/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-12786/2017

г. Красноярск

12 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен         «12»   марта   2018 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (ООО «СибТеплоЭнергоМонтаж») - Дорониной Л.В., представителя по доверенности от 06.06.2017, Федоренковой С.Э., представителя по доверенности от 16.06.2017,

от налогового органа (Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска) - Глухих А.В., представителя по доверенности от 18.09.2017; Кащеевой М.А., представителя по доверенности от 01.07.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СибТеплоЭнергоМонтаж»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «30» октября 2017 года по делу № А33-12786/2017, принятое судьей Яковенко И.В., 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) «СибТеплоЭнергоМонтаж»                      ИНН 2460229386, ОГРН 1112468017925 (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска ИНН 2460065850,                              ОГРН 1042441780050 (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.01.2017 № 15/14 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 3 617 754 рубля, начисления пени по данному налогу в сумме 1 309 648 рублей 48 копеек, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме                       26 467 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «30» октября 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество приводит следующие доводы:

- вывод об обязательном получении допуска саморегулируемой организации (далее –СРО) основан на неправильном применении норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как судом не исследовано отнесение выполненных работ к текущему или капитальному ремонту, не учтено, что Абаканская ТЭЦ являлась одним из девяти объектов, на которых выполнялись работы;

- судом не применены положения закона о судебно-экспертной деятельности и методики проведения судебно-почерковедческих экспертиз при решении вопроса о допустимости заключений почерковедческой экспертизы, проведенной налоговым органом, не дана оценка квалификации эксперта;

- судом дана неверная оценка фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности контрагентов общества и представленным доказательствам;

- пояснения руководителей спорных контрагентов Авдеевой Ж.В. и Жуковца А.В., которые отрицают факт руководства финансово-хозяйственной деятельностью спорных контрагентов, нельзя признать безусловными доказательствами.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения, указывая, что контрагенты заявителя – общество «КомЭкспо» и общество «ПромИнвест» не осуществляют реальную финансово-хозяйственную деятельность, заявителем не представлены доказательства проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе этих  контрагентов для совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС).

Представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Представители налогового органа поддержали возражения на апелляционную жалобу, просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В период с 22.12.2015 по 15.08.2016 инспекцией в отношении общества  проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 14.10.2016 № 15/11, который вручен налогоплательщику 20.10.2016.

Не согласившись с результатами проверки, общество 21.11.2016 представило в налоговый орган возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений общества инспекцией принято решение  от 30.01.2017 № 15/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в виде штрафа в размере 26 467 рублей 60 копеек. Кроме того, указанным решением дополнительно начислен НДС в сумме 3 617 754 рубля, пени по НДС в сумме 1 309 648 рублей 48 копеек.

Основанием для доначисления НДС, пеней и штрафа по данному налогу инспекция указала получение заявителем необоснованной налоговой выгоды вследствие предъявления налоговых вычетов при отсутствии реальных хозяйственных операций с контрагентами - обществами «КомЭкспо» и «ПромИнвест».

Общество обжаловало указанное решение инспекции в вышестоящий налоговый орган,  решением  Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 10.05.2017 № 2.12-14/11003@ решение инспекции от 30.01.2017 №15/14 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Заявитель оспорил решение инспекции в судебном порядке, полагая, что налоговый орган не доказал необоснованность налоговых вычетов НДС, предъявленного  обществами «КомЭкспо» и «ПромИнвест» в связи с осуществлением хозяйственных операций по выполнению работ и поставке товаров.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения инспекции недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения процедуры принятия налоговым органом решения от 30.01.2017 №15/14, так как инспекцией соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта налоговой проверки, обеспечения налогоплательщику возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Досудебный порядок обжалования решения инспекции налогоплательщиком соблюден.

Трехмесячный срок на обжалование решения налогового органа в судебном порядке, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем также соблюден.

В силу положений статьи 143 Кодекса общество в проверяемый период являлось плательщиком НДС.

На основании статьи 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Статьей 171 Кодекса предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе в отношении товаров, приобретенных для перепродажи.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе, лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 названного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Таким образом, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обязано не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по НДС, но и доказать реальность произведенных хозяйственных операций.

Основанием для непринятия заявленных обществом вычетов при исчислении НДС послужил вывод налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие предъявления налоговых вычетов по НДС при отсутствии реальных хозяйственных операций с контрагентами - обществами «КомЭкспо» и «ПромИнвест».

По результатам выездной налоговой проверки в отношении хозяйственных операций заявителя с обществом с ограниченной ответственностью (ООО) «КомЭкспо» инспекцией установлено следующее.

