АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город  Кемерово                                                                               Дело № А27-21305/2019

«30» мая 2019 года 

Резолютивная часть объявлена 27 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 30 мая 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе  судьи  Конкиной И.В.,

при ведении  протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медальянс НК», г.Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: 

1) общество с ограниченной ответственностью «Альянс Фарм», г.-Симферополь, республика Крым (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

2) общество с ограниченной ответственностью «Аверс НК», г.Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

3) общество с ограниченной ответственностью «Медальянс», г.Новокузнецк, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 24.07.2018 г. (в полном объеме изготовлено 07.08.2018 г.) по делу № 01/А-11-2018

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 12.03.2018 г., паспорт. 

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель, доверенность от 01.04.2019 г. № 650, паспорт, ФИО4 – представитель, доверенность от 01.11.2018 № 638, сл. удостоверение;

от третьих лиц: не явились;

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Медальянс НК» (далее – ООО «Медальянс НК», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее УФАС по Кемеровской области) о признании незаконным решения от 24.07.2018 г. (в полном объеме изготовлено 07.08.2018 г.) по делу № 01/А-11-2018.

В обоснование требования заявитель указывает на то, что:

1. Кемеровским УФАС не представлено относимых и допустимых доказательств того, что модель поведения, которой придерживались ответчики по административному делу, представляла собой следствие заключение незаконного соглашения, а не являлась результатом сложившейся рыночной конъюнктуры.

2. Кемеровским УФАС не представлено относимых и допустимых доказательств того, что на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо указанных лиц либо на торгах, в которых данные лица участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, не состоящих в сговоре, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа входящих в соглашение лип, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ.

3. Участие в аукционах с использованием одного IP-адреса не может являться безусловным доказательством виновности соответчиков по административному делу в создании картеля.

4. Указание Кемеровского УФАС о движении денежных средств (предоставление займа) между ответчиками по административному делу не может свидетельствовать о наличии тесной и устойчивой связи между ними.

5. Вывод Кемеровского УФАС о том, что участниками картеля предлагались идентичные к поставке товары и такие действия, по мнению, возможны только в случае реализации достигнутых договоренностей и указывают на признаки сговора, также подлежит отклонению.

6. Указание Кемеровского УФАС на тот факт, что ФИО5 является соучредителем в ООО «Аверс-Медикал» (организация, которая вообще не является участником дела), ООО «Альянс Фарм» противоречит фактическим обстоятельствам дела - ООО «Аверс-Медикал» ликвидировано до вынесения оспариваемого Решения, соучредителями ООО «Альянс Фарм» согласно официальным данным налогового органа являются ФИО6 и ФИО7

7. Утверждение УФАС по КО о наличии в деле прямых доказательств наличия картельного сговора между ответчиками по административному делу (абз.2 стр. 17 Решения) прямо противоречит самому тексту обжалуемого решения (абз.4 стр.20 Решения), действующему законодательству и разъяснениям УФАС, а также фактическим обстоятельствам дела.

Выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ответчиков по административному делу, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

              Представитель заявителя в судебном заседании заявленное требование поддержал.

Представители УФАС по Кемеровской области требования не признали, считают, что заявителю в Решении вменено не снижение начальных (максимальных) цен (НМЦ) на торгах на 1 %, а заключение, участие и реализация антиконкурентного соглашения. Указанное снижение подтверждает наличие между данными хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения не само по себе, а в совокупности с иными доказательствами, приведёнными в настоящем решении. Довод о том, что снижение НМД в данном размере могло быть обусловлено нерентабельностью дальнейшего снижения, опровергается тем фактом, что на торгах с участием хозяйствующих субъектов не входящих в картель, участники антиконкурентного соглашения вели реальную конкурентную борьбу и делали ценовые предложения существенно снижая НМД.

Решением ответчикам вменено наличие между ними соглашения в устной форме, реализация которого привела либо могла привести к поддержанию цен на торгах. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения. Следовательно, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. Данный вывод подтверждается судебной практикой (абз.2, 4 стр.5 решения Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2015 по делу № А40-323/2015, оставленном без изменения в полном объёме постановлением Верховного Суда РФ № 305-АД15- 18019 от 11.02.2016 г.).

