АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-16452/2022

10 августа 2022 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 03 августа 2022 года 

Полный текст решения изготовлен 10 августа 2022 года.

      Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И. Ремезовой   при ведении  протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело № А60-16452/2022

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Севентех" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>; 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 

<

***>) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ПАО «ВымпелКом», ООО «Смайл Мобайл», ФИО2

об отмене постановления № 066/04/14.3-3827 от 24.12.2021г.

        при участии в судебном заседании

        от заявителя: представитель не явился, извещен.

        от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности от 14.04.2022г., паспорт, диплом.

         от третьих лиц: представители не явились, извещены.

Отводов составу суда не заявлено. В соответствии со ст. 156  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие отсутствующих сторон.

Общество с ограниченной ответственностью "Севентех" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об отмене постановления № 066/04/14.3-3827 от 24.12.2021г.

Определением суда от 06.04.2022 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ). 

 Заинтересованное лицо представило отзыв, требования не признает. 

 Заинтересованное лицо представило ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам  искового  производств, в связи с необходимостью привлечения к участию в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ПАО «ВымпелКом», ООО «Смайл Мобайл», ФИО2. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

В связи с необходимостью выяснить дополнительные обстоятельства и получить пояснения лиц, участвующих в деле, суд счел необходимым перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам административного судопроизводства.

           Определением суда от 25.05.2022г. назначено предварительное судебное заседание на  27 июня 2022г. на 16 часов 00 минут.

          В материалах дела отсутствовали сведения о надлежащем извещении третьих лиц о времени и месте рассмотрения  настоящего заявления.

         28.07.2022г. от ООО «Смайл Мобайл» поступило ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствии представителя. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

         02.08.2022г. от Общества с ограниченной ответственностью "Севентех" поступило ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствии представителя либо о предоставлении возможности участия путем проведения заседания по системе ВКС. Поскольку данное ходатайство подано накануне судебного заседания, а также не указан суд, при содействии которого заявитель планировал участвовать в заседании, данное ходатайство судом отклонено. Ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя заявителя судом рассмотрено и удовлетворено.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по  Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания от 24.12.2021г., которым Общество с ограниченной ответственностью "Севентех" признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. 

           Не согласившись с названным постановлением, Общество с ограниченной ответственностью "Севентех" обратилось в суд с настоящим заявлением.

 В ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц  в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Материалами дела установлено, что поводом к возбуждению дела согласно п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ и примечания к ней явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Свердловского УФАС России достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, при анализе материалов заявления потерпевшего ФИО2 (вх.№01-18033 от 21.06.2021, ВХ042596), сведений от ПАО «ВымпелКом» (вх.№01-22216 от 06.08.2021). 

Событие предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административного правонарушения образуют противоправные действия (бездействие), выражающиеся в нарушении законодательства о рекламе. 

Наличие события совершенного административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, выражается в распространении 18.06.2021 в 17:00 на абонентский номер потерпевшего 

<

***> с короткого номера «Diana» рекламного смс-сообщения «Только для ВАС! Скидка 22% до 22.06 на ВСЁ по СМС! 88002228226» без согласия абонента на получение рекламы в нарушение требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе».

В Письме ФАС России от 04.06.2013 №АК/21587/13 «О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным абонентом данной рекламы, в том числе, в случае если реклама имеет идентичное содержание.

Факт поступления 18.06.2021 в 17:00 на абонентский номер 

<

***> с короткого номера «Diana» смс-сообщения подтверждается детализацией услуг связи по абонентскому номеру 

<

***>, представленной оператором связи заявителя ПАО «ВымпелКом» (вх.№01-22216 от 06.08.2021). 

Законодательством Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя. 

При этом под рекламой в ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1); под объектом рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2); под товаром – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.3). 

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

В соответствии с письмом ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке. 