Заявитель обязался выполнить работы по монтажу и ремонту тепловой изоляции по договорам подряда для следующих заказчиков: ООО «Красноярский цемент» по договору от 26.07.2012 № 140.ПД.12, ООО «Теплоком-СК» по договору от 31.05.2012  № 31/05-С, ООО «СРСМ» по договору от 12.12.2012 № 16/12, ООО «Красноярсктеплоэнергоремонт» (ООО «КраТЭР») по договору от 25.07.2012 № 09/12.

В подтверждение выполнения этих работ субподрядной организацией заявителем представлены договоры, заключенные на аналогичных условиях с ООО «КомЭкспо» (исполнителем) от 20.08.2012 №08-08/12, от 06.12.2012 №306-12-12, по которым заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство выполнить работы по монтажу тепловой изоляции из своих материалов, своими силами и средствами.

Общая сумма по договорам составила 12 700 260 рублей 93 копеек, в том числе НДС сумме 1 937 327 рублей 93 копеек.

При этом из материалов проверки следует, что условие о представлении сертификатов качества на материалы, используемые при выполнении работ,                                ООО «КомЭкспо» не выполнено.

На официальном сайте негосударственной некоммерческой организации, объединяющей саморегулируемые организации на основе обязательного членства НОСТРОИ, отсутствует информация о выданных ООО «КомЭкспо» свидетельствах о допуске СРО.

Все первичные документы, представленные от имени ООО «КомЭкспо» подписаны руководителем Жуковцом А.В.

В соответствии со статьей 90 Кодекса  налоговым органом проведен допрос руководителя ООО «КомЭкспо» Жуковца Андрея Владимировича (протокол  от 08.06.2016 №148), согласно которому свидетель пояснил, что с 2013 года по настоящее время работал мясником в ООО «Даль», имеет среднее образование, где работал до                  2013 года, не помнит. В отношении ООО «КомЭкспо» ничего пояснить не может, так как руководителем ООО «КомЭкспо» никогда не являлся. Подписывал какие-то документы за денежное вознаграждение, но в отношении какой организации, пояснить не может. Бухгалтерскую и налоговую отчетность никогда не формировал, кто этим занимался, не знает. Заработную плату в ООО «КомЭкспо» не получал, финансово-хозяйственную деятельность ООО «КомЭкспо» не осуществлял. Заявитель, финансово-хозяйственная деятельность, сотрудники, местонахождение (адрес) организации ему не известны. С руководителем заявителя Хромовым Александром Валерьевичем не знаком, не встречался.

Согласно сведениям Федеральной базы информационных ресурсов                  Жуковец А.В. является руководителем 20 организаций и учредителем 50 организаций, что указывает на него как на «массового» руководителя. Аналогичная информация размещена в общедоступной сети «Интернет» на официальном сайте ФНС России в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента».

Кроме того, согласно протоколам допроса от 26.01.2016 №58, от 28.10.2013 № 308 Жуковец А.В. пояснил, что знаниями в области экономики, менеджмента и бухгалтерского учета не обладает. В 2010 году терял паспорт, через неделю паспорт был найден, о находке по телефону сообщил комендант общежития, в котором проживал Жуковец А.В., другим лицам Жуковец А.В. паспорт не передавал.

В соответствии со статьей 95 Кодекса проведена почерковедческая экспертиза документов, представленных в подтверждение права на получении налогового вычета по НДС. Согласно заключению эксперта от 12.08.2016  подписи от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «КомЭкспо» Жуковца А.В. в документах выполнены не им, а тремя другими лицами.

Согласно сведениям, представленным Межрайонной инспекцией ФНС России №22 по Красноярскому краю, ООО «КомЭкспо» к категории «проблемных» налогоплательщиков (не представляющих отчетность) не относится; последняя налоговая отчетность  представлена в инспекцию за 3 квартал 2015 года, юридический адрес                   ООО «КомЭкспо»: 660049, Красноярск, ул. Матросова. 7; численность организации за 2012, 2013, 2014 годы - 1 человек, имеет «массового» учредителя и руководителя       Жуковца А.В., представляло «нулевую» налоговую отчетность, не имело основных средств, отсутствовали работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера.

Согласно сведениям, представленным Управлением Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю, зарегистрированных прав на недвижимое имущество ООО «КомЭкспо» не имеет и никогда не имело, по сведениям подразделений МОГТО и РАМТС ГИБДД ГУ МВД России зарегистрированных транспортных средств ООО «КомЭкспо» не имеет и никогда не имело.

