ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

29.07.2019

Дело № А40-161770/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  23.07.2019 

Полный текст постановления изготовлен  29.07.2019

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Холодковой Ю.Е.,

судей: Коротковой Е.Н., Каменецкого Д.В.,

при участии в заседании: 

от конкурсного управляющего ООО «Спринклер» - представитель ФИО1, доверенность от 05.02.2019

от ФИО2 – лично, паспорт, представитель ФИО3, доверенность от 25.12.2018 года

от ФИО1 – лично, паспорт, представитель ФИО4, личное заявление

от ФИО5 – лично, паспорт

от ФИО6 – лично, паспорт

от ФИО7 – лично, паспорт

рассмотрев 23.07.2019 в судебном заседании кассационную жалобу

ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018,

вынесенное судьей Клыковой В.Н.

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019,

принятое судьями Вигдорчиком Д.Г., Комаровым А.А., Назаровой С.А.,

о привлечении солидарно ФИО8 и ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 97 112 993,64 руб.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «СПРИНКЛЕР»,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2015 года ООО "Спринклер" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО9 (ИНН 

<

***>).

В Арбитражный суд города Москвы 13.03.2018 года поступило заявление о привлечении лиц, контролирующих должника ФИО1, ФИО7, ФИО5, ФИО6, солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 97 112 993 руб. 64 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2018 г. к участию в обособленном споре - рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении контролирующих лиц должника, к субсидиарной ответственности, привлечены в качестве соответчиков ФИО8; ФИО2.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 заявление конкурсного управляющего должника ООО "Спринклер" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ФИО8, ФИО2 солидарно в размере 97 112 993 руб. 64 коп. удовлетворено.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 года определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 года в обжалуемой части оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами в части удовлетворения заявления в отношении ФИО2, указанное лицо обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которой просит отменить судебные акты и принять в указанной части своей судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы, заявитель указывает на неправильное применение судами норм материального права, без учета пункта 2 Информационного письма № 137 от 27.04.2010 года и указывает, что необходимо было применять ст. 10 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)» в редакции 73-ФЗ.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы приводит доводы о том, что судами неправильно осуществлена оценка представленных доказательств: протокол допроса свидетелей, по мнению заявителя кассационной жалобы не является доказательством достаточным для привлечения бывшего главного бухгалтера к субсидиарной ответственности.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru и http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

В судебном заседании лично заявитель кассационной жалобы и его представитель поддержали ее доводы.

Представители конкурсного управляющего, ФИО1, ФИО5, ФИО6, ФИО7 возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Конкурсный управляющий пояснил, что требования уполномоченного органа составляют более 90% реестра требований кредиторов должника.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание суда кассационной инстанции не явились, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

От конкурсного управляющего должника и ФИО1 поступили отзывы, приобщенные к материалам дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов в соответствующей части, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и постановления по заявленным в кассационной жалобе доводам, поскольку считает, что судами при рассмотрении настоящего обособленного спора были применены подлежащие применению нормы материального права, установлены все имеющие значение для правильного разрешения спора обстоятельства, не допущено таких нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильных судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ФИО8 являлся генеральным директором с момента создания Общества по 17.10.2010 (налоговый период: 2009 год, 1, 2, 3 квартал 2010), являлся участником Общества с 01.07.1996 по 24.05.2011 (налоговый период: 2009 год, 2010 год, 1 квартал 2011 года).

В 2011 - 2012 годах ООО "Спринклер" являлось производителем работ в области пожарной безопасности на территории г. Москвы. Общество имело лицензию Минкультуры России, лицензию МЧС РФ, лицензию ФСБ, являлось членом НП СРО "ОБИНЖ СТРОЙ", являлось членом НП СРО АПСПЗ (НП СРО "МССПСПЗ").

С 02.10.2012 по 25.07.2013 налоговым органом проведена выездная проверка правильности исчисления Обществом всех налогов за 2009, 2010, 2011 годы. По результатам выездной проверки налоговым органом вынесено решение № 07-21/36 от 11.11.2013. Общая сумма доначислений налога НДС и налога на прибыль по решению составила 124 248 063 руб. (в т.ч. недоимка, штраф, пени). По налогу на имущество, транспортный налог, налог на доходы физических лиц нарушения отсутствуют.

По состоянию на 11.11.2013 Общество имело переплату по налогам и пени в сумме 1 861 919,08 руб.: по налогу на прибыль - 606 884 руб. (83 222 + 523 662), переплату пени по налогу на прибыль - 702 руб. (184 + 518 = 702), переплату НДС - 1 250 428,84 руб., переплату пени по НДС-3 904,24 руб. и переплату по остальным налогам и сборам, что подтверждается справкой налогового органа N 13485.