Третьи лица, извещенные надлежащим образом, своих полномочных представителей  в судебное заседание не направили,  письменных отзывов не представили.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее. 

              09.01.2018г. приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области № 01 возбуждено дело № 01/А-11- 2018 по признакам нарушения ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК» и группой лиц, подконтрольной ФИО5, состоящей из ООО «Медальянс» и ООО «Медальянс НК», пункта 2 части 1 статьи 11 Ф3№ 135-ФЗ.

Кемеровским УФАС России выявлено 112 электронных аукционов, торги по которым состоялись в период с 25.08.2014 г. по 09.10.2017 г., проведёнными заказчиками в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе на поставку медицинского оборудования и аппаратуры, двигателя к медицинскому оборудованию, медицинских изделий и расходных материалов, химических и биохимических реактивов, реагентов, расходных материалов для лабораторий и отделений, услуг по аренде рентгенодиагностического цифрового комплекса, запасных частей к моечно-дезинфицирующему оборудованию и биохимического анализатора, лабораторного оборудования, тест-систем, панелей сывороток, участники которых ООО «Сибновомед» (ИНН 

<

***>), ООО «Альянс Фарм» (ИНН 

<

***>), ООО «Аверс НК» (ИНН 

<

***>), ООО «Аверс-Медикал» (ИНН 

<

***>), ООО «Медальянс» (ИНН 

<

***>), ООО «Медальянс НК» (ИНН 

<

***>) использовали следующую модель поведения: на участие в торгах подавали заявки два из перечисленных хозяйствующих субъекта и в случае допуска обоих к участию в аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок и при отказе в допуске, отсутствии других участников либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, данные хозяйствующие субъекты подавали ценовые предложения, снижавшие НМЦ аукционов от 0 и не более чем на 1 %. Данные факты свидетельствуют об отсутствии конкурентной борьбы между такими участниками, поскольку, не делая ценовых предложений и, заключая контракт по результатам торгов по начальной цене, либо делая ценовые предложения на снижение НМЦ не более чем на 1 % ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» создавали лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживая цены на торгах. Данные выводы подтверждаются тем фактом, что на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо указанных лиц либо на торгах, в которых данные лица участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, не состоящих в сговоре, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа входящих в соглашение лиц, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ.

Указанная модель поведения, по поддержанию цен на торгах была реализована ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» на аукционах, проводимых в электронной форме (в решении указаны номера аукционов). 

Установлено, что перечисленные выше хозяйствующие субъекты при участии в Аукционах использовали один IP-адрес, при этом использовались следующие IP-адреса: 46.149.226.76 и 93.157.46.116 в 2015 году; 31.43.217.10 с 2016 года по октябрь 2017 г. Владельцем IP-адреса 46.149.226.76 в указанный период являлось ООО «Организационно-правовой Центр «Тендер» ИНН 

<

***> (ООО «ОПЦ «Тендер»), с точкой подключения: 

<

...>. Владельцем IP-адресов 93.157.46.116 и 31.43.217.10 являлось ООО «Удостоверяющий Центр «Тендер» ИНН 

<

***> (ООО «УЦ «Тендер»), с точкой подключения: 

<

...>. Согласно представленным сведениям между ООО «ОПЦ «Тендер» и ООО «УЦ «Тендер» заключен договор безвозмездного пользования помещением (с предоставлением телефонной связи и интернет соединения), поскольку сотрудники ООО «ОПЦ «Тендер» территориально находятся в разных регионах РФ. Данным фактом объясняется отражение IP-адреса, принадлежащего ООО «УЦ «Тендер», на электронных площадках у участников Аукционов.

Исследование заявок ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК», поданных на участие в Аукционах, показало, что первые и вторые части данных заявок, а также документы, приложенные к заявкам на участие в Аукционах, созданные в виде электронных файлов в формате Microsoft Word (.doc), имеют одинаковые свойства: единого автора создавшего данные документы и одно наименование лица, сохранившего данные файлы, поименованные как «Пользователь», «Александр», «Евгений» либо «1»; единого производителя, поименованного как «Krokoz™», «Hewlett-Packard» либо ООО «ОПЦ «Тендер». Кроме того, совпадают такие свойства как даты и время создания и сохранения указанных файлов.