Из анализа налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «КомЭкспо» следует, что суммы налогов, заявленные  к уплате, являются  минимальными, налоговая нагрузка за 2012 год составила 0,04%, за 2013 год - 0,02%, за 2014 год - 0,02%, что значительно ниже среднеотраслевой налоговой нагрузки по заявленному виду деятельности (в 2012 году - 9,1%, в 2013 году - 7,5%, в 2014 году - 7,8%).

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, адресом местонахождения                        ООО «КомЭкспо»  является г. Красноярск, ул. Матросова, 7.

Проведенным налоговым органом осмотром (протокол от 29.04.2016) по адресу регистрации ООО «КомЭкспо» установлено, что вывеска с наименованием организации отсутствует, по указанному адресу находятся офисные помещения организаций: банк ВТБ24 ПАО, салон связи «Евросеть», аптека, парикмахерская, фотосалон, магазин женской одежды.

Из писем ООО «Офис Дом» вх. 14842 от 31.05.2016, ООО «Жилкомцентр» от 09.09.2016 № 3475,   ООО «КомЭкспо» не являлось арендатором помещения по адресу:                г. Красноярск, ул. Матросова, д. 7, договор на содержание и ремонт нежилого помещения по указанному адресу с ним не заключался.

 

 

По результатам выездной налоговой проверки в отношении хозяйственных операций заявителя ООО «ПромИнвест» инспекцией установлено следующее.

Общество обязалось выполнить работы по тепловой изоляции, ремонту тепловой изоляции и антикоррозийной защиты магистральных трубопроводов для следующих заказчиков: ООО СК «Вектор» по договору от 12.07.2013 № 01/СКВ, ООО «Красноярская Ремонтно-Строительная Компания» (ООО «КРСК») по договору подряда от 28.11.2013                № 28-11-13.

В подтверждение выполнения этих работ субподрядной организацией заявителем представлен договор подряда от 23.08.2013 № 23/13/2, заключенный с                                       ООО «ПромИнвест» (подрядчик) на аналогичных условиях, по которому подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по чистовой изоляции, по ремонту изоляции. ООО «ПромИнвест» выполняет работы из своих материалов, обязан представить документы, удостоверяющие качество материала.

Также заявителем представлен договор от 18.03.2013 №23/13, по условиям которого                       ООО «ПромИнсвест» принимало на себя обязательства по поставке материальных ценностей.

Общая сумма по договорам составила 11 016 125 рублей 75 копеек, в том числе НДС сумме 1 680 426 рублей.

При этом, как следует из материалов проверки, условие о предоставлении сертификатов качества используемых материалов ООО «ПримИнвест» не выполнено.

На официальном сайте негосударственной некоммерческой организации, объединяющей саморегулируемые организации на основе обязательного членства НОСТРОЙ, отсутствует информация о выданных ООО «ПромИнвесто» свидетельствах о допуске в СРО.

Все первичные документы, представленные в подтверждение налогового вычета, подписаны от имени ООО «ПромИнвест» Авдеевой Ж.М.

В соответствии со статьей 90 Кодекса инспекцией проведен допрос Авдеевой Жанны Васильевны (протокол допроса от 04.07.2016 № 163), согласно которому свидетель пояснила, что в период  2012-2014 годов официально нигде не работала, имеет средне-специальное образование, специальность - слесарь механосборочных работ. Руководителем ООО «ПромИнвест» не является. К ней обратились Дмитрий и Артем с просьбой зарегистрировать за денежное вознаграждение организацию ООО «Аспект», ООО «ПромИнвест» ей не знакомо. Не помнит, чтобы она подписывала документы с государственной регистрацией ООО «ПромИнвест». Заработную плату в                                 ООО «ПромИнвест» не получала, счета в банке не открывала. По деятельности                       ООО «ПромИнвест»  ничего не пояснить не может, ею финансово-хозяйственная деятельность не осуществлялась. Доверенности не выдавала. Заявитель и его руководитель Хромов А.В. не знакомы, ни с кем из сотрудников заявителя  переговоры не проводила. На представленных на обозрение документах по взаимоотношениям                   ООО «ПромИнвест» с заявителем принадлежность  ей подписи отрицает, данные документы видит впервые.

В ходе проверки на основании статьи 95 Кодекса была проведена почерковедческая экспертиза подписи в документах, составленных от имени ООО «ПромИнвест». В соответствии с заключением эксперта от 15.08.2016  подписи от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «ПромИнвест» выполнены не Авдеевой Ж.В., а тремя другими лицами.

Согласно данным Федеральной базы информационных ресурсов «ФКУ Налог-Сервис ФНС России» Авдеева Ж.В. является «массовым» руководителем и учредителем в 30 организациях. Аналогичная информация размещена в общедоступной сети «Интернет», на официальном сайте ФНС России в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента».

