ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-30850/2018

29 ноября 2018г.

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2018 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е., 

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 10.04.2018;

от заинтересованного лица: ФИО2 по дов. от 10.09.2018;

от третьих лиц: 1. ФИО3 по дов. от 14.05.2018; 2. ФИО4 по дов. от 23.03.2018;

рассмотрев 27 ноября 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы АО "ПО "Возрождение" и ФАС России

на решение от 26 апреля 2018 года

Арбитражного суда г. Москвы, 

принятое судьей Поздняковым В.Д.

на постановление от 09 июля 2018 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Суминой О.С., Марковой Т.Т., Кочешковой М.В. 

по делу № А40-30850/18

по заявлению ФКУ Упрдор "Северо-Запад" (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третьи лица - 1. ООО "ЕТС" (ОГРН 

<

***>), 2. АО "ПО "Возрождение" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании пунктов 1, 2, 3, 4, 6 решения по делу N 18/44/105/104 от 07.02.2018, предписания от 07.02.2018 N 18/44/105/104,

УСТАНОВИЛ:

ФКУ Упрдор "Северо-Запад" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России об оспаривании пунктов 1, 2, 3, 4, 6 решения по делу N 18/44/105/104 от 07.02.2018, предписания от 07.02.2018 N 18/44/105/104.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены ООО "ЕТС", АО "ПО "Возрождение". 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ФАС России и  АО "ПО "Возрождение" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В кассационных жалобах кассаторы просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы процессуального и материального права, регулирующие спорные правоотношения.   

До начала судебного разбирательства в материалы дела представлены отзыв возражения на кассационные жалобы. Отзыв и возражения приобщены к материалам дела.

В заседании кассационной инстанции представители кассаторов поддержали доводы кассационной жалобы. Представители заявителя и третьего лица ООО «ЕТС» против их удовлетворения возражали по доводам, изложенным в отзыве и возражениях. 

Обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Кассационная коллегия считает правильным вывод судебных инстанций исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, Федеральным казенным учреждением "Управление федеральных автомобильных дорог Северо-Запад" имени Н.В. Смирнова Федерального дорожного агентства" 24 ноября 2017 года в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru на сайте электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер", www.rts-tender.ru, были размещены извещение и документация об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции путепровода на км 105+361 автомобильной дороги А-121 "Сортавала" Санкт-Петербург - Сортавала - автомобильная дорога Р-21 "Кола", Ленинградская область, с выполнением работ по разработке рабочей документации (Лот N 156, N извещения 0372100009917000119).

31 января 2018 года единая комиссия Заказчика рассмотрела первые части заявок на участие в аукционе. По результатам рассмотрения первых частей заявок было принято решение допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона участника закупки, подавшего заявку с порядковым номером 2 (ООО "ЕТС"). В допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки, подавшему заявку с порядковым номером 1 (АО "ПО "Возрождение"), было отказано. Вышеуказанное решение единой комиссии было оформлено протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0372100009917000119 от 31.01.2018.

Также судами установлено, что 31 января 2018 года единая комиссия Заказчика рассмотрела вторую часть заявки ООО "ЕТС" на соответствие ее требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, и приняла решение признать соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, заявку на участие в электронном аукционе и признать единственным участником электронного аукциона ООО "ЕТС". Вышеуказанное решение аукционной комиссии было оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона 0372100009917000119 от 31.01.2018.

По результатам рассмотрения жалобы АО "ПО "Возрождение" на действия единой комиссии Заказчика комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок было вынесено решение от 07.02.2018 по делу N 18/44/105/104, которым жалоба АО "ПО "Возрождение" признана обоснованной; в действиях Заказчика признаны нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 30, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе; в действиях Аукционной комиссии признано нарушение части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе; принято решение выдать Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе; материалы по выявленным нарушениям, указанным в пункте 2 мотивировочной части настоящего решения, для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении не передавать; принято решение передать материалы по выявленному нарушению, указанному в пункте 1 настоящего решения, соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании указанного решения Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в адрес Заказчика, Аукционной комиссии, Оператора электронной площадки выдано предписание от 07.02.2018 N 18/44/105/104 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с вынесенными ФАС России решением в части пунктов 1, 2, 3, 4, 6 решения и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые прияли решение.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта скупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а же требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Суды указывают, что руководствуясь вышеуказанными требованиями закона Заказчиком в пункте 16 Приложения N 1 к документации об аукционе "Требования к показателям товара, используемого при выполнении работ" установлено следующее требование к товару "Знаки из оцинкованной стали тонколистовые. ГОСТ Р 52290-2004":