Перечисленные факты указывают на то, что действия по подаче заявок и ценовых предложений на Аукционах осуществлялись одним лицом, что свидетельствует о совместной подготовке участников к участию в Аукционах. Совместная подготовка, использования идентичной модели поведения на торгах, исключающую конкурентную борьбу на Аукционах, свидетельствует о наличии признаков заключения соглашения, между перечисленными выше хозяйствующими субъектами, с целью поддержания цен на торгах, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ.

24.07.2018 года Комиссией Кемеровского УФАС оглашена резолютивная часть решения по делу № 01/А-11-2018, в полном объеме решение изготовлено 07.08.2018г. Указанным решением Комиссия Кемеровского УФАС признала, в том числе ООО «Медальянс НК» нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЭ «О защите конкуренции».

Не согласившись с решением УФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, суд признал требование не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего. 

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 указанного Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 ФЗ № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 ФЗ № 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимаются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в  результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно п. 18 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При рассмотрении дела № 01/А-11-2018 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией установлено следующее:

               11.03.2012г. в отношении ООО «Сибновомед» в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) внесена запись о создании юридического лица. Директором и лицом, владеющим 50 % доли в уставном капитале ООО «Сибновомед» являлся ФИО5 ИНН 

<

***>. Участником, владеющим 50 % доли в уставном капитале ООО «Сибновомед» являлся ФИО6 ИНН 

<

***>. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, 22.05.2015 г. в отношении ООО «Сибновомед» внесена запись о прекращении деятельности способом ликвидации.

             10.10.2012г. в отношении ООО «Аверс-Медикал» в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица. Директором и лицом, владеющим 50 % доли в уставном капитале ООО «Аверс-Медикал», с даты создания до 25.09.2015 г., являлся ФИО6 ИНН 

<

***>. Участником, владеющим 50 % доли в уставном капитале ООО «Аверс-Медикал», с даты создания до 25.09.2015 г., являлся ФИО5. С 25.09.2015 г. единоличным исполнительным органом и единственным участником ООО «Аверс-Медикал» являлся ФИО6. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, 08.07.2016 г. в отношении ООО «Аверс- Медикал» внесена запись о прекращении деятельности способом ликвидации.

             21.02.2013г. в отношении ООО «Альянс Фарм» в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица. Директором с даты создания являлась ФИО8 ИНН 

<

***>. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, с 26.03.2018 г. директором ООО «Альянс Фарм» является ФИО7 ИНН 

<

***>. Лицами, владеющими по 50 % доли в уставном капитале ООО «Аверс-Медикал» каждый, с даты создания по настоящее время, являются ФИО6 ИНН 

<

***>. ФИО5 ИНН 

<

***>.

            02.10.2015г. в отношении ООО «Медальянс» в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица. Единственным участником и директором ООО «Медальянс» являлся ФИО5. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, с 30.03.2017 г. в отношении ООО «Медальянс» проводится процедура ликвидации. Ликвидатором указан ФИО5.

              07.07.2016г. в отношении ООО «Аверс НК» в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица. Единственным участником и директором ООО «Аверс НК» является ФИО6.

              26.01.2017г. в отношении ООО «Медальянс НК» в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица. Единственным участником и директором ООО «Медальянс НК» является ФИО5.

Установлено, что ФИО8 и ФИО6 являются мужем и женой.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 9 ФЗ № 135-ФЗ группой лиц признается физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновлённые), полнородные и неполнородные братья и сёстры.

В силу пункта 8 части 1 статьи 9 ФЗ № 135-ФЗ, группой лиц является совокупность лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в частности: лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку входит в группу лиц с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку.

В соответствии с частью 7 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ установлено, что под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, ООО «Сибновомед», ООО «Медальянс» и ООО «Медальянс НК» образуют группу лиц, подконтрольную ФИО5; ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал» и ООО «Аверс НК» образуют группу лиц, подконтрольную членам одной семьи (одного лица, объединённого в группу по основанию родственных связей).