По сведениям, полученным из Межрайонной инспекции ФНС России № 22 по Красноярскому краю последняя налоговая отчетность представлена ООО «ПромИнвест» за 3 квартал 2015 года, численность организации за 2012, 2013, 2014 годы - 1 человек; юридический адрес организации: г. Красноярск, проспект им. газеты Красноярский рабочий, 195, сведения об имуществе, транспорте, лицензиях отсутствуют, ККТ не зарегистрирована.

Согласно сведениям, представленным Управлением  Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии по Красноярскому краю, зарегистрированных прав на недвижимое имущество ООО «ПромИнвест»                              ИНН 2464242003 не имеет и никогда не имело.

Согласно сведениям, представленным подразделениями МОГТО и РАМТС ГИБДД ГУ МВД России, зарегистрированных транспортных средств ООО «ПромИнвест»               ИНН 2464242003 не имеет и никогда не имело.

При анализе налоговой и бухгалтерской отчётности установлено, что при значительных оборотах по расчетным счетам ООО «ПромИнвест» суммы налога к уплате минимальные, налоговая нагрузка за 2012 год составила 0,03%, за 2013 год- 0,02%, за  2014 год - 0,01%, что значительно ниже среднеотраслевой налоговой нагрузки по заявленному виду деятельности (в 2012 году-9,1%, в 2013 году-7,5%, в 2014 году-7,8 %).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ адресом места нахождения общества является                        г. Красноярск, проспект имени газеты Красноярский рабочий, 195.

По результатам проведенного налоговым органом осмотра помещения, расположенного по адресу г. Красноярск, пр. Красноярский рабочий, 195, установлено, что по данному адресу находится 14-этажное жилое здание, организация                                ООО «ПромИнвест» по данному адресу не установлена, вывески отсутствуют.

Согласно письму от 28.06.2016 № 2.15-22/10040 ООО «Сибзастройка»,  письму от 28.06.2016 № 2.15-22/10037 ООО  «Наутилус», являющихся   собственниками помещений по указанному адресу, фактическое нахождение  ООО «ПромИнвест» неизвестно, никаким организациям помещения не сдавались в аренду (субаренду).

ФГБУ «Региональное отделение Урала, Сибири и Дальнего Востока» письмом от 24.08.2016 пояснило, что имеет на праве оперативного управления помещения по указанному адресу, в аренду (субаренду) юридическим лицам, в том числе                                  ООО «ПромИнвест» помещения не передавались.

В ходе выездной налоговой проверки направлен запрос от 27.05.2016                           №2.15-22/08231 в адрес ООО УК «Жилкомцентр», которое сообщило, что ООО «ПромИнвест» не обращалось в ООО УК «Жилкомцентр» с заявлением о заключении договора на содержание и текущий ремонт нежилого помещения по данному адресу.

В подтверждение налоговых вычетов по НДС заявитель ссылается на договор поставки продукции от 18.03.2013 № 23/13, заключенный с ООО «ПромИнвест», в соответствии с пунктом 4.1 которого отгрузка осуществляется со склада поставщика силами покупателя.

Из содержания актов приема-передачи выполненных работ КС-2 установлено, что  субподрядчиком ООО «ПромИнвест» использованы следующие материалы: маты минераловатные М75, М100, маты прошивные из минеральной ваты без обкладок М100, плиты минераловатные на синтетическом связующем марки 75, плиты из стеклянного штапельного волокна на синтетическом связующем полужесткие технические, шнур асбестовый общего  назначения марки ШАОН, листы алюминиевые.

При этом документы, подтверждающие перевозку товара, в том числе товарно-транспортные накладные не представлены. Также не представлены в материалы дела доказательства наличия у налогоплательщика или ООО «ПромИнвест», складских помещений, собственных или привлеченных транспортных средств, пригодных для перевозки материалов.

Указанные обстоятельства свидетельствуют  о том, что названные контрагенты заявителя не занимались самостоятельной деятельностью по монтажу и ремонту тепловой изоляции, не имели для этого собственные либо  привлеченные трудовые и материальные ресурсы.

Показаниями свидетелей Жуковец А.В., Авдеевой Ж.М. опровергаются доводы заявителя о реальности взаимоотношений между ним и контрагентами.

Налогоплательщик указывает, что согласно информации, представленной заказчиком ООО «КРСК» (письмо № 622 от 22.08.2016), последним было согласовано привлечение обществом  для выполнения работ субподрядчика ООО «ПромИнвест».

