ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-1079/2017

г. Саратов

14 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Лыткиной О.В., 

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при  ведении  протокола  судебного  заседания секретарём  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области», общества с ограниченной ответственностью «Новотэк» на решение Арбитражного суда Астраханской  области от 04 октября 2018 года по делу №А06-1079/2017, (судья  Т.А. Ковальчук), 

по исковому заявлению Государственного казенного учреждения Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" 

к обществу с ограниченной ответственностью "Новотэк"

о взыскании неустойки по государственному контракту,

по встречному исковому заявлению ООО "Новотэк" 

к государственному казенному учреждению Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" 

о взыскании стоимости работ, выполненных по государственному контракту, и неустойки за просрочку в оплате работ в размере 90022,75 руб.,

третьи лица: Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства АО, ООО «ТехноПрогресс»,                                                      

в отсутствие в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" (далее - ГКУ АО «УКС АО», Учреждение, истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Новотэк» (далее ООО «Новотэк», Общество, ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в сумме 23 862 048 руб. 21 коп.

ГКУ АО «УКС АО» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило заявленные требования, просит суд взыскать с ООО «Новотэк» неустойку за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в сумме 18294236 руб. 96 коп. Судом уточнения приняты.

ООО «Новотэк» обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к государственному казенному учреждению Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" о взыскании стоимости работ, выполненных по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в размере 563376,45 руб. и неустойки за просрочку в оплате работ в размере 90022,75 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской  области от 04  октября  2018  года по делу № А06-1079/2017 с ООО «Новотек» в пользу ГКУ АО «УКС АО» взыскана неустойка за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в размере 2540866,25 рублей, госпошлина в размере 114471 рубль. В удовлетворении встречного иска отказано. Возвращена из федерального бюджета Государственное казенное учреждение Астраханской области "Управление по капитальному строительству Астраханской области" излишне уплаченная госпошлина в размере 27839 рублей. С ООО «Новотек» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 16068 рублей.

ООО «Новотек» и ГКУ АО «УКС АО», не согласившись с принятым решением суда, обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, принять новый судебный акт.

Заявители апелляционных жалоб считают, что арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: 

ООО «Новотек» в своей жалобе указывает, что суд не учел вину истца в нарушении обязательства, не применив положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, сославшись на ошибку в проектно-сметной документации, устранение которой повлияло на нарушение сроков выполнения работ; расчет неустойки необходимо производить с учетом объемов и стоимости фактически выполненных работ, с расчетом судом не согласен, произвел свой расчет неустойки на сумму 2446107,54 руб. Заявитель жалобы также возражает в части отказа суда в удовлетворении встречного иска о взыскании стоимости работ, так как подрядчик вправе использовать тот способ выполнения работ, который сочтет целесообразным, а именно: использование земляной дамбы  с водопропускной трубой.

ГКУ АО «УКС АО» не согласилось с применением судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении неустойки за нарушение сроков выполнения работ, просит удовлетворить первоначальный иск в полном объеме.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «Новотек» представлены суду возражения на апелляционную жалобу, в которых просит  в удовлетворении апелляционной жалобы ГКУ АО «УКС АО» отказать.

Представители сторон и третьих лиц в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассмотрено судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, доводы отзыва на жалобу, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 30.11.2015 между ГКУ АО «Астраханьавтодор» (впоследствии ГКУ АО «УКС АО») - Заказчиком и ООО «Новотэк» - Подрядчиком был заключен государственный контракт №0825200001815000081-0402241-02 на выполнение работ для нужд Астраханской области, согласно условиям которого Заказчик поручает и оплачивает, а Подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ по устройству временного среднего автодорожного разборного моста «САРМ» через реку Толмачевка на км 16+200 в Володарском районе Астраханкой области в соответствии с проектной документацией.

Цена работ по договору составила 26513386,90 руб. и представляет собой твердую сумму, которая не подлежит изменению, за исключением изменений, вносимых в контракт в соответствии с пунктами 12.5 (п.п. 3.1 и 3.3 контракта)

Срок выполнения работ – не позднее 29 января 2016 года.

Истец начислил предусмотренную договором неустойку по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в сумме 23862048 руб. 21 коп.

С целью досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 24.11.2016 № 2964 об уплате неустойки в размере 23862 048,21 рублей сроком до 25.12.2016, которая оставлена ответчиком без ответа.

Полагая, что ответчиком нарушены установленные контрактом обязательства, истец обратился в суд с исковым требованием о взыскании неустойки.

Из положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебной защите подлежит нарушенное право. 

Поэтому предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное  действие,  как-то:  передать  имущество,  выполнить  работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный между сторонами контракт является разновидностью договора подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации «Подряд», положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что ответчик нарушил конечный срок выполнения работ, поскольку акты выполненных работ были подписаны сторонами только 24.11.2016.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Пунктом 11.1 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 11.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном правительством российской Федерации, согласно Приложению № 6 к контракту, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату платы пени ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Согласно пункту 5.1 контракта срок начала работ – дата заключения контракта - 30.11.2015, срок окончания работ – 29 января 2016 года.