Установлено, что на торгах при проведении части из Аукционов участвовали исключительно хозяйствующие субъекты, подконтрольные членам одной семьи, а именно: ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», подконтрольные ФИО6 и ФИО8 Кроме того, в соответствии с требованиями статьи 41.1 ФЗ № 135-ФЗ в отношении части аукционов истёк трёхлетний срок со дня исполнения контрактов, заключенных по результатам их проведения.

Таким образом, Комиссией выявлено 57 ОАЭФ, при проведении которых в действиях группы лиц, подконтрольной ФИО5, состоящей из ООО «Сибновомед» ИНН 

<

***>, ООО «Медальянс» ИНН 

<

***>, ООО «Медальянс НК» ИНН 

<

***> и группы лиц, подконтрольной членам одной семьи ФИО6 и ФИО8, состоящей из ООО «Альянс Фарм» ИНН 

<

***>, ООО «Аверс- Медикал» ИНН 

<

***>, ООО «Аверс НК» ИНН 

<

***>, содержатся признаки заключения, участия и реализации соглашения, для участия в электронных аукционах, с целью поддержания цен на торгах.

Анализирую поведение участников 57 ОАЭФ комиссией пришла к выводу, что им характерны следующие особенности: ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» отказывались от реальной конкурентной борьбы, допуская лишь минимальное снижение НМЦ аукционов на торгах, а именно: на участие в аукционе подавали заявки два из перечисленных хозяйствующих субъекта, входящие в разные группы. В дальнейшем в случае допуска к участию в аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок обоих участников, из числа участников картельного соглашения, и при отказе в допуске, отсутствии других участников, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений (на 3-х аукционах из 57), одно из ценовых предложений делал участник картельного соглашения, второй снижал цену на 1 % и становился победителем закупки, либо больше не делал ценовых предложений и победителем становился участник, сделавший первое ценовое предложение и снизивший цену на 0,5 %. Данные факты свидетельствуют об отсутствии конкурентной борьбы между такими участниками, поскольку, не делая ценовых предложений и, заключая контракт по результатам торгов по цене с минимальным снижением (не более чем на 1 %) ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» создавали лишь видимость конкурентной борьбы на торгах, тем самым поддерживая цены на торгах.

Данные выводы подтверждаются тем фактом, что на торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс НК», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» либо на торгах, в которых данные лица участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа перечисленных выше лиц, делали ценовые предложения, значительно снижающие НМЦ.

ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» вели совместно подготовку к участию в торгах и совместно участвовали в торгах. Данный вывод Комиссией сделан на основании следующего: согласно представленным материалам, сотрудники ООО «ОПЦ «Тендер» действовали на торгах исключительно по поручению указанных хозяйствующих субъектов, т.е. самостоятельных решений по поводу в каких именно торгах участвовать, какие ценовые предложения подавать и какие из участников указанных выше групп в каких торгах будут принимать участие, сотрудники ООО «ОПЦ «Тендер» не принимали. Следовательно, использование указанными хозяйствующими субъектами идентичной модели поведения при участии в 57 ОАЭФ, свидетельствует о наличии совместной подготовки к участию в торгах и совместном участии в закупках именно участников данных торгов. Указанные факты свидетельствуют о скоординированных действиях перечисленных хозяйствующих субъектов на торгах при участии в аукционах, поскольку чтобы действовать подобным образом, оба участника аукциона должны заранее знать о действиях друг друга на торгах и дать соответствующие указания исполнителю (в рассматриваемом случае ООО «ОПЦ «Тендер») как действовать на торгах.

Использование единого исполнителя - ООО «ОПЦ «Тендер» всеми участниками соглашения для участия в торгах может свидетельствовать о наличии связи между участниками, поскольку выбор хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги по подготовке и участию в закупках, проводимых в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, не зависит от местонахождения такого лица, поскольку данные услуги могут оказываться дистанционно, тем более в рассматриваемой ситуации, поскольку торги проводились в электронной форме. Однако все участники выбрали именно ООО «ОПЦ «Тендер» для оказания данных услуг.

