Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2529/2019

01 июля 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2019 года.Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тихоненко А.А.

судей     Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Русская буровая компания» – ФИО2, представитель по доверенности от 23.11.2018;

от Общества с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая инвестиционная компания «Восток Бизнес» – ФИО3, представитель по доверенности от 17.12.2018; ФИО4, представитель по доверенности от 11.03.2019;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области – не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая инвестиционная компания «Восток Бизнес» 

на решение от 27.03.2019

по делу № А37-2418/2018

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Астаховой Е.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Русская буровая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Обществу с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая инвестиционная компания «Восток Бизнес» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 152 727 740 руб.

третье лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Русская буровая компания» (далее – ООО «РБК», истец) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском Обществу с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая инвестиционная компания «Восток Бизнес» (далее – ответчик, ООО «ЗИК «Восток Бизнес», ответчик) о взыскании 152 727 740 руб., составляющих основной долг в размере 150 482 600 руб. и пени в размере         2 245 140 руб.  за период с 17.08.2018 по  02.10.2018 (с учетом принятого судом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее – АПК РФ).

Требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ по договору от 26.12.2016 № 104 на проведение буровых работ.

К участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (далее – третье лицо).

Решением суда от 27.03.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме: с ответчика в пользу истца взыскано 150 482 600 руб. основного долга, 2 245 140 руб. неустойки, а также расходы по уплате госпошлины в размере   200 000 руб. и судебные издержки в размере 20 000 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «ЗИК «Восток Бизнес» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит доводы об отсутствии правовой оценки суда реального неисполнения сторонами условий договора от 26.12.2016 № 104; указывает на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих как фактическое выполнение истцом спорных работ, так и саму возможность такого исполнения. Оспаривает выводы суда первой инстанции.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2019 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 06.06.2019 на 12 часов 40 минут; определением председателя судебного состава от 06.06.2019 рассмотрение жалобы отложено по основанию абзаца 2  части 5 статьи 158 АПК РФ на 25.06.2019 на 15 часов 00 минут.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В настоящем судебном заседании представителями ответчика и истца поддержаны позиции, изложенные в жалобе и отзыве на нее соответственно.

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о назначении судом апелляционной инстанции судебной экспертизы, в проведении которой отказано судом первой инстанции, с постановкой перед экспертом следующих вопросов: - проводились ли буровые работы (колонковое бурение) на месторождении «Радионовское» в Магаданской области в 2017 году; - имеются ли признаки ведения буровых работ (колонковое бурение) на месторождении «Радионовское» в Магаданской области в 2017 году. Проведение экспертизы просил поручить Российскому государственному геологоразведочному университету им. Серго Орджоникидзе (г. Москва). В качестве доказательства внесения на депозит апелляционного суда денежных средств на оплату экспертизы представлено платежное поручение от 05.06.2019 № 106 на сумму 410 000 руб.

Представитель истца возражал против назначения судебной экспертизы, а  также в отношении кандидатуры экспертного учреждения. Вместе с тем, со своей стороны, в случае назначения судом экспертизы, истцом предложена кандидатуру эксперта – Акционерное общество «Полиметалл управляющая компания» (г. Санкт-Петербург). 

Третье лицо, извещенное в соответствии с требованиями статей 121 – 123  АПК РФ, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание своего представителя не направило, отзыва не представило, каких-либо ходатайств не заявлено.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Материалами дела судом установлено, что 26.12.2016 между ООО «ЗИК «Восток Бизнес» (заказчик) и ООО «РБК» (подрядчик) заключен договор № 104 на проведение буровых работ сроком действия с даты его подписания сторонами до полного исполнения сторонами обязательств по договору (далее – договор от 26.12.2016 № 104; договор).

Согласно условиям договора подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика в установленный договором срок работы по алмазному колонковому бурению геологоразведочных скважин с отбором керна и геофизическими исследованиями скважин на месторождении «Родионовское» в Магаданской области, а заказчик – принять и оплатить результаты работы на условиях, предусмотренных договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Работы проводятся на месторождении «Родионовское» в Магаданской  области (далее – место производства работ). Работы по договору выполняются в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.4 договора предусмотрены сроки выполнения работ: срок начала выполнения работ – январь 2017 года, срок окончания работ по договору – май 2017 года.