Также в обоснование уведомления заказчиков о выполнении работ с привлечением субподрядной организации заявитель ссылается на протоколы допроса свидетелей                   Кузеро А.Н., Сундукова КН., Сычева В.А., Броцмана В.А.

Свидетель Сундуков К.Н. (протокол допроса от 27.12.2016 № 389) пояснил, что знал о привлечении обществом субподрядной организации ООО «ПромИнвест» по выполнению работ по теплоизоляции Абаканской ТЭЦ  по договору от 28.11.2013                            №28-11-13, общество уведомляло о привлечении в качестве субподрядчика                              ООО «ПромИнвест», однако о том, в какой это было форме (письменной или устной) он не помнит.

Общество также ссылается на показания руководителя заказчика ООО «КРСК», согласно которым на территории объекта работало порядка 20 работников подрядчика,  при том, что своих работников у налогоплательщика не имелось. Обществом заявлен довод, что отсутствие письменного согласования заказчиков на привлечение подрядчиком ООО «СТЭМ» к работам третьих лиц не является доказательством невыполнения                    ООО «ПромИнвест» работ на указанных объектах.

Отклоняя данные доводы заявителя, суд первой инстанции учитывал, что сведения о согласовании субподрядчика заказчиками отсутствуют, что подтверждается письмом ООО «КраТЭР» вх.№17084 от 22.06.2016; протоколом допроса директора ООО «КраТЭР» Броцман В.А. от 13.12.2016 № 352; письмом ООО «Красноярский цемент» вх.№ 04035 от 05.07.2016; письмом ООО «Теплоком-СК» от 15.06.2016; протоколом допроса директора ООО «Теплоком-СК» Лавреновича А.В. от 12.12.2016 № 350, протоколом допроса директора ООО «СК «Вектор» Кузеро А.Н. от 06.12.2016 № 335.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что стандартное привлечение субподрядчика происходит по предварительному согласованию с заказчиком, заказчик узнает непосредственно от генерального подрядчика в результате прямого уведомления либо в результате оперативного контроля заказчика за ходом работ.

В этой ситуации полное отсутствие информации у заказчика о факте привлечения и конкретной личности субподрядчика (наименование организации, основные сведения о ней) не является типичным для стандартных подрядных отношений.

В обоснование осуществления ООО «ПромИнвест» реальной хозяйственной деятельности заявитель ссылается на обстоятельства, установленные  решением арбитражного суда от 05.04.2016 по делу №А33-29352/2015, согласно которым                          ООО «ПромИнвест» (исполнитель) оказывало для ПАО «Красноярский хлеб» (заказчик) автотранспортные услуги в мае-декабре 2013 года. В подтверждение оказания транспортных услуг в материалы дела представлены счета-фактуры, акты сдачи-приема услуг, платежные поручения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил данный довод, так как  реальность выполнения работ, оказания услуг именно силами самого ООО «ПромИнвест» не являлось предметом рассмотрения данного спора и судом не исследовалась, равно как и фактические обстоятельства заключения сделки, кем именно оказывались автотранспортные услуги, каким транспортом и т.д. Представитель ООО «ПромИнвест» в рассмотрении судебного спора не участвовал. Претензия от 01.08.2014, направленная заказчиком в адрес исполнителя, возвращена почтовым отделением отправителю по причине «истек срок хранения», что указывает на невозможность связи с                                 ООО «ПромИнвест» по адресу его государственной регистрации.

В ходе проверки проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам названных контрагентов, в результате которого установлено, что у этих организаций отсутствуют финансово-хозяйственные операции, сопутствующие реальной предпринимательской деятельности - снятие денежных средств с расчетного счета для выплаты заработной платы, текущих хозяйственных расходов, систематической оплаты арендных платежей, оплаты коммунальных платежей, услуг связи и интернета. Оборот денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер. Назначение платежей имеет разнообразный, разнородный характер, потоки поступивших и списанных денежных средств не соответствуют как по объему (сумме), так и по назначению платежа.

Также согласно выпискам по расчетным счетам ООО «ПромИнвест» и                             ООО «КомЭкспо» ими не осуществлялись обычные хозяйственные операции, которые бы сопровождали выполнение строительно-монтажных работ, в частности, найм работников и выплата им заработной платы, аренда транспортных средств и специальной техники, приобретение основных средств, материалов, ГСМ.

Указанные обстоятельства, свидетельствуют о наличии признаков, характерных для организаций, созданных без намерения осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность.

В обоснование невозможности проведения спорными контрагентами работ для заявителя налоговый орган ссылается на отсутствие у данных субподрядчиков допусков СРО для соответствующих видов работ.

