ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48446/2017

Дело № А40-51964/17

г. Москва

16 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2017 по делу № А40-51964/17 по иску АО "ТЭК МОСЭНЕРГО" (ИНН 

<

***>) к ООО "АЗИМУТ" (ИНН 

<

***>) о взыскании 21 141 827, 45 руб. – неустойки, временный управляющий ООО «АЗИМУТ» (ИНН 

<

***>) ФИО2,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 14.06.2017г.,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании 21 141 827, 45 руб. – неустойки по договору субподряда № 01/ЯКГР/15-417 от 10.03.2015 г. за период с 01.07.2016 по 28.11.2016. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2017 исковое заявление удовлетворено частично, суд взыскал с ответчика в пользу истца 3 000 000 руб. неустойки, в остальной части иска отказал. Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о необходиости применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения суммы заявленной неустойки.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в части снижения судом неустойки.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения судебного акта исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания апелляционной жалобы истца усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части снижения судом первой инстанции неустойки.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой истцом части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Как следует из материалов дела, между АО «ТЭК Мосэнерго» (Генподрядчик) и ООО «Азимуп (Субподрядчик) был заключен договор субподряда от 30.05.2014 № 05/Н/14-56512, в соответствии с которым Субподрядчик принял на себя обязательство в порядке и сроки, предусмотренные Договором, по заданию Генподрядчика в соответствии с Техническим заданием и Технической документацией выполнить на объекте строительства работы по вертикальной планировке на верхней площадке Якутской ГРЭС-2.

Срок окончания работ указан в Графике выполнения работ. Последняя редакция Графика выполнения работ утверждена дополнительным соглашением от 01.02.2016 № 3. Работы должны быть завершены в срок до 30.06.2016.

Сторонами в п. 3.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 19.10.2015 № 2) согласовано, что общая цена Договора составляет 156 158 301,24 руб.

В нарушение условий договора Субподрядчик до 30.06.2016 выполнил работы на сумму 85 685 543,06 руб., что подтверждается справками КС-3 от 31.03.2015 № 1, от 30.04.2015 № 2, от 30.06.2015 № 3,от 31.08.2015 № 4, от 30.09.2015 № 5, от 31.10.2015 № 6, от 30.11.2015 № 7, от 31.12.2015 № 8, от 31.01.2016 № 9.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Согласно п.11.3 Договора в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ, указанных в Графике выполнения работ, Генподрядчик имеет право потребовать от Субподрядчика уплаты неустойки, Субподрядчик обязан выплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,2% от цены Договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, но не более 20% от цены Договора.

Истцом на основании п. 11.3 договора начислена неустойка в размере 21 141 827,45 руб. за период с 01.07.2016 по 28.11.2016. При этом истец произвел расчет неустойки от стоимости неисполненного обязательства, а именно от 70 472 758,18 руб.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Поскольку факт нарушения срока выполнения работ по договору подтвержден материалами дела, суд первой инстанции правомерно признал исковые требования законными и обоснованными.

В тоже время заявленное истцом требование о взыскании неустойки в размере 21 141 827,45 руб. удовлетворено судом первой инстанции на сумму 3 000 000 руб. с учетом применения ст. 333 ГК РФ.

Согласно положениям пункта 71 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако, как усматривается из материалов дела, ответчиком о применении ст. 333 ГК РФ заявлено не было, а также не было представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, ввиду чего довод апелляционной жалобы в данной части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции изменению.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2017 по делу № А40-51946/2017 изменить.

Взыскать с ООО «АЗИМУТ» (ИНН 

<

***>) в пользу АО «ТЭК МОСЭНЕРГО» (ИНН 

<

***>) 21 141 827,45 - неустойки за период с 01.07.2016 по 28.11.2016, а также расходы по оплате госпошлины в сумме 128 709 руб.

Взыскать с ООО «АЗИМУТ» (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  И.А. Титова 

 Б.П. Гармаев