В Письме ФАС России от 16.03.2012 №ИА/7867 «О рекламе на дорожных знаках» разъяснено, что к рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке относится указание следующей информации о лице:  наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,  контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),  характеристика, описание лица, его деятельности,  информация о производимых или реализуемых товарах. 

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. 

В спорном смс-сообщении указано о конкретном хозяйствующем субъекте, использующем для своей идентификации короткий номер с наименованием «Diana», сообщена его контактная информация (8-800-222-82-26), а также информация об акции данного лица – «скидка 22% до 22.06. на все по смс», следовательно, спорная информация является рекламой, так как позволяет выделить конкретный хозяйствующий субъект и его мероприятие, информация обладает распознаваемостью для потребителя. 

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 и ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) – автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи. 

Рассматриваемое смс-сообщение подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи – является передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации – смс-сообщение было передано с короткого номера – «Diana». 

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 №ДА-П12-17623 понятие «рассылка» следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации). 

В Разъяснениях ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» указано, что «короткий номер» предназначен для одновременной массовой отправки смс-сообщений широкому кругу лиц. 

ФАС России в Письме от 25.06.2013 №АК/24455/13 «О рекламных SMS-сообщениях» разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. 

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. 

Сведения об услугах хозяйствующего субъекта обобщенного характера не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой. 

Рассылка должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи).

В свою очередь, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе также допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе не докажет, что такое согласие было получено. 

При этом, распространенная посредством сети подвижной радиотелефонной связи реклама согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

 Согласно п.2 ст.154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58). 

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ:  доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1);  эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2). 

Довод ООО «СЕВЕНТЕХ» о проверке наличия согласия потерпевшего о направлении на его абонентский номер 

<

***> рекламных смс-сообщений с короткого номера «Diana», поскольку представленная анкета заполнена лицом по фамилии «КАРУХИН», в то время как фамилия потерпевшего «КАРПУХИН» (заполняя данные анкеты по буквам, при этом еще и дважды описаться в своей фамилии потерпевший не мог). Кроме того, подпись в анкете не совпадает с подписью потерпевшего, проставленной им в согласии на получение информации антимонопольным органом у его оператора сотовой связи, приложенному к заявлению.

Ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе возлагает на рекламораспространителя обязанность доказывать, что согласие абонента на рекламу было получено, то есть, проводить проверку наличия согласия абонента перед отправкой смс-сообщения. При этом, указанная обязанность возлагается на рекламораспространителя в силу требований Закона о рекламе, а не в результате положений заключенных им договоров с третьими лицами (№А60-58569/2020: «обязанность по соблюдению требований Закона №38-ФЗ возникает не в силу договора между хозяйствующими субъектами, а в силу прямого указания в законе»). 

В материалы дела не представлены доказательства того, что ООО «СЕВЕНТЕХ» проверило наличие предварительного согласия потерпевшего на получение смс-рекламы на его абонентский номер до начала распространения спорного смс-сообщения (спорная анкета была представлена в материалы дела уже после составления протокола, что свидетельствует о том, что общество ею изначально не располагало). 

Таким образом, не доказано, что рекламораспространитель располагал согласием ФИО2 на момент отправки 18.06.2021 в 17:00 на его абонентский номер +7-962-940- 92-84 с короткого номера «Diana» рекламного смс-сообщения, а также не доказано, что была проведена какая-либо проверка достоверности и актуальности сведений в представленной анкете. 

Таким образом, отсутствие согласия абонента на получение рекламы, осуществленное 18.06.2021 в 17:00 на абонентский номер потерпевшего 

<

***> с короткого номера «Diana» распространение смс-рекламы «Только для ВАС! Скидка 22% до 22.06 на ВСЁ по СМС! 88002228226» является незаконным, её передача в указанном случае осуществляется против воли абонента и является формой его информационного насилия (формой навязывания информации, на получение которой абонент согласия не давал). 