Договорами подряда, заключенными обществом с заказчиками, предусмотрено условие, что субподрядчик осуществляет работы на основании свидетельства о допуске к работам, полученного в саморегулируемой организации. Аналогичное условие содержится и в договорах, заключенных обществом с ООО «КомЭкспо» и                               ООО «ПромИнвест». Соответствующие допуски СРО в материалы дела не представлены.

Налоговым органом направлен запрос от 31.08.2017 №2.4-12/15751 в Союз строителей саморегулируемую организацию «ПромЖилСтрой» о необходимости получения допуска СРО с указанием конкретных видов работ и объектов выполнения таких работ согласно актам приема-передачи выполненных работ КС-2, составленным ООО «КомЭкспо» и ООО «ПромИнвест». Согласно полученному ответу                                  СССО «ПромЖилСтрой» от 04.09.2017 № 122 работы «покрытие поверхности изоляции трубопроводов сталью оцинкованной», «покрытие поверхности изоляции трубопроводов и арматуры кожухами из листов полированного алюминия» соотносятся с видом работ «12.6 Устройство металлизированных покрытий» и для их выполнения допуск СРО является обязательным. Также допуск СРО необходим для выполнения любых работ на объектах «тепловые электростанции мощностью 150 мегаватт и выше», при этом выполнялись работы на объекте Абаканская ТЭЦ, мощность которой согласно информации, размещенной на официальном сайте организации, составляет 406 мегаватт.

Таким образом, отсутствие у названных контрагентов общества допуска СРО свидетельствует об отсутствии у них необходимого оборудования и квалифицированного персонала, необходимых для выполнения работ по капитальному строительству, реконструкции, капитальному ремонту, а также об отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика при заключении с ними договоров, содержащих условие, которому они не соответствуют.

Представленными в материалы дела результатами почерковедческих экспертиз от 12.08.2016 и от 15.08.2016, проведенных экспертом ООО «Независимое экспертное агентство «СВ» Шабалиным Сергеем Васильевичем, опровергаются доводы заявителя о подписании первичных документов уполномоченным лицами названных контрагентов.

Заявитель считает, что указанные заключения эксперта были выполнены с грубыми нарушениями имеющихся методик, структуры заключения, исследования проведены не в полном объеме, необъективно, с использованием  формального подхода к исследуемому материалу и со значительной степенью ошибочных суждений.

В обоснование этого довода общество указывает, что почерковедческие экспертизы проведены по копиям документов, что исключает возможность получения достоверного результата проведения экспертизы, в условиях недостаточного количества образцов подчерка. В частности, из заключений эксперта от 12.08.2016 и от 15.08.2016 следует, что свободные и условно-свободные образцы подписи Жуковца А.В. и Авдеевой Ж.В. не отбирались, для сравнения подписей Жуковца А.В. налоговым органом были представлены протокол допроса № 58, копия заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице по форме Р14001, копия паспорта Жуковца А.В. Для сравнения подписей Авдеевой Ж.В. налоговым органом были представлены протокол допроса № 163 от 04.07.2016 и копия паспорта. Эксперт Шабалин С.В. не проходил аттестацию с                   2008 года, не обучался актуальным методикам и способам проведения, которые появились после 2008 года, а значит, возникают обоснованные сомнения в отсутствии у данного лица актуальных знаний, которыми по смыслу пункта 1 статьи 95 Кодекса должно обладать лицо, проводящее почерковедческую экспертизу в рамках налоговой проверки, налоговым органом для проведения экспертизы привлечен заинтересованный эксперт.

Суд первой инстанции, отклоняя указанные доводы заявителя, обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Наличие у Шабалина СВ. профессиональных знаний, необходимых для  проведения почерковедческих экспертиз, подтверждается свидетельством от 26.12.1986 №5103 и свидетельством от 27.09.2007 №002165.  Эксперт Шабалин СВ. проходил службу в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел с 13.07.1984 по 13.10.1994 и с 19.12.1996 по 15.04.2008.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод заявителя со ссылкой на Федеральный закон от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», приказ Минюста России от 07.10.2014 № 207, приказы МВД России от 09.01.2013 № 2 и от 14.01.2005 №21, приказ ФТС РФ от 05.08.2010 № 1457 о необходимости прохождения переаттестации Шабалиным С.В., поскольку указанные нормативные акты не устанавливают требования к образованию, переаттестации экспертов негосударственной экспертной организации, членом которой является Шабалин С.В.

