ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-18773/2020

06 июля 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  06 июля 2021 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5382/2021) акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 627755, 

<

...>) к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625026, 

<

...>) об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта, к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 625048, 

<

...>) об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта, при участии в деле в качестве третьих лиц акционерного общества Коммерческий банк «Модульбанк» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 156005, 

<

...>), генерального директора акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» ФИО2,

 

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «Ишимское автотранспортное предприятие» - ФИО3 по доверенности от 15.10.2018  б/н, сроком действия пять лет; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы Тюменской области – ФИО4 по доверенности от 11.01.2021 № 03, сроком действия  по 31.12.2021;  

 

установил:

акционерное общество «Ишимское автотранспортное предприятие» (далее – АО «Ишимское ПАТП», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к государственному казенному учреждению Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – ГКУ ТО «УАД», учреждение, заказчик) об оспаривании действий, выразившихся в признании уклонившимся от заключения контракта.

Обществом заявлено ходатайство об объединении настоящего дела в одно производство с делом № А70-21354/2020 по заявлению АО «Ишимское ПАТП» к Управлению Федеральной антимонопольной службы Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20 о проверке факта уклонения участника закупки от заключения контракта.

Определением от 11.01.2021 суд объединил в одно производство дела № А70-18773/2020 и № А70-21354/2020, присвоив объединенному делу № А70-18773/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  акционерное общество Коммерческий банк «Модульбанк» (далее – АО КБ «Модульбанк», банк), генеральный директор АО «Ишимское ПАТП» ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Ишимское ПАТП» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что условие банковской гарантии о получении гарантом требования бенефициара до окончания срока действия гарантии соответствует положениям законодательства; требование платежа по гарантии может быть составлено в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание требования лица бенефициара; в поведении АО «Ишимское ПАТП» отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта.

В письменном отзыве Управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области выступило организатором проведения открытого конкурса в электронной форме № КО-207/20 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам в интересах заказчика - ГКУ ТО «УАД», с начальной (максимальной) ценой контракта 13 799 841 руб. 91 коп.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) размещена 10.09.2020 на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет с реестровым номером закупки 0167200003420005168.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.10.2020 заявка АО «Ишимское ПАТП» признана соответствующей требованиям закона и документации об аукционе, с предложением цены контракта 9 000 000 руб.

16.10.2020 проект контракта размещен заказчиком в Единой информационной системе (далее - ЕИС) для подписания победителем закупки.

21.10.2020 общество разместило протокол разногласий.

Доработанный проект контракта 22.10.2020 направлен обществу для подписания. Предельный срок подписания контракта обществом - до 27.10.2020.

27.10.2020 АО «Ишимское ПАТП» подписало проект контракта и представило обеспечение исполнение контракта в виде банковской гарантии от 19.10.2020 №290105.

В этот же день заказчик, рассмотрев представленную банковскую гарантию, выявил в ней ряд несоответствий Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и требованиям конкурсной документации:

1) пункт 4 гарантии содержит неполный перечень документов, установленный Правительством Российской Федерации, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, что не соответствует пункту 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ (отсутствует указание на документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

2) пункт 3 гарантии «Обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничивается суммой, указанной в пункте 2..» противоречит статье 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункту 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, согласно которой обязательство гаранта ограничивается уплатой суммы;

3) пункт 5 «Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть направлено бенефициаром и получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии» противоречит пункту 12 гарантии;

4) пункт 11 гарантии «В случае неисполнения требования об уплате по гарантии в установленный пунктом 6 гарантии срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки» не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

С учетом того, что победитель не предоставил надлежащую банковскую гарантию или денежные средства в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, 30.10.2020 заказчиком в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 30.10.2020 №ППУ1.

В Тюменское УФАС России поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении АО «Ишимское ПАТП» в связи с принятием решения об уклонении общества от заключения контракта по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме № КО-207/20.

В связи с поступившим обращением комиссией Управления проведена внеплановая проверка действий заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме, а также информации и документов, представленных заказчиком, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

По результатам проведенной проверки комиссией Тюменского УФАС России вынесено решение от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20, согласно которому Управлением признан подтвердившимся факт уклонения АО «Ишимское ПАТП» от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме №КО-207/20 на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по регулируемым тарифам (реестровый номер закупки 20167200003420005168). Представленные сведения в отношении общества, генерального директора ФИО2 решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что решение Управления от 16.11.2020 по делу № РНП-72-152/20, а также действия ГКУ ТО «УАД», выразившиеся в признании общества уклонившимся от заключения контракта, не соответствуют закону, нарушают права и интересы АО «Ишимское ПАТП», последнее обратилось в суд с соответствующим заявлением.

29.03.2021 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

При принятии решения, проанализировав положения представленной обществом банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что банковская гарантия в части пункта 5 не соответствует требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ и положениям конкурсной документации, при этом пункты 3, 4, 11 банковской гарантии соответствуют предъявляемым требованиям закона.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части (относительно пункта 5 банковской гарантии).