ООО «Новотэк» выполнило работы с нарушением установленного контрактом срока.

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Осуществляя правовое регулирование оснований, условий и сроков привлечения к юридической ответственности, суд должен исходить из того, что юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом или договором, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями; наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов ответственности, а его признаки, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами ответственности; общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. предусмотрено непосредственно в законе.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины истца в нарушении обязательства, не применив положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, сославшись на ошибку в проектно-сметной документации, устранение которой повлияло на нарушение сроков выполнения работ, апелляционным судом отклоняется, как несостоятельный, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (пункт 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частично удовлетворяя первоначальный иск, судом установлено, что  письмом от 15.01.2016 Заказчик приостановил работы по контракту до 19.02.2016 (т.1 л.д.23). ГКУ АО «УКС АО» указывало, что приостановка работ была вызвана необходимостью внесения изменений в проектную документацию. 

Письмом от 19.02.2016 № 307 Заказчик возобновил с 19.02.2016 работы по контракту и установил новый срок окончания работ с учетом приостановки - 03.03.2016 (т.1 л.д.24). ГКУ АО «УКС АО» указало, что при возобновлении работ заказчиком было учтено, что общий срок выполнения работ по контракту составлял 61 день (с 30.11.2015 до 29.01.2016). Работы были приостановлены 15.01.2016. При этом работы должны были быть выполнены практически полностью. 

Из общего срока выполнения работ остается всего 14 дней (29.01.16.– 15.01.16). С 19.02.2016 заказчик, отсчитав оставшиеся 14 дней до окончания срока, установил срок до 03.03.2016. Однако подрядчик к указанному сроку работы не выполнил.

Из деловой переписки сторон следует, что заказчик извещает подрядчика о нарушении сроков выполнения работ (т.1 л.д.124,126,127,128). Акты выполненных работ были подписаны сторонами только 24.11.2016 (т.1 л.д.25-34).

Ответчик пояснял суду, что за время приостановки работ изменились климатические условия в месте выполнения работ, погода резко ухудшилась. С марта по июнь 2016 года из-за половодья доступ к месту строительства был существенно ограничен, однако к этому времени работы по контракту были практически завершены и, построенный мост, был фактически сдан заказчику без оформления актов выполненных работ. 01 мая 2016 года скоропостижно скончался директор ООО «Новотэк» ФИО2, что повлияло на взаимодействие между заказчиком и подрядчиком по вопросам приемки выполненных работ. Подрядчик обращался к заказчику о переносе срока выполнения работ, однако в этом было отказано.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 статьи 401  Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В данном случае таким лицом является ответчик и на нем лежала обязанность доказать обстоятельства, подтверждающие отсутствие его вины.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статьи 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. 

Вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Вместе с тем, таких доказательств, свидетельствующих о наличии вины истца в нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, ответчиком суду не представлено.

То обстоятельство, что заказчик вносил изменение в проектную документация, не может ставиться ему в вину, а лишь свидетельствует о содействии заказчика в соответствии с требованиями статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суду хотелось бы отметить, что на 15.01.2016 работы по контракту должны были быть практически выполнены, до окончания срока, установленного контрактом оставалось всего 14 дней, однако после возобновления работы выполнялись практически 8 месяцев до 24.11.2016.

Довод ответчика о том, что к апрелю 2016 года, работы были выполнены и сданы Заказчику, судом отклонен как несостоятельный. Суду не представлено доказательств, что в адрес Заказчику направлялись на подписание акты выполненных работ, велась переписка о необходимости обеспечения явки представителя Заказчику для приемки выполненных работ. 

При этом в материалах дела имеется иная переписка, в которой Заказчик информирует Подрядчика о нарушении сроков выполнения работ.

В суде первой инстанции ООО « Новотэк» было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Астраханской области суда от 08.08.2017 была назначена судебная экспертизы, проведение которой было поручено Автономной некоммерческой организации по проведению судебных экспертиз и иных исследований «Базис», эксперту ФИО3

Согласно заключению № 128-17 от 13.10.2017 экспертом ФИО3 был сделан вывод о невозможности ответить на поставленные судом вопросы.

ООО «Новотэк» были представлены дополнительные документы и заявлено ходатайство о назначении дополнительно судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Астраханской области суда от 22.12.2017 была назначена дополнительная судебная экспертизы, проведение которой было поручено Автономной некоммерческой организации по проведению судебных экспертиз и иных исследований «Базис», эксперту ФИО3.