Наличие у эксперта значительного стажа и опыта в проведении экспертиз не опровергается стороной заявителя. Более того, заявитель сам ссылается на то, что заключения эксперта Шабалина С.В. неоднократно использовались в качестве доказательств по делам, рассматриваемым Арбитражным судом Красноярского края.

Соответственно, у суда первой и апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что эксперт со значительным опытом работы в органах внутренних дел и большим стажем экспертной деятельности не обладает познаниями, достаточными для проведения почерковедческой экспертизы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для сомнений в квалификации эксперта Шабалина С.В.

Довод о заинтересованности эксперта в определенном результате экспертизы является предположением заявителя, документально не подтвержден.

Содержание заключений эксперта от 12.08.2016 и от 15.08.2016 соответствует требованиям, установленным пунктом 8 статьи 95 Кодекса.

Материалами жалобы подтверждается, что руководитель общества Хромов А.В. лично ознакомлен с постановлением от 12.08.2016 № 12 о назначении почерковедческой экспертизы, обществу разъяснены предусмотренные пунктом 7 статьи  95 Кодекса права, что подтверждается протоколом об ознакомлении от 12.08.2016 № 10.

Из названного протокола следует, что обществом не заявлены замечания относительно перечня документов, передаваемых эксперту в качестве образцов подписей, в том числе относительно недостаточности передаваемых образцов либо их качества.

С заключениями эксперта руководитель общества Хромов А.В. ознакомлен лично 20.10.2016, что подтверждается его подписью в протоколе об ознакомлении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Кодекса эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Судом первой инстанции учтено, что отказ эксперта от проведения исследования в инспекцию не поступал, ходатайства о представлении дополнительных материалов не направлялись, из заключения эксперта не следует, что представленные на экспертизу документы являются недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписей.

В связи с этим суд первой инстанции правильно признал, что заключения экспертизы подтверждают, что  представленные заявителем в целях применения вычетов по НДС счета-фактуры и первичные документы содержат недостоверные сведения в части подписей руководителя контрагента.

Обществом представлена рецензия специалиста ООО «ЦЭТ» Сафонова Александра Анатольевича на заключение эксперта Шабалина С.В. от 15.08.2016.

Вопрос о достоверности выполнения подписей в документах лицами, указанными в таких документах, специалистом не разрешался, соответствующие документы и образцы им не исследовались.

При этом выводы специалиста в заключении от 01.09.2017 относительно выполнения подписи самим Жуковцом А.В. сделаны в отношении только двух документов: товарных накладных №259 от 02.06.2014 и № 443 от 19.09.2014. При этом вывод специалиста  носит вероятностный, условный характер, поскольку он  указывает на условие отсутствия в оригинале указанных документов признаков применения технических методов и средств при выполнении данных подписей.

Таким образом, представленное заявителем в материалы дела заключение специалиста не опровергает выводы, изложенные в заключениях эксперта Шабалина С.В. от 12.08.2018 и от 15.08.2016, не подтверждает факт недостоверности выводов, сделанных экспертом в своем заключении.

В случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности на основании пункта 10 статьи 95 Кодекса назначается повторная экспертиза, которая поручается другому эксперту. Между тем, заявитель в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не выразил несогласие относительно соблюдения процедуры проведения и результатов экспертизы, ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявил.

Кроме того, экспертное заключение является только одним из доказательств, рассмотренных инспекцией при вынесении оспариваемого решения в совокупности с иными полученными документами и выявленными обстоятельствами, свидетельствующими о недостоверности сведений, содержащихся в представленных первичных документах.

Учитывая изложенные обстоятельства, у апелляционного суда отсутствуют основания для признания заключений экспертизы от 12.08.2016 и  от 15.08.2016 недопустимыми доказательствами.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд первой инстанции, проверяя довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента, правильно указал, что общество должно было действовать с достаточной для данной конкретной ситуации осмотрительностью и осторожностью и должным образом воспользоваться правом на проверку контрагента по сделкам, осознавать риск, вызванный своим бездействием. Под непроявлением должной осмотрительности понимается как неосведомленность о нарушениях, допущенных контрагентом, так и непринятие мер по проверке добросовестности контрагентов.

Налоговый орган доказал  отсутствие у обществ «КомЭкспо» и «ПромИнвест» возможности реального выполнения предусмотренных в договорах подряда работ, поставки материалов, отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств.

Действительная, а не фиктивная хозяйственная активность юридического лица, всегда отражается как в первичной документации, так и иных прямых или в косвенных признаках такой активности, воспроизводимых в различных документах.