Проверив законность и обоснованность решения по делу в обжалуемой части в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 - Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Соответствующим федеральным органом исполнительной власти в силу прямого указания пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации № 1062 от 25.11.2013 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила № 1062), является Федеральная антимонопольная служба. При этом полномочиями по рассмотрению сведений, направляемых для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), наделены также территориальные органы ФАС России. В рассматриваемом случае таким уполномоченным органом является Тюменское УФАС России.

В силу части 5 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт в случаях, предусмотренных пунктами 24 и 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, уклонился от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Пунктом 11 Правил № 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил № 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о несоответствии пункта 5 банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, исходя из следующих положений.

В силу части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт  (часть 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

Основания для отказа в принятии банковской гарантии перечислены в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, к ним относятся: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из материалов дела, обеспечение исполнения контракта в размере 9,6% от начальной (максимальной) цены контракта предусмотрено пунктом 18.1 информационной карты конкурсной документации № КО-207/20 и пунктом 21.1 извещения. Обеспечение контракта может обеспечиваться предоставлением безотзывной банковской гарантией, выданной банком или внесением денежных средств на счета заказчика. Исполнение контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ, или внесением денежных средств на счет муниципального заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими муниципальному заказчику.

Требования к банковской гарантии установлены в пункте 20 извещения и разделе 2.4 «Условия банковской гарантии» документации, которые аналогичны требованиям, содержащимся в статье 45 Закона № 44-ФЗ.

Как указано выше, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта АО «Ишимское ПАТП» представлена банковская гарантия от 19.10.2020 № 290105, выданная АО КБ «Модульбанк».

В письме от 27.10.2020 № 8883/08 ГКУ ТО «УАД» указало, в том числе, следующее: «пункт 5 «Письменное требование платежа по настоящей гарантии должно быть направлено бенефициаром и получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии» противоречит пункту 12 гарантии» (том 3 л.д. 36).

Пунктом 5 гарантии предусмотрено, что письменное требование платежа по гарантии должно быть направлено бенефициаром и получено гарантом в месте ее выдачи не позднее последнего дня срока действия гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении или передано нарочно под роспись уполномоченного лица.

Требование платежа по настоящей гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание требования лица бенефициара, должно быть получено гарантом на адрес электронной почты гаранта, указанный в пункте 4 настоящей гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей гарантии.

Пунктом 6 гарантии предусмотрено, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти рабочих дней содня, следующего за днем получения требования, со всеми приложенными к нему документами, и если требование признано им надлежащим (соответствующим требованиям, установленным настоящей гарантией) осуществить выплату бенефициару (в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 375 ГК РФ).

Гарант направляет бенефициару мотивированный отказ в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия гарантии.

В соответствии с пунктом 12 банковской гарантии бенефициару предоставлено право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в течение 5 рабочих дней не исполнено требование по гарантии, направленное гаранту до окончания срока действия настоящей гарантии и в соответствии с требованиями, предусмотренными настоящей гарантии.

Исходя из существа заявленных учреждением возражений, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что ГКУ ТО «УАД» настаивает на неправомерном включении в банковскую гарантию условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии. По утверждению заинтересованных лиц, установление в банковской гарантии положения о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала – должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 194 ГК РФ, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока, а в силу пункта 2 названной нормы письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Статья 165.1 ГК РФ применительно к спорному случаю определяет момент возникновения у банка правовых последствий после направления учреждением требования о выплате по банковской гарантии, но не регулирует вопрос о сроках направления соответствующего требования.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту).

Исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 ГК РФ, в силу которого требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, пункта 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, в силу которого требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть направлено до окончания срока действия банковской гарантии, во взаимосвязи с нормой пункта 2 статьи 194 ГК РФ (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), апелляционный суд заключает, что указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249 по делу № А70-153432/2019.

С учетом приведенных норм требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как на то указано в банковской гарантии от 19.10.2020 № 290105.

Довод подателя жалобы о том, что в поведении АО «Ишимское ПАТП» отсутствовал умысел на уклонение от заключения контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции со ссылкой на пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, в настоящем случае с учетом существа и последствий действий заявителя решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта следует признать законным.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.04.2021 № Ф04-1749/2021 по делу № А46-15458/2020.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда, о том, что содержание банковской гарантии не соответствовало положениям документации об аукционе в электронной форме, что силу части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленных требований отказано правомерно.

Довод подателя жалобы о том, что требование платежа по гарантии может быть составлено в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание требования лица бенефициара, признан апелляционной коллегией обоснованным, однако ошибочные выводы суда первой инстанции об ограниченных способах направления письменного требования бенефициаром не повлеки принятия неверного решения по делу с учетом правильного вывода о неправомерном включении в банковскую гарантию условия о необходимости получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на общество. Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а обществом фактически уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб. (платежное поручение от 21.05.2021 № 1074), то излишне уплаченная 1500 руб. подлежит возврату АО «Ишимское ПАТП» из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2021 по делу № А70-18773/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Ишимское автотранспортное предприятие» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению от 21.05.2021 № 1074.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.Е. Иванова

Судьи

 

О.Ю. Рыжиков

Н.А. Шиндлер