Цена и порядок оплаты работ установлены в разделе 3 договора. Общая цена работ по договору определяется Протоколом соглашения о договорной цене (приложение № 2 к договору), являющимся неотъемлемой частью договора. Общая цена работ включает в себя все расходы подрядчика, связанные с исполнением подрядчиком обязательств по договору.

Общая цена работ по договору определяется исходя из фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору. Цена работ, выполненных подрядчиком в течение отчетного месяца, определяется исходя из объема фактически принятых заказчиком работ. Оплата заказчиком выполненных работ производится в соответствии с согласованным сторонами графиком (приложение № 4) (приложение № 4 к договору сторонами не подписано).

Счет-фактура предоставляется подрядчиком в течение 5 дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за отчетный месяц.

За нарушение сроков оплаты выполненных работ заказчик по требованию подрядчика уплачивает пеню в размере 0,03 % от общей цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от неуплаченной суммы (абзац второй пункта 5.1 договора).

Порядок сдачи и приемки работ определен в разделе 2 договора от 26.12.2016 № 104.

Так, в случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двусторонний акт с указанием перечня необходимых доработок и сроков их устранения, а в случае не подписания заказчиком акта выполненных работ или не направления заказчиком письменного мотивированного отказа от подписания акта в срок, предусмотренный пунктом 2.4 договора, результат работ по такому акту считается принятым заказчиком без замечаний и подлежит оплате в полном объеме в порядке и сроки, предусмотренные договором.

26.03.2018 между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1 к договору от 26.12.2016 № 104, которым приложения №№ 1, 2, 3 изложены в новой редакции. 

Согласно протоколу соглашения о договорной цене (приложение № 2 к договору в редакции дополнительного соглашения от 26.03.2018), стоимость 1 метра колонкового бурения скважин составляет 6 200 руб. (включая НДС 18 %); стоимость 1 куб.м горных работ при подготовке подъездных путей и площадок – 200 руб. (включая НДС 18 %); стоимость мобилизации оборудования на участок буровых работ – 3 000 000 руб. (включая НДС 18 %); стоимость демобилизации оборудования с участка буровых работ – 2 000 000 руб. (включая НДС 18 %); стоимость организации и содержания полевого лагеря на участке буровых работ – 1 652 800 руб. (включая НДС 18 %); расчетная общая стоимость работ по договору составляет 158 505 600 руб. (в том числе НДС 18 % – 24 178 820 руб. 34 коп.); общая цена работ по договору определяется исходя из фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по договору. 

Кроме того, приложение № 2 к договору от 26.12.2016 № 104 содержит условие о том, что протокол соглашения о договорной цене является основанием для проведения взаимных расчетов и платежей между подрядчиком и заказчиком.

Во исполнение договора от 26.12.2016 № 104 истец выполнил работы по бурению скважин с отбором керна, по подготовке подъездных путей и площадок, а также понес затраты по мобилизации и демобилизации оборудования, по организации и содержанию полевого лагеря на общую сумму 159 229 800 руб. 

Указанные обстоятельства подтверждены актами сдачи-приемки работ от  31.01.2017 № 01, от 28.02.2017 № 02, от 31.03.2017 № 03, от 30.04.2017 № 04, от  31.05.2017 № 05, от 30.06.2017 № 06, которые подписаны представителями заказчика и подрядчика без каких-либо замечаний относительно объемов, стоимости и качества работ; а также актами приемки выполненных объемов буровых работ за январь-май 2017 года,  из которых следует, что буровые работы подрядчиком выполнены с надлежащим качеством.

Кроме того, в связи с заключением к договору дополнительного соглашения от 26.03.2018 № 1, сторонами скорректирован в сторону уменьшения объема и стоимости выполненных работ на сумму 1 747 200 руб. акт сдачи-приемки работ за май месяц 2017 года, что подтверждено двусторонним актом сдачи приемки работ от 29.03.2018 № 07.

