ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Резолютивная часть постановления объявлена 17.12.2018

Постановление изготовлено в полном объеме  20.12.2018

 Дело № А09-4681/2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Труновой И.Ю., при участии от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Гидроспецфундаментстрой-5» – Иваницкого С.В. (решение от 28.01.2010 № 1-Г/10, приказ от 29.01.2010 № 15-к), в отсутствие истца – Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации на решение Арбитражного суда Брянской области от 02.10.2018 по делу № А09-4681/2018 (судья Прудникова М.С.), 

 

УСТАНОВИЛ:

Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации      (г. Брянск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – комитет по ЖКХ) обратился в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Гидроспецфундаментстрой-5» (г. Брянск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее – общество) о взыскании штрафа в размере 155 116 рублей 05 копеек (т. 1, л. д. 3 – 5).

Определением суда от 15.05.2018 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 1 – 2).

Определением от 04.07.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства (т. 1, л. д. 161 – 162).

Решением суда от 02.10.2018 исковые требования оставлены без удовлетворения  (т. 2, л. д. 13 – 19).

Судом установлено, что 23.08.2017 между комитетом по ЖКХ (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.08.2017 № ПРЕ 0127300013117000330 заключен муниципальный контракт № 0127300013117000330123266 на капитальный ремонт квартир 14, 16, 18 многоквартирного дома № 3 по ул. Доменной города Брянска.

Во исполнение условий муниципального контракта общество выполнило работы на общую сумму 3 042 783 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанными подрядчиком и муниципальным заказчиком без претензий и замечаний, акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта от 01.12.2017 не содержит указаний на выявленные недостатки.

Суд не принял во внимание ответ общества с ограниченной ответственностью «Брянский инженерный центр «Кран» (далее – ООО «Брянский инженерный центр «Кран»), поскольку экспертное учреждение не уведомило подрядчика о проводимой экспертизе. Установил, что в отчете имеются противоречия: в пункте 5 отчета указано, что допущенные при производстве строительно-монтажных работ отдельные отступления от технических решений, предусмотренных проектом, не носят принципиального характера, тогда как в выводах указано, что работы по устройству полов выполнены с многочисленными грубыми отступлениями от требований нормативной документации по строительству.

Указал, что в ходе выполнения работ обществом было обнаружено несоответствие исходно-разрешительной документации, представленной заказчиком при разработке проектно-сметной документации фактическому состоянию конструкций дома, о чем письмами от 23.08.2017 № 80, от 05.09.2017 № 83, от 12.09.2017 № 73 подрядчик поставил в известность заказчика, следовательно, все изменения в проектно-сметную документацию, а также все дополнительные работы производились подрядчиком после согласования с муниципальным заказчиком и государственным унитарным предприятием «Брянсккоммунпроект» (далее – ГУП «Брянсккоммунпроект»).

Указал, что согласно отчету ООО «Брянский инженерный центр «Кран» в технических решениях, предусмотренных проектом и воплощенных в натуре, имеются многочисленные грубые отступления от требований нормативной документации по строительству (пункт 6 отчета), однако в настоящее время провести экспертизу качества выполненных ответчиком работ невозможно, поскольку, исходя из пояснений истца, недостатки в работах устранены на основании нового проекта.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд посчитал не доказанным факт выполнения ответчиком работ, качество которых не соответствует условиям контракта, в связи с чем не нашел оснований для начисления штрафа.

Не согласившись с судебным актом, комитет по ЖКХ обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт (т. 2, л. д. 25 – 26).

Указывает, что доказательством того, что обществом при выполнении работ были допущены недостатки, многочисленные грубые отступления от требований нормативной документации по строительству, не совместимые с возможностью дальнейшей нормальной эксплуатации является отчет ООО «Брянский инженерный центр «Кран», который необоснованно не принят судом в качестве надлежащего и допустимого доказательства.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения (т. 2, л. д. 47 – 49).

Указывает, что при приемке выполненных работ по объекту муниципальным заказчиком не установлены недостатки в работе подрядчика, акты о приемке выполненных работ за период с 23.08.2017 по 28.12.2017 подписаны муниципальным заказчиком без замечаний и возражений по объему, качеству, стоимости работ, не содержат указаний на выявленные недостатки и акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта от 01.12.2017.