Типоразмер знаков I; II; III Размеры прямоугольных знаков (номер знака 5.16) Н>= 900 мм Размеры прямоугольных знаков (номер знака 5.16) В>=600 мм При этом Заказчик в пункте 1.7 документации об аукционе установил следующее требование к заполнению заявки участником закупки: "Участник закупки представляет в любой удобной форме или по форме, рекомендованной заказчиком, информацию о конкретных показателях товара (материала), используемого при выполнении работ (далее также - товар, товар (материал), соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе и подлежащих проверке заказчиком при выполнении работ, а также сведения о товарном знаке его словесном обозначении) (при наличии), знаке обслуживания (при наличии), фирменном наименовании (при наличии), патенте (при наличии), полезных моделях (при наличии), промышленных образцах (при наличии), наименовании страны происхождения товара.

Судами верно установлено, что сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, размере, упаковке, отгрузке товара и иные сведения о товаре, представление которых предусмотрено документацией об аукционе (далее - Сведения о товаре) должны содержать значения параметров товара, в соответствии с которыми заказчик осуществляет приемку товара при выполнении работ.

Все товары, используемые при выполнении работ, должны соответствовать нормативным документам (ГОСТам).

В случае отсутствия в нормативной документации значений по требуемым параметрам каких-либо из закупаемых товаров, применяемых при производстве работ, то по данным параметрам в графе "Значение, предлагаемое участником" требуется ставить прочерк.

В соответствии с подпунктом б части 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели и наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

В соответствии с частью 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не пускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Судами установлено, что участнику закупки, подавшему заявку с порядковым номером 1, а именно АО "ПО Возрождение", что следует из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 0372100009917000119 от 31.01.2018, отказано в допуске к участию в аукционе за несоблюдение требований подпункта б) пункта 3 части 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и подпункта 2 пункта 1.3.1 документации об электронном аукционе, в связи с не указанием конкретных значений показателей размеров дорожного знака 5.16.

Судами также установлено, что комиссия ФАС России пришла к выводу, что АО "ПО Возрождение" правомерно указало прочерки по вышеуказанным параметрам в графе "Значение, предлагаемое участником" руководствуясь положениями Инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе, а также положениями таблицы Д.7 ГОСТ Р 52290-2004, в связи с чем сделала вывод, что действия Аукционной комиссии, выразившиеся в принятии решения об отказе АО "ПО Возрождение" в допуске к участию в Аукционе, нарушают часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суды указывают, что в соответствии с пунктом 1.7 документации об электронном аукционе участнику закупки надлежит представить в заявке на участие в аукционе информацию о конкретных показателях товара (материала), используемого при выполнении работ, соответствующих значениям, установленным документацией об аукционе, а в случае отсутствия нормативной документации значений по требуемым параметрам каких-либо из закупаемых товаров, применяемых при производстве работ, то по данным параметрам в графе "Значение, предлагаемое участником" требуется ставить прочерк.

В ГОСТ Р 52290-2004 требования к значениям размера знаков 5.16 установлены, в связи с чем следует применять требование Заказчика об указании конкретных значений размера знаков, положения пункта 1.7 документации об электронном аукционе в части требования ставить прочерк по указанному параметру в связи с отсутствием в нормативной документации параметров товара не подлежат применению.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что ссылка антимонопольного органа на то, что ГОСТ Р 52290-2004 содержит только один типоразмер для знаков 5.16, а именно I типоразмер, что свидетельствует об отсутствии обязанности участника закупки указывать геометрические размеры дорожных знаков данного типа, которые будут использованы при выполнении работ, в данном конкретном случае, является несостоятельной.

Суды верно указывают, что в рассматриваемом случае в заявке АО "ПО "Возрождение" указаны ошибочно, поскольку Таблицей Д.7 ГОСТ Р 52290-2004 предусмотрены значения показателя "Размеры прямоугольных знаков (номер знака 5.16)" товара "Знаки из оцинкованной стали тонколистовые, которые перенесены в Требования к показателям товара, используемого при выполнении работ (Приложение 1 к документации об аукционе), в связи с чем, довод заявителя о необходимости указания конкретных значений показателей размеров дорожного знака 5.16, является обоснованным.