Таким образом, имеет место наличие события совершенного 18.06.2021 по месту нахождения абонента - потерпевшего ФИО2 (123181, 

<

...>) - предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ административного правонарушения, выразившегося в распространении путем направления на его абонентский номер 

<

***> с короткого номера «Diana» рекламного смс-сообщения без согласия абонента на её получение в нарушение ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

 Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе). Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе). 

Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя, а Закон о связи – на заказчика рассылки. 

Рассылка согласно п. 22.1 ст. 2 и ст. 44.1 Закона о связи осуществляется исключительно по сети подвижной радиотелефонной связи. Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи). 

При этом структура отношений по оказанию услуг по осуществлению рассылки схожа с оказанием услуг почтовой связи, где почтовое отправление равнозначно короткому текстовому сообщению, адресат - абоненту, отправитель - заказчику рассылки, оператор почтовой связи - оператору сети подвижной радиотелефонной связи, но с одной лишь особенностью, что оператор почтовой связи, с которым отправитель заключает договор об оказании услуг, предопределяется адресатом, а не выбирается отправителем.

Также оператор связи в силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети подвижной радиотелефонной связи трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований Закона о связи рассылку. При этом, услугой по пропуску трафика в п. 34 ст. 2 Закона о связи признается деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи, а к оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. «а» п. 2 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161), относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи. 

         Таким образом, рассылка (короткое текстовое сообщение) формируется исключительно оборудованием, подключенным (присоединенным) к сети подвижной радиотелефонной связи, и объективно может быть доведена до абонента сети подвижной радиотелефонной связи либо посредством подключения оборудования заказчика рассылки к такой сети связи оператора связи, абоненту которого предназначена рассылка, либо подключения такого оборудования к смежной (присоединенной) взаимодействующей сети связи и пропуска из такой присоединенной (смежной) взаимодействующей сети связи трафика, содержащего эту рассылку. Причем в последнем случае заказчик рассылки также должен иметь договор с тем оператором связи сети подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка, поскольку осуществленная в отсутствие такого договора рассылка будет незаконной, а пропуск оператором сети подвижной радиотелефонной связи, обслуживающим абонента, трафика, содержащего рассылку этому абоненту - недопустимым.

        Следовательно, в случае осуществления оператором сети подвижной радиотелефонной связи рассылки (включающей в себя рекламные сообщения) не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки и (или) по договору, заключенному не с заказчиком рассылки, он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу). 

         Таким образом, применительно к распространению не по инициативе оператора связи рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений рекламораспространителем является исключительно заказчик рассылки, на которого и только которого возлагается обязанность подтвердить наличие согласия абонента, а потому рекламораспространителем является сторона договора об оказании услуг по осуществлению рассылки. 

        Заявитель сообщил, что является абонентом оператора подвижной радиотелефонной связи ПАО «ВымпелКом». 

        ПАО «ВымпелКом» сообщило (вх.№01-22216 от 06.08.2021) следующее: «Общество оказывает услуги связи на основании имеющихся лицензий и в соответствии с установленными требованиями Федерального закона Российской Федерации от 7 июля 2003 г. №2 126- ФЗ «О связи», а также нормами гражданского законодательства. 

        Согласно ст. 44 ФЗ «О связи» услуги связи оказываются операторами связи абонентам на основании договора об оказании услуг связи (абонентский договор), заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. 

         Услуги по оказанию подвижной радиотелефонной связи, в том числе услуги по передаче SMS- сообщений, оказываются ПАО «ВымпелКом» на основании лицензии № 152538 от 21.05.2017г., выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, с использованием необходимого оборудования, сертифицированного в установленном действующим законодательством РФ порядке.

