ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-16644/2021

20 ноября 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  14 ноября 2023 года. 

Постановление изготовлено в полном объеме  20 ноября 2023 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Солодкевич Ю.М., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10193/2023) муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» на решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2023 по делу № А46-16644/2021 (судья Беседина Т.А.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к муниципальному унитарному предприятию «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных средств, и по встречному иску муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о расторжении договора, взыскании денежных средств,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества «Омский завод инновационных технологий» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» – ФИО2 по доверенности от 22.05.2023;

от закрытого акционерного общества «Омский завод инновационных технологий» – ФИО3 по доверенности от 20.02.2023;

от муниципального унитарного предприятия «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» – ФИО4 по доверенности от 01.01.2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Омская энергосбытовая компания» (далее – ООО «ОЭК», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному унитарному предприятию «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (далее – МУП «Тарское ПОКХ», предприятие, ответчик) о взыскании 1 605 205 руб. 21 коп. задолженности за период февраль-март 2021 года, 47 446 руб. 73 коп. неустойки (пени) за период с 03.04.2021 по 08.09.2021, а также с 09.09.2021 по день фактической оплаты задолженности.

            В свою очередь, предприятие обратилось в арбитражный суд с встречным иском к ООО «ОЭК» с требованиями расторжения договора от 25.05.2020; обязании ООО «ОЭК» демонтировать оборудование, установленное на котельной № 6, расположенной по адресу: 

<

...>; взыскании 1 857 160 руб. 19 коп. убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Омский завод инновационных технологий» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя свою позицию, предприятие приводит следующие доводы: судом не дана оценка внесудебному заключению экспертов общества с ограниченной ответственностью «Кварц групп»; заключение судебной экспертизы от 10.05.2023 № 017.02-23ТС, положенное судом в основу решения по делу, не соответствует принципам объективности, всесторонности и полноты исследования, выполнено не в полном объеме, противоречит имеющимся в деле доказательствам; ни договор, ни конкурсная документация не содержат положения о том, что экономия энергетических ресурсов принимается только по данным о расходе топлива спорным котлом.

Также от предприятия в материалы дела поступило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, проведение которой ответчик просит поручить экспертам Автономной некоммерческой организации Экспертно-правовой центр «Топ Эксперт». 

Помимо вопросов, разрешавшихся в ходе проведения судебной экспертизы в суде первой инстанции, предприятие просит поставить на разрешение экспертов дополнительный вопрос следующего содержания: «Необходимо ли для эффективной работы установленного по договору оборудования в целях достижения режима экономии энергетических ресурсов в сопоставимых условиях выполнение дополнительных мероприятий? Если необходимо, то каких именно?».

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец, а также третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, а также доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители истца, третьего лица возражали против удовлетворения заявленного ходатайства, поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении по основаниям, изложенным ниже.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на неё, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО «ОЭК» (исполнитель) и предприятием (заказчик) заключен договор от 25.05.2020 № 32009108196 (дополнительным соглашением изменен на № 2020.364691), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) заказчиком (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора исполнитель обязался обеспечить предусмотренную договором экономию соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении, а заказчик обязался выплачивать в течение срока действия договора процент от экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазута) в стоимостном выражении, определенном пунктом 7.1 договора.

Как указывает истец, во исполнение условий договора ООО «ОЭК» за свой счет и в установленный срок произведена поставка и монтаж парового котла Lavart-7SV-159/6 на объекте заказчика, расположенном по адресу: Омская область, 

<

...>, на общую сумму 13 902 923 руб. 39 коп., из которых: 

- стоимость поставляемого товара в размере 13 075 899 руб. 39 коп.;

- стоимость работ по шеф-монтажу и пуско-наладочным работам в размере 827 024 руб.

Этап выполнения энергосберегающих мероприятий в силу пункта 3.10 договора завершен 08.12.2020 подписанием сторонами акта о выполнении мероприятий по энергосбережению без замечаний и возражений. 

Пунктом 5.3. договора предусмотрено, что для определения показателей размера экономии энергетических ресурсов на заказчика возложена обязанность по предоставлению исполнителю сведений об объемах потребления энергетических ресурсов, размере цен (тарифов) на них, рассчитанных в соответствии с пунктами 7.3-7.5 договора, а также о значениях факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов в течение 12 дней после окончания каждого месяца, начиная с первого месяца начального срока достижения предусмотренного договором размера экономии.