Стоимость выполненных подрядчиком по договору работ составила        157 482 600 руб. (159 229 800,00 - 1 747 200,00), на их оплату заказчику выставлены счета-фактуры от 31.01.2017 № 23, от 28.02.2017 № 25, от 31.03.2017 № 41, от  30.04.2017 № 83, от 31.05.2017 № 94, от 30.06.2017 № 146, отраженные в книгах  продаж ООО «РБК» за период с 01.01.2017 по 30.06.2017.

Ответчик задолженность по договору на производство буровых работ от 26.12.2016 № 104 оплатил частично на сумму 7 000 000 руб. (платежные поручения от 17.11.2017 №  237 на сумму 3 000 000 руб., от 26.12.2017 № 48 на сумму 2 000 000 руб., от 28.02.2018 № 32 на сумму 2 000 000 руб. с назначением платежа – «оплата по договору № 104 от 26.12.2016 за проведение буровых работ. В том числе НДС…».

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по договору на производство буровых работ от 26.12.2016 № 104 составила 150 482 600 руб. 

Претензия ООО «РБК», направленная в адрес ООО «ЗИК «Восток Бизнес» 03.07.2018 с требованием погасить задолженность по договору не позднее 7 (семи) календарных дней с момента ее получения (получена ответчиком 09.08.2018), оставлена последним без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства и доводы апелляционной жалобы, отзыва, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения.

Сложившиеся между сторонами правоотношения сторон квалифицированы судом первой инстанции положениями главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), общими положениями о договоре, обязательствах и сделках, а также условиями договора.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт выполнения истцом работ по заданию ответчика и образование задолженности на сумму 150 482 600 руб. подтвержден имеющимися в деле доказательствами, в том числе: договором, актами сдачи-приемки работ, подписанными сторонами, счетами-фактурами, платежными документами.

Доказательств оплаты выполненных работ на указанную сумму материалы дела не содержат, при этом ответчиком оспаривается как факт задолженности, так и сам факт выполнения истцом спорных работ.

Между тем, наличие претензий по выполненным истцом работам со стороны ответчика в суде не доказано.

Ответчиком не предоставлено суду в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств невыполнения истцом работ по договору, либо выполнение данного вида работ иным лицом.

Следует отметить, что договор от 26.12.2016 № 104 сторонами не расторгнут, в установленном законом порядке не оспорен и недействительным не признан. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

Наряду с указанным, судом первой инстанции дана оценка возражениям ответчика о том, что подрядные работы по договору не были реально выполнены, что истец пытается присвоить себе результаты работ по алмазному колонковому бурению, которые были выполнены другим подрядчиком в 2012-2013 годах.

Так, в соответствии с пунктами 2.2, 2.3 договора по завершении отчетного месяца в срок не позднее третьего числа месяца следующего за отчетным подрядчик передает заказчику следующую документацию: - акт на заложение скважины; - акт на закрытие скважины; - колонку (паспорт) скважины; - акт сдачи-приемки выполненных работ в отчетном месяце, составленный в двух экземплярах и подписанный со стороны подрядчика.

Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения от подрядчика  документов, указанных в пункте 2.3 договора обязуется: а) принять результат выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ и направить подрядчику подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки выполненных работ в отчетном месяце, или б) в случае отказа от приемки объемов выполненных работ – представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ.

Исходя из буквального толкования названных пунктов договора, следует, что приемка выполненных в отчетном месяце работ осуществляется заказчиком только после получения от подрядчика акта на заложение скважины, акта на закрытие скважины, колонки (паспорта) скважины и двух экземпляров акта сдачи-приемки выполненных работ в отчетном месяце. По результатам проверки названной документации заказчик либо принимает работы и направляет заказчику только подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки  выполненных работ в отчетном месяце либо предоставляет подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ.