ПАО «ВымпелКом» провело проверку по выявлению отправителя сообщения, установлено, что отправителем сообщения на абонентский номер 

<

***> 18.06.2021 в 17:00 от адресата «Diana» (рекламораспространителем) является ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ИНН 

<

***>, адрес местонахождения: 125284, МОСКВА ГОРОД, ХОРОШЁВСКОЕ ШОССЕ, ДОМ 32А, ПОД 9 Э 4 ОФ 415-1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.06.2009, ИНН: 

<

***>, КПП: 771401001, ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР: ФИО4, контактный адрес эл почты Egoncharenko@danytech.ru, а также evorobyeva@seven.tech). 

Между ПАО «ВымпелКом» и «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» 701446503 от декабря 2018 г., а также Дополнительное соглашение № 2 от 01.06.2020г. на оказание услуги по доступу к программноаппаратному комплексу Оператора для формирования и рассылки коротких текстовых сообщений определенному кругу лиц. 

В соответствии с условиями дополнительного соглашения (пп. 4.2, 5.2.) Абонент осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех пользователей, которые предоставили Абоненту свое согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений. 

В качестве отправителя SMS-сообщения у Абонента-получателя может отображаться номер SMS-центра Билайн (+79037011111). Данный номер является технологическим шлюзом, который отвечает за работу службы коротких сообщений сети мобильной связи и выполняет функции приема/отправки входящих/исходящих сообщений между абонентами ПАО «ВымпелКом» и абонентами других операторов мобильной связи. 

Основной функцией SMS-центра в этом случае является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки от отправителя сообщения до получателя по сети подвижной радиотелефонной связи ПАО «ВымпелКом».

 ПАО «ВымпелКом» не может нести ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), так как не является рекламораспространителем. 

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. Реклама признается распространенной без такого согласия, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Обязанность получить предварительное согласие абонента возлагается на рекламораспространителя. 

Особенности распространения рекламы в виде SMS-рассылок по сетям электросвязи регламентированы статьей 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи). 

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента. Рассылка признается осуществленной без такого согласия, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, по смыслу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе в совокупности с ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рекламораспространителем, который обязан получить предварительное согласие абонента на получение рекламы в виде SMS-рассылки, является лицо, по инициативе которого осуществляется SMS-рассылка. 

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Данный договор является подтверждением инициативы осуществления рассылки заказчиком рассылки. Предметом договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В рамках указанного договора оператор связи лишь обеспечивает заказчику рассылки возможность приема, обработки, хранения, передачи и доставки SMS-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи, которую оператор связи обязан обеспечивать в соответствии с требованиями Закона о связи, Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи», а также лицензионными условиями. 

При осуществлении SMS-рассылки по инициативе заказчика рассылки оператор связи не определяет содержание SMS-сообщений и их получателей. 

Общество как оператор связи не вправе знакомиться с текстом сообщений, отправляемых третьими лицами, включая заказчиков рассылки, разграничивать поступившие на его сеть связи SMS сообщения в зависимости от их содержания, модерировать их и др., так как такая деятельность являлась бы прямым нарушением тайны связи (ст. 23 Конституции РФ; ст. 63 Закона о связи). Нарушение тайны связи влечет за собой уголовную ответственность (ст. 138 Уголовного кодекса РФ). 

С учетом вышесказанного, если рекламная SMS-рассылка осуществляется по сети связи оператора по инициативе заказчика рассылки на основании договора между заказчиком рассылки и оператором связи, рекламораспространителем, ответственным за получение предварительного согласия абонента, является заказчик рассылки. 

В соответствии с п. 4 раздела XVI Приложения 2 к Положению о лицензировании деятельности в области оказания услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 № 2385 (далее – Положение о лицензировании оказания услуг связи), к лицензионным условиям осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи относится обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю:  доступа к сети связи лицензиата;  доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к информационно-телекоммуникационной сети Интернет;  приема и передачи телематических электронных сообщений;  передачи сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите. 