Исполнитель на основе сведений о потреблении энергетических ресурсов, представленных заказчиком, в течение 15 дней, следующих за окончанием отчетного месяца, должен определить показатели размера экономии энергетических ресурсов и представить заказчику акт определения экономии (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) и счет-фактуру (пункт 5.4 договора).

В силу пункта 5.5 договора заказчик в течение 5 дней с момента получения акта определения экономии (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) обязан утвердить и подписать его либо предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания акта.

В случае неподписания акта или непредоставления ответа в указанный срок, односторонний акт исполнителя считается принятым и подписанным заказчиком и принимается для расчетов между сторонами.

Согласно пункту 5.6 договора, в случае недостижения предусмотренного договором размера экономии или невозможности достоверного определения размера потребления/экономии энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива-мазут) в связи с неисполнением заказчиком обязанностей, предусмотренных, в том числе пунктом 5.3 договора, размер экономии электрической энергии и жидкого топлива - мазута считается достигнутым, а для расчетов между заказчиком и исполнителем принимаются указанные в Приложении № 5 к настоящему договору планируемый размер потребления и экономии энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) в натуральном выражении после выполнения энергосберегающих мероприятий для соответствующего расчетного периода.

В связи с тем, что с первого месяца начального срока достижения предусмотренного договором размера экономии заказчик не выполнял обязанности по предоставлению сведений, предусмотренных пунктом 5.3 договора, о потребленных энергетических ресурсах, исполнитель производил расчеты размера экономии в соответствии с условиями, установленными в пункте 5.6 договора, исходя из планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов, указанных в Приложении № 5 к договору.

Предъявленные заказчику акты об определении экономии энергетических ресурсов за декабрь 2020 года и январь 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов приняты и подписаны в установленный срок и без возражений. Оплата процентов от экономии расходов на поставку энергетических ресурсов за указанные периоды заказчиком произведена полностью.

Между тем акты об определении экономии энергетических ресурсов за февраль и март 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов, заказчиком не подписаны, оплата по указанным актам не произведена, в связи с чем на стороне предприятия образовалась задолженность перед истцом в размере 1 605 205 руб. 21 коп.

В целях досудебного урегулирования спора ООО «ОЭК» направило в адрес предприятия претензию от 26.05.2021 № ОЭК/1.1/666 с требованием оплаты задолженности, неисполнение которой послужило основанием для обращения истца с иском в арбитражный суд.

Проанализировав условия заключенного договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о возмездном оказании услуг, договора подряда, договора поставки, Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Согласно пункту 1 статьи 454 ГК РФ, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа самого обязательства.

Статьей 516 ГК РФ предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик (продавец), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Как установлено статьей 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По смыслу приведенных положений, после получения актов от исполнителя именно на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств уведомления исполнителя об обстоятельствах, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением последним договорных обязательств (неоказании либо ненадлежащем оказании предусмотренным договором услуг).

В соответствии со статьями 1, 2, 19, 21 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» энергосервисный договор - это договор, предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Требования к условиям договора на энергосервис установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям контракта на энергосервис и об особенностях определения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на энергосервис».

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается факт соответствия заключенного сторонами договора нормам действующего законодательства. 

Исполнитель по энергосервисному договору за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объекте заказчика. Оплату по такому договору заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 2 Информационного письма № 51, подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

В подтверждение надлежащего исполнения обязанностей по договору исполнителем в части поставки и установки оборудования, настройки режимов работы, пуско-наладочных работ и шеф-монтажа в материалы дела представлен акт о выполнении мероприятий по энергосбережению от 08.12.2020, согласно которому энергосберегающие мероприятия по договору выполнены в полном объеме и стороны претензий друг к другу не имеют.

В подтверждение надлежащего исполнения обязанностей по договору в части экономии исполнителем в материалы дела представлены акты об определении экономии энергетических ресурсов за декабрь 2020 года и январь-март 2021 года. 