Обращает внимание на то, что в ходе выполнения работ по объекту обществом обнаружено несоответствие исходно-разрешительной документации, представленной заказчиком при разработке проектно-сметной документации, фактическому состоянию конструкций дома (письма от 23.08.2017 № 80, от 05.09.2017 № 83, от 12.09.2017 № 73), что повлекло внесение изменений в разработанную обществом с ограниченной ответственностью «Брянсккоммунпроект» проектную документацию, согласованию с муниципальным заказчиком; при этом все работы, в том числе дополнительно согласованные с заказчиком, проводились только после согласования с заказчиком и ООО «Брянсккоммунпроект», что отражено в переписке сторон.

Полагает, что представленный истцом в обоснование заявленных исковых требований отчет ООО «Брянский инженерный центр «Кран» не может быть принят судом в качестве допустимого и достоверного доказательства по делу, так как является неполным, необоснованным, сделанным только на основании визуального осмотра, в том числе без участия представителя ответчика. 

Обращает внимание, что в отчете по результатам технического обследовании полов и междуэтажных перекрытий жилого дома в объеме, занимаемом квартирами № 14, № 16, № 18 в ходе проведения капитального ремонта, отсутствуют документы, подтверждающие допуск ООО «Брянский инженерный центр «Кран» к проведению работ по обследованию несущих конструкций зданий и сооружений, а также документы, подтверждающие квалификацию специалиста, проводившего обследование строения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец в судебное заседание не явился.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания, на основании статей 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Брянской области                       от 02.10.2018 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 23.08.2017 между комитетом по ЖКХ (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 07.08.2017 № ПРЕ 0127300013117000330 заключен муниципальный контракт № 0127300013117000330_123266 на капитальный ремонт квартир 14, 16, 18 многоквартирного дома № 3 по ул. Доменной города Брянска  (т. 1, л. д. 10 – 18).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить работы по объекту «Капитальный ремонт квартир 14, 16, 18 многоквартирного дома № 3 по                      ул. Доменной города Брянска» в соответствии с проектной документацией, утвержденной приказом МКУ «УЖКХ» города Брянска от 04.07.2017 № 1/03-348, именуемые в дальнейшем «работа».

Срок выполнения работы: в течение 60 календарных дней с момента заключения муниципального контракта (пункт 2.1 контракта).

Муниципальный заказчик назначает своего представителя – МКУ «Управление жилищно-коммунального хозяйства» города Брянска. Работа считается выполненной после подписания представителем и подрядчиком акта о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), подписанной муниципальным заказчиком и подрядчиком на дату приемки работ и акта приемочной комиссии, подписанного всеми членами комиссии и утвержденного муниципальным заказчиком. Для удобства осуществления расчетов сторонами составляются промежуточные акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат с актами приемочной комиссии (пункты 5.1, 5.3 контракта).

Цена контракта твердая и составляет 3 102 321 рубль, из них НДС (18%) –                              473 235 рублей 41 копейка (пункт 6.1 контракта).

В соответствии с пунктом 11.8 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом начисляются штрафы в виде фиксированной суммы, определенной в пункте 3 и пункте 4 порядка, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063, размер которых составляет  5 % от цены контракта – 155 116 рублей 05 копеек.

В соответствии с пунктом 12.1 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Во исполнение условий муниципального контракта общество выполнило работы на общую сумму 3 042 783 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 31.10.2017 № 1 на сумму 705 496 рублей; от 14.11.2017 № 2 на сумму 723 702 рубля; от 30.11.2017 № 3 на сумму 868 113 рублей; от 13.12.2017 № 4 на сумму 647 809 рублей; от 28.12.2017 № 5 на сумму 97 663 рубля                                                              (т. 1, л. д. 73 – 135), подписанными сторонами без претензий и замечаний.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, комитет по ЖКХ в претензии от 28.03.2018 № 25/16-1747 просил общество уплатить 155 116 рублей 05 копеек штрафа (т. 1, л. д. 6 – 7). 