Согласно Закону об информации:  электронное сообщение - информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети (п.10 ст.2); информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники (п.4 ст.2); информационная система - совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств (п.3 ст.2);  оператор информационной системы - гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных (п.12 ст.2). Если иное не установлено федеральными законами, оператором информационной системы является собственник используемых для обработки содержащейся в базах данных информации технических средств, который правомерно пользуется такими базами данных, или лицо, с которым этот собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы. В случаях и в порядке, установленных федеральными законами, оператор информационной системы должен обеспечить возможность размещения информации в сети «Интернет» в форме открытых данных (ч.2 ст.13 Закона об информации). 

На территории Российской Федерации использование информационнотелекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи, настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов Российской Федерации (ч.1 ст.15 Закона об информации).

Согласно Правилам оказания телематических услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 №575: В Определении Верховного Суда РФ от 12.12.2013 № АПЛ13-538 указано, что телематические услуги связи - это любые услуги связи, предусматривающие использование кибернетического пространства. Одним из видов оказания этих услуг является, в частности, предоставление доступа к сети Интернет. 

Согласно п. 4 Перечня лицензионных требований, обязательных для соблюдения при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.12.2020 №2385, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю услугами связи: а) доступа к сети связи лицензиата; б) соединений по сети передачи данных, за исключением соединений для целей передачи голосовой информации; в) доступа к услугам передачи данных, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата. Услуги связи по передаче данных подразделяются на: услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации; услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (ч.8 Правил №32). 

При заключении договора в качестве уникального кода идентификации не допускается выделение номера из ресурса нумерации географически определяемой или географически не определяемой зоны нумерации (ч. 28 Правил № 32). 

Таким образом, ООО «Севентех» не является оператором подвижной радиотелефонной связи по смыслу ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи. 

Договор об оказании услуг связи «Билайн» 701446503 от декабря 2018 г., а также Дополнительное соглашение № 2 от 01.06.2020, заключенные между ПАО «ВымпелКом» и ООО «СЕВЕНТЕХ», являются предусмотренным ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи договором об оказании услуг по осуществлению рассылки. Данный договор является подтверждением инициативы осуществления рассылки заказчиком рассылки. 

Договор от 25.09.2018 №СМС-08/18, заключенный между ООО «СЕВЕНТЕХ» и ООО «Смайл Мобайл», не является договором об оказании услуг об осуществлении рассылки абонентам оператора сети подвижной радиотелефонной связи в лице ПАО «ВымпелКом» (включая заявителя). 

Довод ООО «СЕВЕНТЕХ» о том, что общество не является рекламораспространителем (заказчиком рассылки), поскольку анализ договора об оказании услуг связи «Билайн» 701446503 от декабря 2018 г., а также Дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2020, заключенных между ПАО «ВымпелКом» и ООО «СЕВЕНТЕХ», позволяет сделать вывод о том, что он по своей природе является договором об оказании оператором подвижной радиотелефонной связи (ПАО «ВымпелКом»), абоненту которого (ФИО2) предназначена рассылка, услуг заказчику рассылки (ООО «СЕВЕНТЕХ») об осуществлении рассылки.  Договор от 25.09.2018 №СМС08/18, заключенный между ООО «СЕВЕНТЕХ» и ООО «Смайл Мобайл», таковым договором не является, поскольку абоненты ПАО «ВымпелКом» не являются абонентами ООО «Смайл Мобайл», а ПАО «ВымпелКом» не имеет договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с таким заказчиком рассылки, как ООО «Смайл Мобайл». 

Рассылка смс-сообщений, в том числе спорного смс-сообщения, может быть осуществлена исключительно посредством сети оператора подвижной радиотелефонной связи, а не посредством сети передачи данных (посредством которых оказываются «Телематические услуги связи», «Услуги связи по передаче данных»).

Наличие в договоре от 25.09.2018 №СМС-08/18, заключенном между ООО «СЕВЕНТЕХ» и ООО «Смайл Мобайл», обязанности последнего не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ, в частности, сообщений, согласие Абонента н получение которых у Заказчика отсутствует, объявляется СПАМом (п. 3.1.4), не освобождая ООО «СЕВЕНТЕХ» от ответственности за рекламную рассылку при отсутствии согласия абонента. 

Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. 

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе (п. 2 ст. 307 ГК РФ). 

К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III) (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ). 

В соответствии с п.п. 1-3 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). 

Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. 

В соответствии с п.п. 1, 2 ст.391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным. 

Анализ договора от 25.09.2018 №СМС-08/18, заключенного между ООО «СЕВЕНТЕХ» и ООО «Смайл Мобайл», позволяет сделать вывод о том, что ООО «СЕВЕНТЕХ» осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи – ПАО «ВымпелКом», абонентам которого предназначена рассылка. 

При этом не возникает как множественности лиц на стороне заказчика рассылки, в том числе путем замены стороны в части обязательств по договору с оператором связи. 

Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу Закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по договору третьему лицу. 

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель. 

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Закона о рекламе). 

Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе). 

Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, являющийся инициатором процесса рассылки, а не рекламодатель, изначально определяющий содержание рекламы (текст смс-сообщения) (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе). 

ООО «СЕВЕНТЕХ» не просто участвует в рекламной смс-рассылке, а является инициатором процесса рассылки, для чего заключило договор с оператором связи – ПАО «ВымпелКом», при этом не определяет себя ни в качестве рекламодателя, ни в качестве рекламопроизводителя, ни в качестве рекламораспространителя, пытаясь переложить ответственность на иное лицо, не имеющее договора на рассылку с оператором подвижной радиотелефонной связи. 

Между тем, волевые действия инициатора рассылки не могут быть рассмотрены в отрыве от положений Закона о связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), которые определяют заказчиком рассылки, по инициативе которого осуществляется рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, исключительно лицо, у которого имеется договор на услуги по осуществлению рассылки с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. 

Закон о рекламе возлагает обязанность проверять наличие согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи и доказывать этот факт на рекламораспространителя, а Закон о связи - на заказчика рассылки, то есть рекламораспространитель и заказчик рассылки – это одно и то же лицо. И таким лицом в данном случае является ООО «СЕВЕНТЕХ». 

С учетом вышесказанного, если рекламная смс-рассылка осуществляется по сети связи оператора сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки на основании договора между заказчиком рассылки и оператором связи, рекламораспространителем, ответственным за получение предварительного согласия абонента, является заказчик рассылки. 

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого рекламного смс-сообщения является ООО «СЕВЕНТЕХ», явившееся заказчиком рассылки – стороной договора 701446503 от декабря 2018 г. об оказании услуг по осуществлению рассылки, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи в лице ПАО «ВымпелКом», обслуживающего потерпевшего.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

В данном случае, при отсутствии надлежащих доказательств о предоставлении абонентом 

<

***> согласия на использование его абонентского номера для смс-рекламы, ООО «СЕВЕНТЕХ» обязано было воздержаться от направления данному абоненту смс-рекламы. 

Однако, ООО «СЕВЕНТЕХ» не были приняты все зависящие от него меры для предупреждения правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе), не были надлежащим образом исполнены организационно – распорядительные и административные функции, контроль за соблюдением требований законодательства о рекламе (в данном случае, ч.1 ст.18 Закона о рекламе) не был обеспечен, вследствие чего было допущено вышеуказанное правонарушение. 

Доказательств того, что ООО «СЕВЕНТЕХ» приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований законодательства, в материалах дела не имеется, как и не представлены доказательства объективной невозможности соблюдения требований действующего законодательства.

При данных обстоятельствах суд считает, что состав вменяемого административного правонарушения установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

 Размер штрафа определен  заинтересованным лицом с учетом   ч. ч. 2, 3 ст. 4.4 КоАП РФ. 

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, создающего угрозу охраняемым общественным отношениям, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд не усматривает оснований для освобождения общества от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Согласно ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

  2. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

 

Судья         Н.И. Ремезова