Между тем акты за февраль и март 2021 года с указанием планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов заказчиком не подписаны, оплата по указанным актам не произведена.

Как установлено апелляционным судом, возражая против удовлетворения исковых требований, взыскания стоимости работ истца, предприятие ссылается, в частности, на следующие обстоятельства.

Во время эксплуатации котельного оборудования обнаружено, что экономия расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (жидкое топливо – мазут) не достигнута из-за значительного перерасхода данного вида топлива при работе котла. Данный дефект привел к колоссальному перерасходу топлива и возникновению убытков на стороне заказчика, а исполнитель отказался от проведения мероприятий по приведению оборудования в надлежащее рабочее состояние, заказчик был вынужден остановить работу котла, о чем сообщил исполнителю письмом от 16.04.2021 № 290. 

По мнению ответчика, исполнитель знал обо всех характеристиках объекта, несмотря на замечания завода-изготовителя о необходимости доработки проектирования мероприятий по договору, поставил и установил на объекте заказчика котельное оборудование, которое не отвечает требованиям, согласованным сторонами в целях обеспечения исполнения договора, существенно нарушено требование к качеству товара, которое не может быть устранено без несоразмерных расходов и затрат времени, заказчик лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.

 Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, МУП «Тарское ПОКХ» обратилось в суд с встречными исковыми требованиями о расторжении договора от 25.05.2020, обязании исполнителя демонтировать установленное на котельной № 6 оборудование и взыскании с ООО «ОЭК» 1 857 160 руб. 19 коп. убытков.

Как следует и материалов дела, принимая во внимание разногласия сторон относительно качества установленного истцом оборудования, исполнения условий заключенного договора, в целях установления обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела, суд первой инстанции назначил по ходатайству ответчика судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту ФИО5.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли установленное по договору от 25.05.2020 № 2020.364691  в котельной № 6, расположенной по адресу: 

<

...> котельное оборудование (котел Lavart-7SV-159/6) и его работа требованиям, предъявляемым ГОСТами, ТУ, СНиПами, Регламентами, технологиями, а также условиям договора?

2. Если не соответствует, то какие недостатки (дефекты) имеет установленное котельное оборудование и каковы причины возникновения недостатков (дефектов), имеют ли они производственный (заводской брак), эксплуатационный характер, являются следствием некачественного проведения пусконаладочных работ или связаны с недостатками в работе программного обеспечения? Являются ли выявленные недостатки существенными, препятствующими эксплуатации котельного оборудования для достижения режима экономии жидкого топлива?

3. Подходит ли топливо марки ТКМ-16 для эффективной работы подобранного по договору горелочного устройства? Возможно ли методами объективного контроля установить какое топливо использовалось на объекте в период с декабря 2020 года по март 2021 года? Если да, то какого качества (какой марки) жидкое топливо-мазут использовалось в указанном периоде? Какое влияние на работу оборудования и на достижение энергоэффективности объекта оказывает применение иного топлива?

4. Обеспечивало ли все установленное в котельной № 6 оборудование экономию жидкого топлива в период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно? Можно ли оценить и какова эффективность работы отдельного оборудования? Можно ли оценить и какова эффективность работы котла Lavart? Определить фактическую наработку котла Lavart по времени и расходу объемов топлива за каждый день (ежедневно) в период декабрь 2020-март 2021 года (включительно) и определить какая доля наработки приходится на котел Lavart от общей наработки по котельной № 6, с учетом погрешности применяемого метода измерения на котельной?

5. Мог ли изначально котел Lavart-7SV-159/6 в условиях существующей схемы теплоснабжения котельной № 6 и в составе подобранного по договору оборудования на момент заключения договора обеспечить экономию мазута по сравнению с базовыми значениями потребления жидкого топлива - мазут котельной № 6 до ее модернизации, приведёнными в Приложении № 2 к договору?

По результатам проведенного исследования в материалы дела представлено заключение от 06.10.2022, в котором экспертом ФИО5 даны следующие ответы на поставленные судом вопросы:

- по вопросу № 1: «Договор от 25.05.2020 № 2020.364691 предусматривает модернизацию котельного оборудования. В техническом задании на модернизацию прописаны технические требования к поставляемому оборудованию. В перечень оборудования входит: 1) паровой котел Lavart-7SV-159/6; 2) система контроля солесодержания и постоянной продувки; 3) модулируемая мазутная горелка OilonRP-500MWD100 L-400; 4) центр подогрева и фильтрации мазута HotBoxHB-800 R1.Паровой котел Lavart-7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 и другое обозначенное оборудование установлено в котельной № 6 по договору от 23.06.2020 № 04.122.370.20.