Согласно заключению № 282-17 от 26.02.2018 было установлено, что изменения в проектную документацию повлияли на сроки выполнения работ. При выполнении работ в период с 30.11.2015 погода по 25 марта 2016 года климатические условия местности, ввиде повышения уровня паводковых вод 2016 года не могли оказать влияние на сроки выполнения работ. Категорически определить, повлияло ли выпадение атмосферных осадков на сроки выполнения работ не представляется возможным.

Экспертное заключение № 282-17 от 26.02.2018, составленное экспертом Автономной некоммерческой организации по проведению судебных экспертиз и иных исследований «Базис», было признано судом достоверным доказательством по делу, что сторонами не оспаривается.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав условия договора и представленные сторонами доказательства, в том числе деловую переписку сторон, результаты экспертизы, суд приходит к выводу о том, что суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности истцом факта несвоевременного выполнения подрядчиком работ по контракту только при наличии его вины, в связи с чем он несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом был произведен расчет неустойки в соответствии с положениями пункта 11.3 контракта, постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063. Истец учел при расчете периода просрочки выводы экспертизы. 

Неустойка за нарушение срока выполнения работ по государственному контракту за период с 09.04.2016 по 24.11.2016  (230 дней) составила 18294236 рублей 96 копеек. 

Проверив представленный расчет неустойки, суд признал его верным.

ГКУ АО «УКС АО» скорректировало период просрочки с учетом экспертного заключения, и количество дней просрочки было снижено с 300 дней до 230 дней. 

Истец рассчитал подлежащую к взысканию неустойку за нарушение срока выполнения работ исходя из стоимости невыполненных в срок работ, с учетом положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также пункта 11.3 контракта.

Довод ООО «Новотек», изложенный в апелляционной жалобе, о том, что неустойка должна быть рассчитана от стоимости невыполненных работ, судом правомерно отклонен, поскольку условиями контракта не была предусмотрена промежуточная сдача выполненных работ. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств, что указанные в контррасчете промежуточные акты выполненных работ направлялись в адрес Заказчика для подписания (т.5 л.д.20-22).

Таким образом, апелляционная коллегия судей отклоняет расчет ответчиком  неустойки на сумму 2446107,54 руб., считает его неправильным.

ООО «Новотек» заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в обоснование чего указало, что не представлено доказательств возможных негативных последствий для истца, возникших в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту. Кроме того, взыскание с ответчика неустойки в требуемых размерах крайне негативно скажется на финансовом состоянии ответчика (коммерческой организации).

Применяя указанные положения, суд первой инстанции пришёл к выводу о её соразмерности последствиям основного обязательства и снизил размер неустойки до 2540866,25 рублей.

В апелляционной жалобе ГКУ АО «УКС АО» просит снизить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд отклоняет заявленные в жалобе доводы по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Как разъяснено в пункте 71 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Пленум ВС РФ №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Установление явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств находится в компетенции суда. Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств, вытекают из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах). В связи с этим Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применение пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является не правом, а обязанностью суда в целях установления баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного размера ущерба  (Определение Конституционного Суда Российской Федерации №263-О от 21.12.2000, №293-О от 14.10.2004).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

Ответчик представил такие доказательства явной несоразмерности неустойки в размере 18294236 руб. 96 коп. последствиям нарушения обязательства ответчиком по контракту. 

Суд признал размер неустойки, подлежащий взысканию с ООО «Новотэк», чрезмерно высоким, в связи с чем уменьшил размер неустойки до 2540866,25 рублей, применив двойную ключевую ставку Центрального Банка РФ – 15%.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда об удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 30.11.2015 № 0825200001815000081-0402241-02 в размере 2540866,25 рублей и о отказе в остальной части первоначального иска.

ООО «Новотек» заявлено встречное исковое заявление о взыскании стоимости выполненных работ в размере 563376,45 руб. и неустойки за просрочку в оплате работ в размере 90022,75 руб.

Возражения ООО «Новотек», заявленные в жалобе, в части отказа суда в удовлетворении встречного иска о взыскании стоимости работ, сводятся к тому, что подрядчик вправе использовать тот способ выполнения работ, который сочтет целесообразным, а именно: использование земляной дамбы с водопропускной трубой.

Отказывая во встречном иске, суд обоснованно исходил из следующего.

Стороны в контракте определили, что цена контракта составила 26513386,90 руб.

ООО «Новотек» фактически выполнило работ по контракту на 25 950 010,45 рублей, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и справкой по форме КС-3. Заказчик полностью оплатил указанную сумму.

ООО «Новотек» полагает, что разница в сумме 563376,45 руб. составляет экономию подрядчика, а потому подлежит взысканию с заказчика в соответствии с положениями статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

04.12.2017 ООО «Новотек» обратилось с претензией к ГКУ АО «УКС АО» об оплате 563 376,45 руб. в добровольном порядке.