Сумма недоимки по решению не могла быть погашена Обществом в срок, установленный в требованиях об оплате налога. Специфика выполнения работ не позволяет Обществу иметь свободные оборотные денежные средства в сумме доначислений по решению, что подтверждается справками из ОАО "БАНК УРАЛСИБ" N 148 от 05.09.2012, N 164 от 02.08.2013, бухгалтерским балансом за 2013 год, за 2014 год.

Основным кредитором общества выступает МИФНС 45 по г. Москве. Кредиторская задолженность перед МИФНС начала формироваться еще в период 2008-2010 годов в период руководства компанией ФИО8

Общая сумма кредиторской задолженности устанавливалась в размере 124 248 063 рублей, из которых 77 548 557 рублей это недоимка по налогу НДС за 2009-2011 годы, а остальное составляют штраф в размере 8351 330 рублей, пеня по НДС в размере 23 280 996 рублей, налог на прибыль в размере 10 353 353 рубля, штраф по налогу на прибыль в размере 2 070 671 рубль и пеня в размере 2 643 156 рублей.

20.09.2017 Перовский районный Суд г. Москвы признал генерального директора ООО "СПРИНКЛЕР", ФИО8, виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ. ФИО8 признал себя виновным полностью. Приговор вступил в законную силу 03.10.2017.

Недоимка по налогу на прибыль по решению МИ ФНС N 45 по г. Москве N 07-21/36 от 11,11.2013, начисленная Обществу в результате привлечения генеральным директором, ФИО8, ООО "СтройМост" к выполнению работ составляет 10 353 353 руб. Сумма недоимки в приговоре от 20.09.2017 определена без учета начисления штрафа в размере 20% от суммы недоимки, пени за каждый календарный день просрочки оплаты за период, начиная с 20.04.2009 по 11.11.2013 (4 года 6 месяцев 21 день), без учета начисления пени за каждый календарный день просрочки оплаты, начисленной за период с 11.11.2013 по 28.01.2015 (1 год 2 месяца 17 дней).

Недоимка, начисленная Обществу в результате противоправных действий ФИО8 (недоимка + штраф (20%)) составляют 64 489 422 руб. (43 387 831 + 8 677 566 (штраф 20%) + 10 353 353 (налог на прибыль по контрагенту ООО "СтройМост") + 2 070 671 (штраф 20%) = 64 489 422).

Как следует из представленных материалов, ответственным за ведение и организацию бухгалтерского и налогового учета в Обществе с 15.12.2002 по 17.03.2011 являлся главным бухгалтером, что подтверждается приказами об утверждении "Положений об учетной политике для целей бухгалтерского и налогового учета" на 2009 год, на 2010 год, протоколом допроса ФИО2 от 28.12.2012 (далее - протокол допроса).

Работа в ООО "СПРИНКЛЕР" являлась для ФИО2 основным местом работы. Заработная плата главного бухгалтера, ФИО2, составляла 30 100 руб. в месяц.

28.12.2012 в ходе проведения выездной налоговой проверки Общества за 2009-2011 годы опрошен главный бухгалтер, ФИО2 В протоколе допроса ФИО2 сообщил, что "в его обязанности входило ведение бухгалтерского и налогового учета... Субподрядные организаций (в т.ч. ООО "СтройМост" (ИНН 

<

***>), ООО "ПромСтройСервис" (ИНН 

<

***>), ООО "Импекс-Трейд" (ИНН 

<

***>), ООО "Дисконт" (ИНН 

<

***>), ООО "Альянс Профи" ИНН 

<

***>, ООО "Ритон Альянс" (ИНН 

<

***>)) к выполнению работ не привлекались. Однако, расходы в целях налогообложения по вышеуказанным организациям учитывались полностью. Все суммы расходов по указанным организациям списывались на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в полном объеме по актам, товарно-транспортным ценностям. Вычеты по НДС принимались по организациям в полном объеме. Подписанные первичные документы (акты, КС 2, КС 3, товарные накладные) относились на затраты по дате их подписания. Бухгалтерский учет велся в программе 1С, по получению документов, передаваемых ему руководством, все отражалось в соответствующих регистрах, на основании чего составлялись налоговые декларации...".

Являясь ответственным за ведение бухгалтерского и налогового учета в Обществе, ФИО2 включал в налоговые и бухгалтерские регистры заведомо недостоверную информацию, на основании которой им составлялись налоговые декларация для представления в налоговый орган. Таким образом, ФИО2 осознанно ежеквартально отражал в налоговом учете Общества операции по вышеуказанным контрагентам, составлял недостоверную отчетность и сообщал об этом ФИО8, вместе с ФИО8 подписывал бухгалтерскую отчетность. Действия ФИО2 и ФИО8 были согласованны и направлены на реализацию общего намерения - причинение ущерба бюджетной системе РФ.