В соответствии с актом выполненных работ от 08.12.2020 перечисленное оборудование не только установлено, но прошло комплексное опробование, включая необходимые пусконаладочные работы, совместно с коммуникациями с 05 по 08 декабря 2020 года в течение 72 часов, выявленные дефекты и недоделки на дату составления акта устранены. МУП «Тарское ПОКХ» 08.12.2020 утвержден Технический отчет пусконаладочных работ трехходового котла Lavart-7SV-159/6 подготовленный ЗАО «ОмЗИТ». 

В анализе результатов испытаний (п. IX, стр. 34) констатируется:

- минимальная и максимальная нагрузка парового котла установлены, исходя из условий надежной работы автоматики безопасности и стабильной работы горелки;

- розжиг горелок проводился в автоматическом режиме блоком автоматического управления Lavart-KV. Растопка проводится на минимальном режиме работы котла. Горелочные устройства работают без отрыва и проскока пламени на параметрах, указанных в режимной карте.

В выводах отчета (п. X, стр. 35) указано: «Пусконаладочные работы и режимно-наладочные испытания показали, что котел, горелочное устройство, автоматика и вспомогательное оборудование работает удовлетворительно». Таким образом, по состоянию на 08.12.2020 паровой котел Lavart-7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 не имел дефектов. 

Отдельно необходимо отметить низкое качество топлива. Мазут марки ТКМ-16 - очень вязкое тяжелое топливо. Учитывая это, в схему топливоподачи дополнительно введен Центр подогрева и фильтрации мазута HotBoxHB-800 R1, расположенный в непосредственной близости от горелки. 

Инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп» подготовлено Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021. Из Заключения следует, что при осмотре котла, горелочного устройства, системы подачи топлива дефектов не обнаружено. Проведенные специалистами центра испытания котла Lavart-7SV-159/6 показывают удовлетворительную работу котла в диапазоне производительности от 30 до 100% - КПД котла соответствует заводским значениям (ведомость результатов измерений, Заключение стр. 14). 

Там же зафиксировано, что температура питательной воды на входе в котел находилась в пределах от 62 до 90°С - что не отвечает требованиям к эксплуатации, установленным в п. 3 паспорта на паровой котел Lavart-7SV-159/6. Отмеченные в Заключении следы химнедожога в дымовых газах вызваны холодной поверхностью топки из-за низкой температурой питательной воды (60°С вместо положенных 104°С). Питательная вода подается в котел от деаэратора. 

В данном случае, низкая температура воды говорит о том, что деаэратор не выполняет свои функции. Неработающий деаэратор, подававший холодную питательную воду в котел, впоследствии был заменен и автоматизирован (акт приемки в эксплуатацию после модернизации отдельных систем автоматизации от 18.03.2022). Отмеченные в Заключении недостатки не относятся к конструкции, мощности и схеме обвязки котельного оборудования. 

Основываясь на проанализированных документах и результатах визуального осмотра считаю, что котельное оборудование (котел Lavart-7SV-159/6) соответствует условиям договора от 25.05.2020 № 2020.364691, требованиям, предъявляемым ГОСТами, ТУ, СНиПами, Регламентами, технологиями. 

Недостатки в работе котла, выявленные при эксплуатации и при проведении испытаний в декабре 2021 года (не обеспечивается автоматический пуск из холодного состояния и горячего резерва), являются следствием некачественных дополнительных настроек горелки, выполненных силами МУП «Тарское ПОКХ». 