Ответчик выполненные подрядчиком в отчетных месяцах (январь-июнь  2017 года) работы принял без замечаний, подписав все экземпляры актов сдачи-приемки выполненных работ в отчетных месяцах, по одному из экземпляров актов направил истцу.

Таким образом, в связи с передачей заказчику составленных в одном экземпляре актов на заложение скважины, актов на закрытие скважины, колонок (паспортов) скважин, указанные документы по объективным причинам истцом в материалы дела не могут быть представлены.

Ответчик ссылается на то, что работы по договору от 26.12.2016 № 104 вовсе не выполнялись истцом, однако факт невыполнения в полном объеме подрядчиком работ мог быть обнаружен заказчиком при приемке выполненных работ, вместе с тем, акты о  приемке выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний, следовательно, последний лишен права ссылаться на данные недостатки, включая оспаривание объемов выполненных работ в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ.

Помимо подписанных сторонами актов приемки выполненных работ факт выполнения подрядчиком работ по договору и принятие их заказчиком  подтверждается частичной оплатой задолженности на сумму 7 000 000 руб.

Кроме того, 20.04.2017 и 25.07.2017 ООО «ЗИК «Восток Бизнес» представило в Межрайонную ИФНС России № 1 по Магаданской области налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал и 2 квартал 2017 года, в которых было заявлено право на возмещение НДС на общую сумму 19 777 821 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки указанных деклараций ООО «ЗИК «Восток Бизнес» налоговым органом приняты решения от 31.07.2017 № 151, от 05.10.2017 № 215 возместить налогоплательщику из бюджета НДС, исчисленный к возмещению за 1 квартал 2017 года, в размере   10 600 123 руб., и НДС, исчисленный к возмещению за 2 квартал 2017 года, в размере 9 177 698 руб. 

При этом ООО «ЗИК «Восток Бизнес» представило в налоговый орган для проведения камеральной налоговой проверки следующие документы: - договор от 26.12.2016 № 104 (на проведение буровых работ) с приложениями №№ 1-3; - счета-фактуры от 31.01.2017 № 23, от 28.02.2017 № 25, от 31.03.2017 № 41, от 30.04.2017 № 83, от 31.05.2017 № 94, от 30.06.2017 № 146; - акты сдачи-приемки работ от 31.01.2017 № 01, от 28.02.2017 № 02, от 31.03.2017 № 03, от 30.04.2017 № 04, от 31.05.2017 № 05, от 30.06.2017 № 06; - акты приемки выполненных объемов буровых работ за февраль 2017 года, за март 2017 года, за май 2017 года; счет на оплату от 31.01.2017 № 21.

По требованию налогового органа о предоставлении документов (информации) ООО «РБК» также представило документы, подтверждающие факт выполнения работ по договору от 26.12.2016 № 104.

Отзывом на иск третьего лица установлено, что налоговым органом посредством Автоматизированной системы контроля за возмещением НДС-2  (далее – ИР «АСК НДС-2»), реализующей функции камеральной налоговой проверки налоговых деклараций по НДС на основе сведений из книг покупок, книг продаж и журналов учета выставленных и полученных счетов-фактур на основании формы налоговой декларации по НДС, утвержденной приказом ФНС России от 29.10.2014 № ММВ-7-3/558@, осуществлен сравнительный анализ книги покупок ООО «ЗИК «Восток Бизнес» за 1, 2 кварталы 2017 года со сведениями, содержащимися в ИР «АСК НДС-2»: в разделе 9 (книга продаж) налоговых деклараций по НДС за 1, 2 кварталы 2017 года, представленной ООО «РБК»; расхождений не установлено.

Таким образом, с даты заключения договора и до предъявления настоящего иска в суд ответчик подтверждал реальность взаимоотношений с истцом в рамках договора от 26.12.2016 № 104.

Сам по себе факт возврата ответчиком в бюджет в период рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции 24 289 291 руб. 53 коп. НДС за 1 и 2 кварталы 2017 года верно не признан судом первой инстанции в качестве  доказательства обоснованности возражений на иск.

Пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу, установленному пунктом 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заказчик по договору от 26.12.2016 № 104 на проведение буровых работ в течение длительного времени, вплоть до возбуждения производства по настоящему делу, своими действиями давал основания полагать на неизменность возникших между ООО «ЗИК «Восток Бизнес» и ООО «РБК» отношений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции; учитывая имеющуюся в деле первичную бухгалтерскую документацию (первичные учетные документы, о фальсификации которых не заявлялось), вышеуказанные действия ответчика после возбуждения производства по настоящему делу с целью неисполнения денежного обязательства по договору свидетельствуют об отклонении действий участника гражданского оборота ООО «ЗИК «Восток Бизнес» от добросовестного поведения.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, в том числе свидетельские показания ФИО5, работавшего в спорный период главным геологом проекта (им подписаны акты приемки выполненных объемов буровых работ за январь, март, апрель 2017 года, а также пояснения привлеченного в качестве специалиста главного геолога ООО «СТАННОЛИТ» ФИО6, установив выполнение истцом работ по договору, суд правомерно взыскал с ответчика задолженность по их оплате в сумме 150 482 600 руб.

В связи с несвоевременной оплатой выполненных работ истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика пени за период с 17.08.2018 по 02.10.2018  в размере 2 245 140 руб. 

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В абзаце втором пункта 5.1 договора от 26.12.2016 № 104 установлено, что за нарушение сроков оплаты выполненных работ заказчик по требованию подрядчика уплачивает пеню в размере 0,03 % от общей цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от неуплаченной суммы.

Заказчик допустил просрочку оплаты выполненных подрядчиком по договору работ, которая составила 47 дней (с 17.08.2018 (7 дней со дня получения ответчиком претензии – 09.08.2018 в соответствии с пунктом 2 статьи 314 ГК РФ) по 02.10.2018), в связи с чем истец на основании пункта 5.1 договора начислил неустойку в размере 2 245 140 руб. 

Расчет неустойки проверен судом и признан соответствующим условиям договора, ответчиком арифметически не оспорен.

Требование о взыскании неустойки в размере 2 245 140 руб., исходя из изложенного, правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Проверяя доводы апелляционной жалобы относительно необходимости назначения по делу судебной экспертизы, неправомерности отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о проведении судебной экспертизы, в удовлетворении которой судом было отказано. Заявляя ходатайство, ответчик по сути предлагал с помощью экспертизы установить факт невыполнения обществом «РБК» буровых работ (колонковое бурение) на месторождении «Радионовское» в Магаданской области в 2017 году.

Отклоняя указанное ходатайство, суд первой инстанции исходил из того, что с момента завершения истцом работ, предусмотренных договором от 26.12.2016 № 104, прошел большой промежуток времени и экспертиза не сможет достоверно определить признаки ведения буровых работ именно в 2017 году. При этом суд учитывал показания специалиста ФИО6, который пояснил, что однозначно определить год проведения буровых работ эксперт не сможет, а только относительно определит, что одна площадка старее, а другая новее.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что назначение судебной экспертизы не приведет к достижению цели, ради которой она назначается, а напротив, повлечет затягивание рассмотрения спора и неоправданные судебные издержки, связанные с оплатой судебной экспертизы, расходов на проезд эксперта к месту проведения экспертизы и командировочных расходов. 

Поскольку отказ суда первой инстанции в назначении по делу экспертизы является правомерным, соответствует установленным обстоятельствам дела, ходатайство ООО «ЗИК «Восток Бизнес», заявленное в апелляционном суде, также отклоняется судебной коллегией.

Денежные средства для оплаты экспертизы, внесенные ООО «ЗИК «Восток Бизнес» на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату ответчику.

Доводы апелляционной жалобы, аналогичные заявляемым в отзыве на иск, противоречат материалам дела и направлены на переоценку установленных судом обстоятельств.

На основании вышеизложенного, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, сделанные в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 27.03.2019 по делу № А37-2418/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Золотодобывающая инвестиционная компания «Восток Бизнес» с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 410 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 05.06.2019 № 106.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.А. Тихоненко

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова