд первой инстанции возложил непропорциональное  бремя на кредитора, обязав его представлять доказательства отрицательного факта, при том,  что доказательства наличия таких фактов без претерпевания какого-либо непосильного бремени или ущемления своих прав мог бы представить должник.  

ООО «Эффект», являясь коммерческой организацией и осуществляя свою предпри- нимательскую деятельность самостоятельно на свой риск, несет ответственность за исполне- ние своих обязательств, возникших в результате такой деятельности.  

Таким образом, подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке (пункт  1 статьи 713 ГК РФ) не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого  материала при выполнении работ по договору строительного подряда, несет риск связанных  с этим неблагоприятных последствий.  

Материалами дела доказан факт передачи подрядчику давальческих материалов заказчиком. Доказательств возврата либо использования данных материалов при проведении  работ на объектах заказчика должником в нарушение пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4.1 договоров представлено не было.  

Доказательств фактического наличия неизрасходованного материала у должника не  имеется, ввиду чего возмещение его стоимости должно осуществляться в денежной форме.  

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосно- вывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства,  имеющие значение для дела, на основе представленных доказательств.  

Согласно части 1 статьи 9 и части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представ- лять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право за- являть ходатайства, высказывать свои доводы и возражения, давать объяснения по всем воз- никающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.  

Должник, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного  разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание суда первой инстанции не  обеспечил, обязанность по предоставлению отзыва не исполнил (статья 131 АПК РФ).  

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностя- ми, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав  последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несоверше- нием определенных действий (статья 9 АПК РФ).  

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договоры, наклад- ные на отпуск материала, установив передачу кредитором должнику материалов на сумму  более, чем заявлено кредитором, апелляционный суд приходит к выводу о наличии обязан- ности должника по оплате задолженности за материалы, не использованные при строитель- стве (статьи 309, 310, 431, 713 ГК РФ, статья 65 АПК РФ).  

Неправильное распределение судом первой инстанции бремени доказывания по-

влекло принятие неправильного судебного акта, что в соответствии с частью 3 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для  отмены судебного акта.  

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 3 статьи 270, 271, пунктом 2 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от «5» апреля 2017г. по делу   № А27-24172/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Признать требования акционерного общества «Кемеровская генерация» в размере  654 606,09 руб. подлежащими удовлетворению за счет имущества общества с ограниченной  ответственностью «Эффект», г. Кемерово, оставшегося после удовлетворения требований  кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжало- вано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в месячный срок через арбитражный  суд первой инстанции.  

 Председательствующий Логачев К.Д.  

 Фролова Н.Н. 

 Иванов О.А.