Дополнительная подстройка мазутной горелки должна периодически проводится (по необходимости, но не реже одного раза в 5 лет - п. 5.3.7 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок). В т.ч. настройка температуры топлива в канале горелки - если температуры недостаточно для устойчивого движения мазута, то устанавливаются дополнительные греющие элементы»;

- по вопросу № 2: «По данным Заключения по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021, подготовленного инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп», и по описаниям представителей эксплуатирующей организации выявленных дефектов и недостатков в работе мазутной горелки делается вывод, что автоматический пуск парового котла Lavart-7SV-159/6 ст. № 2 зав. № 1062 из холодного состояния и горячего резерва невозможен. Для пуска котла в «ручном» режиме необходимо проводить прогрев топливной линии горелки. 

Данный недостаток не имеет производственный характер (заводской брак). Учитывая, что при сдаче оборудования в эксплуатацию после пусконаладочных работ горелочное устройство работало без отрыва и проскока пламени на параметрах, указанных в режимной карте, данный недостаток являются следствием условий эксплуатации и проведения дополнительных режимно-наладочных работ персоналом МУП «Тарское ПОКХ» без предусмотрительно добавленного резерва по температуре.

 Выявленные недостатки не являются существенными и не являются препятствием для эксплуатации котельного оборудования. Работа котла с нагрузкой 30% и более не сопровождается выходом котла в резерв, что позволит длительное время работать с заявленной экономией жидкого топлива»;

- по вопросу № 3: «Топливо марки ТКМ-16 является проектным для данного горелочного устройства и, соответственно, подходит для его эффективной работы. Качество топлива подтверждается сертификатами поставщика. При этом существует возможность отклонения характеристик топлива (вязкость, зольность, доля механических примесей, доля серы, температура застывания и др.) в конкретной поставке из-за нарушений технологий производства, отгрузки, транспортировки, разгрузки и хранения топлива. Возможна поставка контрафактного топлива. 

Методами объективного контроля установить какое топливо использовалось на объекте в период с декабря 2020 года по март 2021 года невозможно. В данной ситуации необходимо ориентироваться на сертификат (паспорт) топлива, поставляемого в указанный период. Топливо низкого качества может вызвать сбои в работе горелки при запуске и работе с низкой нагрузкой (менее 30%). Теплотворная способность мазута меняется незначительно, поэтому при стабильно высокой загрузке котла (30%» и более) энергоэффективность работы оборудования будет сохраняться»;

- по вопросу № 4: «Из представленных на экспертизу материалов, а именно: Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ» от 14.12.2021; акта приемки в эксплуатацию после модернизации отдельных систем автоматизации от 18.03.2022, следует, что в исследуемый период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно в котельной находился деаэратор, подававший холодную питательную воду в котел, что напрямую влияло на снижение эффективности работы паровых котлов. Котельная № 6 имеет преимущественно отопительную нагрузку, поэтому с изменениями наружной температуры меняется загрузка котла. При остановке котла Lavart и/или выводе его из эксплуатации экономия жидкого топлива по отношению к базовому уровню потребления прекращается. 

Оценить эффективность работы отдельного оборудования можно путем проведения испытаний. В материалах дела присутствуют два документа с результатами таких испытаний: Технический отчет пусконаладочных работ трехходового котла Lavart-7SV-159/6, подготовленный ЗАО «ОмЗИТ» 08.12.2020; Заключение по проведению инженерно-технической экспертизы котельного оборудования котельной № 6 МУП «Тарское ПОКХ», подготовленное Инженерным центром ОФ ООО «КВАРЦ Групп» 14.12.2021. 

Оба отчета подтверждают эффективность работы оборудования (КПД котла, удельный расход условного топлива на выработку 1 Гкал), заявленную заводом изготовителем. Эффективность работы оборудования можно также оценить по отчетным данным. При этом в разные периоды рассматриваемого интервала (с декабря 2020 года по март 2021 года) работали разные котлы, в т.ч. работали одновременно, поэтому выделить долю потребления топлива и выработки тепловой энергии котлом Lavart невозможно без наличия индивидуальных приборов учета.

Предоставленная информация, оперативная документация котельной и прочее не содержат точные данные о фактической наработке котла Lavart по времени, расходу топлива и выработке тепловой энергии за каждый день (ежедневно) и не позволяют определить какая доля приходится на котел Lavart от потребления топлива и отпуска тепловой энергии котельной № 6»;

- по вопросу № 5: «Ошибок в подборе оборудования котельной № 6 (котла Lavart-7SV-159/6) и сопутствующего оборудования при анализе материалов не выявлено. Отклонения в работе горелочного устройства, возникшие в процессе эксплуатации, вызваны расстройством топливной аппаратуры, вызванным предположительно неквалифицированным вмешательством в настройки горелки».