Кроме того, совместная подготовка к участию в торгах подтверждается тем фактом, что участниками картеля предлагались идентичные к поставке товары. Такие действия возможны только в случае реализации достигнутых договоренностей и указывают на признаки сговора.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное (скоординированное) в них участие, возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, указанные действия со стороны группы лиц, подконтрольной ФИО5 и группы лиц, подконтрольной членам одной семьи (ФИО6 и ФИО8) возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

В соответствии с информацией, представленной ПАО «Сбербанк России», а также АО «Альфа-Банк» между ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс- Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» осуществлялось движение денежных средств в рассматриваемом периоде, в том числе между хозяйствующими субъектами, входящими в разные группы, при этом в качестве назначения платежа очень часто фигурирует предоставление (возврат) займа. Данные факты не характерны для самостоятельных хозяйствующих субъектов и свидетельствуют о наличии тесной и устойчивой связи между перечисленными хозяйствующими субъектами. Данный вывод подтверждается тем фактом, что при расчётах с хозяйствующими субъектами, не являющимися участниками соглашения, в качестве назначения платежа указаны иные основания (оплата услуг по договору, оплата за товар (ТМЦ) по счёту и т.д).

Наличие тесных и устойчивых связей между группами лиц, подконтрольных ФИО5 и членам одной семьи ФИО6 и ФИО8, характер которых исключает их юридическую подконтрольность одному лицу, подтверждается также следующими обстоятельствами:

1. владением ФИО5 50 % доли в уставном капитале ООО «Аверс- Медикал» с даты создания данного хозяйствующего субъекта до 25.09.2015 г.;

2. владением ФИО5 50 % доли в уставном капитале ООО «Альянс Фарм», с даты создания по настоящее время.

Наличие тесной и устойчивой связи между ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» исключает возможность реальной конкурентной борьбы между данными хозяйствующими субъектами на торгах и может свидетельствовать о наличии сговора между группами лиц, в которые входят данные хозяйствующие субъекты.

Комиссия УФАС обоснованно пришла к выводу, что  57 ОАЭФ характерны следующие признаки и обстоятельства:

1. аукционы завершились с минимальным снижением НМЦ;

2. аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга НМЦ и рядом других обстоятельств, однако, описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных действий), однозначно прослеживается в каждом их перечисленных аукционов.

3. на аукционах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо лиц, являющихся участниками соглашения, либо на торгах, в которых данные лица участвовали отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение НМЦ достигало существенных значений, при этом участники таких аукционов, из числа перечисленных выше лиц, делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ;

4. участники аукционов - конкуренты, вели совместно подготовку к участию в торгах и совместно участвовали в торгах;

5. группы лиц, в которые входят участники аукционов, имеют устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу).

Как следует из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, участники рассматриваемых 57 аукционов вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля. Реализация соглашения происходила в 2014-2017гг., в том числе путём совместного и согласованного участия в исследованных аукционах.

Вышеописанная система взаимоотношений ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» обеспечивала поддержание цен (минимальное снижение НМЦ в ходе торгов) при проведении 57 ОАЭФ.

Сведениями о наличии письменного соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в группы лиц подконтрольные ФИО5 и членам одной семьи ФИО6 и ФИО8, Комиссия не располагает. Вместе с тем из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела следует, что между ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, установленная Комиссией определенная модель поведения перечисленных хозяйствующих субъектов на торгах, описная выше.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс- Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» устного соглашения, обоснованно сделан Комиссией с учётом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, в частности:

использование ООО «Сибновомед», ООО «Альянс Фарм», ООО «Аверс-Медикал», ООО «Аверс НК», ООО «Медальянс», ООО «Медальянс НК» определённой модели  поведения на торгах при проведении ОАЭФ - на участие в аукционах подавали заявки два хозяйствующих субъекта и числа участников соглашения. В случае допуска к участию в аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок обоих участников и при отказе в допуске, отсутствии других участников, либо при наличии одного неактивного участника, не подающего ценовых предложений, одно из ценовых предложений делал участник картельного соглашения, второй снижал цену на 1 % и становился победителем закупки, либо больше не делал ценовых предложений и победителем становился участник, сделавший первое ценовое предложение и снизивший цену на 0,5 %. При этом в случае участия в других торгах, в которых принимали участие иные хозяйствующие субъекты, помимо участников соглашения, а также на электронных аукционах, в которых участники картеля принимали участие отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение НМЦ в таких торгах достигало существенных значений, а участники картеля делали ценовые предложения значительно снижающие НМЦ (т.е. реально вели конкурентную борьбу на торгах);

совместной подготовки к участию в 57 ОАЭФ и совместном участии в данных торгах;

наличие тесных и устойчивых связей между участниками соглашения.

В отношении довода ООО «Медальянс НК» о непроведении антимонопольным органом предусмотренного законодательством анализа состояния конкуренции на товарном рынке, неверно определенных границах товарных рынков, неверного вывода о действиях ответчиков по указанному антимонопольному делу на одном товарном рынке, суд указывает следующее.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в объёме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции включает:

а)определение временного интервала исследования;

б)определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 ФЗ № 135-ФЗ); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Ф3№ 135-ФЗ);

в)определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ.

Учитывая вышеизложенное, границами товарного рынка по делам, возбуждённым по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ является предмет торгов. Поскольку в настоящем деле признаки наличия соглашения определены при проведении 57 открытых аукциона в электронной форме (ОАЭФ), следовательно, и границами товарного рынка являются предметы данных торгов.

В силу части 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Верховный Суд РФ в Решении от 22.05.2017 № АКПИ17-182 подтвердил законность положений пункта 10.9 Приказа № 220, предусматривающих специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Изложенное свидетельствует, что предметом анализа по делам о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не может являться товарный рынок, поскольку правонарушение совершается не на товарном рынке, а на торгах.

Таким образом, доводы ООО «Медальянс НК» несостоятельны, не основаны на нормах законодательства РФ.

             В отношении довода ООО «Медальянс НК» об отсутствии доказательств поддержания ответчиками по антимонопольному делу цен на торгах суд отмечает следующее.

           Заявитель указывает, что снижение на перечисленных в оспариваемом решении Кемеровским УФАС России 57 ОАЭФ начальных (максимальных) цен (НМЦ) прошло в пределах снижения проходивших при проведении большинства торгов, а фактическое значительное снижение цен прошло лишь на 4 торгах, которые перечислены антимонопольным органом в решении в качестве доказательств возможности снижения ответчиками НМЦ на торгах.

Указанные доводы ООО «Медальянс НК» не соответствуют материалам дела и выводам, содержащимся в решении. Так, на страницах 12-14 оспариваемого решения, перечислены реестровые номера 153 закупок, на которых ответчики подавали ценовые предложения, значительно снижающие НМЦ, т.е. реально вели конкурентную борьбу на торгах за право заключения контракта, при этом в данных торгах принимали участие лица, не связанные с ответчиками, в то время как при участии в 57 ОАЭФ ответчики по антимонопольному делу создавали лишь видимость конкурентной борьбы снижая НМЦ не более чем на 1,5 %.

Довод ООО «Медальянс НК» о том, что значительное снижение цен прошло лишь на 4 торгах, необоснован, что видно из описания лишь 10 (приложение № 1 к настоящим возражениям) из 153 ОАЭФ, перечисленных на страницах 12-14 оспариваемого решения.

Анализ вышеприведенных обстоятельств позволяет сделать вывод  о заключенном соглашении, направленном на поддержание цен на торгах, выразившееся в поддержании максимально возможных цен контрактов на электронных торгах на право заключения государственных контрактов путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика.

В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения УФАС сделан вывод о существовании между сторонами устного соглашения на основе анализа их поведения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона "О защите конкуренции" следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона "О защите конкуренции" под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, оспариваемое заявителем решение вынесено законно и обоснованно.

При этом, судебные расходы относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 69, 168 – 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный  срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                             И.В.Конкина