Таким образом, нарушение части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ в действиях единой комиссии Заказчика отсутствует.

Судом первой инстанции принято во внимание, что согласно пояснениям представителя ФАС России заказчик не может заключить контракт на выполнение работ по реконструкции путепровода на км 105+361 автомобильной дороги А-121 "Сортавала" Санкт-Петербург - Сортавала - автомобильная дорога Р-21 "Кола", Ленинградская область, с выполнением работ по разработке рабочей документации в течение 1,5 лет в связи с постоянным выявлением ФАС России нарушений на основании жалоб АО "ПО "Возрождение".

Таким образом, кассационная коллегия считает вывод судов о том, что участник торгов АО "ПО "Возрождение" должен был изучить документацию и требования заказчика за столь длительное время, а в случае неясностей подать соответствующее заявление о разъяснении документации в части указания значений показателей дорожных знаков, обоснованным. 

Также кассационная коллегия считает правильным вывод судов о том, что довод антимонопольного органа со ссылкой на то, что в действиях Заказчика, Уполномоченного органа имеются нарушения требований частей 2, 3, 10 статьи 70 Закона о контрактной системе, требованиям Постановления Правительства N 570 и нарушают часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, является несостоятельным.

Судами установлено, что в оспариваемом решении решениями комиссии ФАС России по контролю сфере закупок от 18.12.2017 по делу N К-1733/17, от 17.01.2018 N 18/44/105/37 в действиях Заказчика при проведении Аукциона выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неустановлении в документации об Аукционе надлежащих требований к содержанию и составу заявки, а также инструкции по ее заполнению, части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, выразившиеся в установлении положений документации об Аукционе, предусматривающих, что предусматривающие, что виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению контракта заполняются представляются Заказчику до заключения контракта по предложению подрядчика, части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, выразившиеся в неустановлении в проекте контракта документации об Аукционе конкретного объема привлечения к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде конкретного процента цены контракта, вследствие чего, комиссией ФАС России по контролю сфере закупок для устранения выявленных нарушений Закона о контрактной системе выданы предписания от 18.12.2017 по делу N К-1733/17, от 17.01.2018 N 18/44/105/37 об устранении выявленных нарушений при рассмотрении заявок, а также при заключении контракта.

Суды указывают, что согласно вышеуказанным предписаниям Заказчику предписывалось при заключении контракта по результатам проведения Аукциона не учитывать требования, установленные в Приложении N 22 к государственному контракту о том, что "Подрядчик самостоятельно заполняет данную форму и предоставляет Заказчику для включения в Контракт до его подписания. В случае неисполнения представления Заказчику для включения в Контракт сведений, предусмотренных настоящим приложением, либо в случае несоответствия указанных сведений требованиям Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", Контракт не подлежит заключению", а также требования пункта 23.3 документации об Аукционе о том, что "Конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренные пунктом 23.1. настоящего раздела и Приложением N 6 к документации об аукционе (Ведомость объемов и стоимости работ (смета)), предлагаются Подрядчиком при заключении контракта и до его подписания сторонами. Подрядчику рекомендуется самостоятельно заполнить форму (Приложение N 22 к контракту) и представить заказчику для включения в контракт до его подписания. В случае непредставления Заказчику для включения в контракт сведений, предусмотренных указанным приложением, либо в случае несоответствия указанных сведений требованиям Постановления Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 Подрядчик несет ответственность в соответствии с контрактом" в соответствии с требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 18.12.2017 по делу N К-1733/17. (пункт 8 предписания от 18.12.2017 по делу N К-1733/17) Доказательств того, что Аукционной комиссией Заказчика при рассмотрении заявок 31.01.2018 учитывались вышеуказанные требования, с учетом того, что в обосновании жалобы АО "ПО "Возрождение" данных нарушений указано не было, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом, на основании изложенного кассационная коллегия соглашается с выводом судов перовой и апелляционной инстанций о том, что оспариваемые заявителем пункты 1, 2, 3, 6 решения ФАС России от 07.02.2018 и предписание ФАС России от 07.02.2018 по делу N 18/44/105/104 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок не соответствуют требованиям ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2018 года по делу № А40-30850/18  оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий-судья

 О.В. Каменская

Судьи

 Р.Р. Латыпова

 Е.Е. Шевченко