Претензия получена обществом 17.04.2018, что подтверждается уведомлением о вручении (т. 1, л. д. 8).

Поскольку претензия оставлена обществом без ответа и удовлетворения, комитет по ЖКХ обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением (т. 1, л. д. 3 – 5).

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований исходя из следующего.

На основании части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, выполненные ответчиком работы приняты истцом по актам о приемке выполненных работ формы без каких-либо замечаний, акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта от 01.12.2017 также не содержит указаний на выявленные недостатки (т. 1, л. д. 73 – 135, 136).

Суд первой инстанции указал, что истец основывает свои требования на отчете ООО «Брянский инженерный центр «Кран» составленном по результатам технического обследования полов и междуэтажных перекрытий жилого дома в объеме, занимаемом квартирами № 14, № 16, № 18 (т. 1, л. д. 20 – 37).

Согласно указанному отчету полы первого этажа и междуэтажные перекрытия квартир № 14, № 16, № 18 жилого дома по адресу: ул. Доменная, 3, в Бежицком районе города Брянска выполнены в ходе проведения капитального ремонта с многочисленными грубыми отступлениями от требований нормативной документации по строительству, не совместимыми с возможностью их дальнейшей эксплуатации. Необходимый уровень безопасности для жизнедеятельности человека при эксплуатации существующих полов первого этажа и междуэтажных перекрытий не обеспечен.

Согласно части 3 статьи 41 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

За невыполнение экспертом, экспертным учреждением требования части 3 статьи 41 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ декларирована ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7 статьи 41 Закона от 05.04.2013           № 44-ФЗ).

Таким образом, не уведомление экспертным учреждением любой из сторон контракта о проводимой экспертизе является нарушением процедуры проведения экспертизы, предусмотренной Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела не представлено доказательств уведомления экспертами подрядчика.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (далее – постановление от 31.10.1995 № 8) обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона; разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

В силу части 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 2093-О разъяснения постановления от 31.10.1995 № 8 имеют силу при применении части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что в отчете ООО «Брянский инженерный центр «Кран» имеются противоречия: в пункте 5 отчета указано, что допущенные при производстве строительно-монтажных работ отдельные отступления от технических решений, предусмотренных проектом, не носят принципиального характера, тогда как в выводах указано, что работы по устройству полов выполнены с многочисленными грубыми отступлениями от требований нормативной документации по строительству.

Как следует из материалов дела, в ходе выполнения работ обществом было обнаружено несоответствие исходно-разрешительной документации, представленной заказчиком при разработке проектно-сметной документации фактическому состоянию конструкций дома, о чем письмами от 23.08.2017 № 80 (т. 1, л. д. 137), от 05.09.2017 № 83 (т. 1, л. д. 141), от 12.09.2017 № 73 (т. 1, л. д. 144) подрядчик поставил в известность заказчика.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что представленная в материалы дела переписка подтверждает факт внесения изменения проектно-сметную документацию, а также проведения подрядчиком дополнительных работ после согласования с муниципальным заказчиком и ГУП «Брянсккоммунпроект».

Судом первой инстанции установлено, что в отчете ООО «Брянский инженерный центр «Кран» указано на имеющиеся в технических решениях, предусмотренных проектом и воплощенных в натуре, имеются многочисленные грубые отступления от требований нормативной документации по строительству (пункт 6 отчета), однако провести экспертизу качества выполненных ответчиком работ в настоящее время не представляется возможным, поскольку, исходя из пояснений истца, недостатки в работах устранены на основании нового проекта.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не доказан факт выполнения ответчиком работ, качество которых не соответствует условиям контракта, в связи с чем основания для начисления штрафа и удовлетворения исковых требований о взыскании 155 116 рублей 05 копеек отсутствуют.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным         статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных                  в связи с подачей апелляционной жалобы. 

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы не подлежит уплате в доход федерального бюджета заявителем – Комитетом по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 02.10.2018 по делу № А09-4681/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции. 

Председательствующий судья         Е.В. Рыжова 

Судьи                     Н.В. Заикина

                                                                                                                              Л.А. Капустина