13.12.2017 ГКУ АО «УКС АО» отказало в выплате 563376,45 руб. ввиду того, что данные виды работ не были предусмотрены контрактом, а работы по возведению понтонного моста Подрядчиком не производились.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы. 

Условие о твердой цене контракта установлено в пункте 3.3 контракта.

Уменьшение цены работы может лишь в случае, предусмотренном в пункте 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По смыслу статьи 709 и пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. 

Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Статьей 710 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда фактически расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Подрядчик, который в результате выполнения работ по договору подряда сумел уменьшить произведенные им фактические расходы по сравнению с расходами, указанными и учитываемыми при определении цены работы (сметы), получает право на сумму экономии.

Заказчик в этом случае обязан оплатить работу по цене, предусмотренной договором подряда. Вместе с тем заказчику предоставляется возможность доказывать, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

При возникновении спора по вопросу получения экономии подрядчиком (исполнителем) перед судом возникает необходимость установить размеры долей каждого из контрагентов, опираясь на учет конкретных обстоятельств. Один из возможных путей - выяснить, каким образом получена экономия, связана ли она с усилиями подрядчика, который использовал более эффективный способ выполнения работ, произошла ли в результате изменения задания заказчиком либо, наконец, по причинам, вообще не зависящим ни от одного из контрагентов (например, вследствие происшедшего изменения конъюнктуры рынка: изменения цен на отдельные элементы сметы - стоимости материалов, цены услуг и др.).

По смыслу приведенной нормы экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены контракта.

Факт экономии подрядчика должен быть очевиден и зафиксирован в акте выполненных работ, в котором отражены работы, их стоимость в целях сравнения с локальным сметным расчетом.

Пунктом 1.2. контракта было предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить работы в соответствии и в объемах, предусмотренных проектной документацией. Согласно проектной документации при производстве работ Подрядчик должен был использовать понтонный мост марки ПМП-60, стоимость понтонного моста была заложена в сводном сметном расчете.

Однако ООО «Новотек» самостоятельно изменило виды работ и вместо понтонного моста марки ПМП-60, возвело земляную дамбу с уложенной водопропускной трубой, известив об этом Заказчика письмом только от 05.05.2016.

ГКУ АО «УКС АО» 06.05.2016 обратилось к ООО «ТехноПрогресс» (исх. 962) о согласовании без изменения сметной стоимости устройство временной земляной дамбы с водопропускной трубой взамен предусмотренных проектом понтонов ПМП.

07.06.2016 ООО «ТехноПрогресс» (исх.107-16-АС) уведомило ГКУ АО «УКС АО» о необходимости предоставления оснований для расчета стоимости.

После предоставления ООО «Новотек» перечня и объема выполненных работ по устройству земляной дамбы, ООО «ТехноПрогресс» (исх.№128-16-2016 и № 129-16-2016) уведомило ГКУ АО «УКС АО» о невозможности согласования без изменения сметной стоимости решений по устройству временной дамбы взамен предусмотренных проектом понтонных мостов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец, ссылаясь на выполнение работ с экономией подрядчика, несет бремя доказывания данного обстоятельства.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно исходил из того, что разница между установленной в контракте и фактической стоимостью работ в сумме 563376,45 руб. не является экономией подрядчика, поскольку образовалась в результате замены одних видов работ на другие, имеющий более низкую стоимость. При этом замена видов работ не была согласована с Заказчиком перед проведением этих работ Подрядчиком. 

Согласно представленной в материалы дела переписке, за согласованием ООО «Новотек» обратилось только после возведения земляной дамбы.

Из представленных в материалы дела доказательств следует и сторонами не оспаривается выполнение ООО «Новотек» в объеме меньшем, чем предусмотрено договором.

Однако доказательств того, что истцом приняты меры по экономии фактических расходов, в результате которых достигнута экономия, ООО «Новотек» не представило. 

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с заказчика суммы 563376,45 руб.

На основании изложенного апелляционный суд считает решение суда законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права, оснований для его отмены не имеется. Апелляционные жалобы ГКУ АО «УКС АО» и ООО «Новотэк»  следует оставить без удовлетворения.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2018 ходатайство ООО «Новотэк» об отсрочке уплаты государственной пошлины в размере 3000 рублей удовлетворено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2014 № 221-ФЗ «О внесении изменений в главу 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» внесены изменения в пункт 4 части 1 статьи 332.21 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым при подаче иных исковых заявлений неимущественного характера, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре уплачивается государственная пошлина в размере 6000 рублей.

В связи с тем, что апелляционная жалоба судом не удовлетворена, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей лежат на апеллянте.

Таким образом, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ООО «Новотэк» подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской  области от 04  октября  2018  года по делу № А06-1079/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новотэк» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через  арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий      О.В. Лыткина

 

Судьи            В.А. Камерилова

     Т.Н. Телегина