Между тем, достоверных и непротиворечивых доказательств того, что общества «КомЭкспо» и «ПромИнвест» располагали реальными ресурсами для производства подрядных работ для налогоплательщика, в материалы дела не представлено, в том числе, о наличии у подрядчика своих или привлеченных специалистов, оборудования или инструмента, материалов и запасов либо понесенных затрат на их привлечение и приобретение у сторонних организаций.

Отсутствие персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, иного имущества свидетельствуют о том, что общества «КомЭкспо» и «ПромИнвест» в спорный период не располагало условиями для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Полученные налоговым органом свидетельские показания также не подтверждают фактические хозяйственные операции между заявителем и обществами «КомЭкспо» и «ПромИнвест».

Из показаний руководителя заявителя Хромова А.В. (протоколы допросов 15.06.2016 № 150, от 12.08.2016 № 184) следует, что поиск контрагентов осуществлялся через интернет, общался в основном в телефонном режиме, внешность руководителей контрагентов описать затрудняется. Обмен договорами происходил сначала сканами, потом почтой, паспорт руководителя не смотрел. Номера телефонов уточнить не может, так как старая информация обновляется.

Критериями отбора контрагентов являются цена, качество и сроки. Информация о количестве трудовых ресурсов, технике не запрашивалась. Контроль за осуществлением и ходом работ на объектах осуществлял сам. Согласно показаниям свидетеля реальность выполнения работ спорными контрагентами могут подтвердить главный бухгалтер   Рогова Т.С., начальник цеха Комиссаров В.А.

Показания свидетеля Хромова А.В. суд первой инстанции обосновано воспринял критически, поскольку они носят противоречивый характер, несоответствия и неясности не устраняются иными имеющимися в материалах дела доказательствами. Показания указанного свидетеля, изложенные в протоколе допроса от 20.12.2016 № 371, противоречат ранее данным им показаниям – изложенным в протоколах допросов от 15.06.2016 № 150, от 12.08.2016 № 184. В частности, Хромов А.В. изначально пояснил, что паспорта руководителей контрагентов не смотрел, затем изменил показания, пояснил, что проверял паспорта руководителей.

Следовательно, показания указанного свидетеля в данной части не могут быть положены в обоснование вывода о проявлении налогоплательщиком должной добросовестности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Инспекцией проведен допрос свидетеля Роговой Т.С. (протоколы допросов от 15.06.2016 № 149 от 12.08.2016 № 183), согласно показаниям которой, она с мая 2011 года  работает в обществе главным бухгалтером; все документы, в том числе, для учета операций в бухгалтерском учете, свидетель получает от руководителя, который забирает документы на почте, каким образом заключаются договоры не знает, так как договоры заключает директор, с руководителем ООО «ПромИнвест» Авдеевой не знакома, контроль за доставкой товара не осуществляет, отвечает за списание товаров, за использование в производстве Комиссаров, за отпуск товара Хромов; кто осуществлял контроль за ходом работ не знает, конкретные обстоятельства осуществления хозяйственных операций с контрагентами пояснить не может.

Таким образом, пояснения Роговой Т.С., полученные при проведении  выездной налоговой проверки, а также  ее показания, полученные в ходе судебного разбирательства, не подтверждают принятия заявителем надлежащих мер к установлению признаков надежности контрагентов - ООО «КомЭкспо» и ООО «ПромИнвест».

Кроме того, обществом не представлены доказательства того, что при выборе контрагента им оценены не только условия сделок и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента соответствующего персонала, технического оснащения.

Поведение руководства заявителя не может признаваться соответствующим общепринятым стандартам разумной осмотрительности, хозяйственной осторожности и желанию избежать неоправданных рисков в предпринимательской сфере.

Оценив в совокупности и во взаимосвязи изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал, что заявителем не доказан факт выполнения субподрядных работ ООО «КомЭкспо» и ООО «ПромИнвест», а также поставка товаров последним, учитывая невозможность реального осуществления названными контрагентами хозяйственной деятельности, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транзитный характер движения денежных средств.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что налоговый орган доказал факт отсутствия реальных хозяйственных отношений между заявителем и его контрагентами - ООО «КомЭкспо» и ООО «ПромИнвест», а также непроявление заявителем должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, в связи с чем правомерно отказал в принятии к вычету НДС  в сумме 3 617 754 рублей.

В соответствии со статьей 75, пунктом 1 статьи 122 Кодекса инспекция также правомерно  начислила пени в размере 1 309 648 рублей 48 копеек, привлекла общество к ответственности в виде штрафа в размере 26 467 рублей 60 копеек.

Суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно отказал в удовлетворении требования общества о признании недействительным  решения инспекции, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены или изменения отсутствуют.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» октября 2017 года по делу № А33-12786/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Д.В. Юдин