ФИО2 и ФИО8 совместно осуществляли перечисление денежных средств Общества на расчетные счета вышеуказанных контрагентов.

По данным бухгалтерского учета за период с 01.01.2009 по 17.10.2010 на расчетные счета вышеуказанных контрагентов перечислены денежные средства в размере 164 500 791 руб.

ФИО2 подтвердил, что он не сообщал участникам Общества ФИО1, ФИО6, ФИО10 (суммарная доля которых в уставном капитале Общества составляла 75%) об известных ему противоправных действиях ФИО8, о составлении им (ФИО2) недостоверной отчетности, о неполноте уплаты налогов в бюджет для рассмотрения на общем собрании участников Согласно п. 7.1 Устава "Высшим органом Общества является Общее собрание участников Общества".

ФИО2 подтвердил, что после отстранения ФИО8 от должности генерального директора (18.10.2010) и после его увольнения (11.11.2010) не сообщил генеральному директору ФИО1 или Обществу о совершенных им и ФИО8 действиях, направленных на уклонение от уплаты налогов.

Опрос свидетеля ФИО2 28.12.2012 проведен сотрудником МИФНС N 45 по г. Москве и старшим оперуполномоченным УЭБиПК ГУ МВД по г. Москве. Об ответственности за дачу заведомо ложных показаний ФИО2 предупрежден, протокол им прочитан, с его слов записано верно. Решение N 07-21/36 от 11.11.2013 основано на показаниях ФИО2 от 28.12.2012. В заявлении о привлечении соответчиков приведены сведения из данного протокола допроса, подтверждающие осознанное отражение ФИО2 в налоговом и бухгалтерском учете заведомо ложных сведений по вышеуказанным контрагентам.

Действия (бездействия) ФИО2 (сокрытие от участников Общества информации о представлении им и ФИО8 заведомо ложных сведений в налоговых декларациях, приведших к существенному занижению сумм налогов, подлежащих оплате в бюджет РФ, начислению штрафа в размере 20% от суммы недоимки, начислению пени за период с 2009 года) привели к доначислению Обществу существенной недоимки, единовременное погашение которой в 2014 году было невозможно в связи со спецификой конструкции юридического лица, и явилось причиной банкротства Общества.

Меры по погашению недоимки Общества ФИО2 не предпринимал. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Таким образом, действия ФИО2 повлекли негативные последствия для Общества, нарушили принцип добросовестности и разумности при исчислении и уплате налогов.

На основании вышеизложенного ФИО2 является контролирующим должника лицом, отражал заведомо недостоверную информацию в бухгалтерском и налоговом учете Общества, соответственно ФИО2 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника.

Суд округа проверяет законность вынесенных судебных актов в обжалуемой части.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности верными.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от 29.07.2017 N 266) статья 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Закон N 73-ФЗ вступил в силу 05.06.2009 и действовал по 02.08.2013 года.

Как видно из материалов дела, обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывал наличие оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ, а также и после вступления в силу Закона N 134-ФЗ.

В связи с чем, к спорным материальным правоотношениям подлежали применению нормы ст. 10 Закона о банкротстве в соответствующих редакциях.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

С учетом изложенного, поскольку события, в связи с которыми поставлен вопрос о субсидиарной ответственности контролировавшего должника лица – выявления в ходе выездной налоговой проверки фактов занижения сумм налогов и получения необоснованной налоговой выгоды имели место в период действия ФЗ № 73-ФЗ,  положения ст. 10 ФЗ № 127-ФЗ подлежали применению в указанной редакции. Последующее бездействие главного бухгалтера в том числе по устранению искажений и недостатков, по информированию иных контролирующих лиц – в период действия 134-ФЗ.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности ( ст.ст. 9,10 ФЗ № 127-ФЗ в редакции как 73-ФЗ, так и 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных ФЗ N 266-ФЗ.

В соответствии со статьей 10 Закона о банкротстве и абзацем вторым пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовавшими в период осуществления ФИО2 полномочий главного бухгалтера, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Как разъяснено в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Суды дали оценку представленным доводам и возражениям с учетом совокупной оценки представленных доказательств.

Выводы судов соответствуют нормам права, оснований для переоценки этих выводов не имеется. Нарушений норм материального права, а также норм процессуального права, влекущих за собой безусловную отмену указанных судебных актов, судами не допущено.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако указанные доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, а приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, судами первой и апелляционной инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального      кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2019 по делу № А40-161770/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий – судья        Ю.Е. Холодкова                   

Судьи:         Е.Н. Короткова

     Д.В. Каменецкий