Установив наличие противоречий, сомнений в достоверности в выводов эксперта ФИО5, суд первой инстанции назначил по ходатайству ответчика повторную судебную экспертизу по тем же вопросам, поручив её проведение эксперту автономной некоммерческой организации «Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований» ФИО6.

В заключении от 10.05.2023 № 017.02-23ТС экспертом ФИО6 даны следующие ответы: 

- по вопросу № 1: «Оборудование (котел Lavart 7SV - 159/6 (серийный номер 1062); система контроля солесодержания и постоянной продувки до 7 т/ч, Spirax Sarco; модульная мазутная горелка OilonRP - 500MWD100L - 400* mm (серийный номер 11143621); центра подогрева и фильтрации HotBoxHB - 800R (серийный номер 1108)), установленное по договору от 25.05.2020 № 2020.364691 в котельной № 6, расположенной по адресу: 

<

...>, соответствует требованиям действующих ГОСТов, ТУ, Сводам Правил и условиям договора»;

- по вопросу № 2: «Недостатки в работе оборудования, установленного по договору № 05.122.306.20 от 25.05.2020, выявлены в процессе эксплуатации и являются следствием некачественно выполненной пуско-наладки, а также неквалифицированной эксплуатации оборудования. 

Персонал котельной не в полной мере выполнял требования Правил промышленной безопасности при использовании оборудования, работающего под избыточным давлением, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 15 декабря 2020 г. № 536. Для устранения выявленных недостатков необходимо выполнить настройку системы автоматического регулирования. Для ускорения процесса прогрева мазута в горелке необходимо организовать рециркуляцию мазута. Конструкцией горелки предусмотрена возможность организации рециркуляции мазута через горелку. 

При исследовании котла не выявлен производственный (заводской) брак. Выявленные в процессе эксплуатации недостатки косвенно могут являться следствием некачественного проведения пусконаладочных работ или могут быть связаны с недостатками в работе программного обеспечения контроллеров котла и горелки. Например, если бы автоматика более плавно осуществляла регулирование мощности, и котел периодически не уходил в горячий резерв, то не было бы частого срабатывания систем защиты котла»;

- по вопросу № 3: «Мазут марки ТКМ-16 подходит для эффективной работы подобранного по договору горелочного устройства. В соответствии с представленными документами поставки, можно сделать вывод, что в период с декабря 2020 года по март 2021 года в качестве топлива использовался мазут марки ТКМ-16. Использование на котле Lavart 7 SV мазута ТКМ-16 позволяет получить КПД=89,7% и, как следствие, получить экономию топлива»;

- по вопросу № 4: «Котел Lavart 7SV - 159/6 (серийный номер 1062); система контроля солесодержания и постоянной продувки до 7 т/ч, Spirax Sarco; модульная мазутная горелка OilonRP - 500MWD100L - 400* mm (серийный номер 11143621); центр подогрева и фильтрации HotBoxHB - 800R (серийный номер 1108), установленные в котельной № 6 в период с декабря 2020 года по март 2021 года включительно, обеспечили экономию топлива. Эффективность работы установленного оборудования составляет 12%»;

- по вопросу № 5: «Котел Lavart-7SV-159/6 в условиях существующей тепловой схемы котельной № 6 и в составе подобранного по договору оборудования на момент заключения договора обеспечивал экономию мазута по сравнению с базовыми значениями потребления жидкого топлива – мазут котельной № 6 до ее модернизации, приведенными в Приложении № 2 к договору».

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 10.05.2023 № 017.02-23ТС, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение повторной судебной экспертизы соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении выводы не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, апелляционным судом не установлено. Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена; при вынесении определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертам заявлено не было.

Каких-либо аргументированных доводов, по которым заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», лицами, участвующими в деле, не приведено.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы, апелляционная коллегия не усмотрела оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта.

Между тем обозначенных выше оснований для назначения повторной экспертизы в рамках настоящего дела не имеется, поскольку экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 АПК РФ; экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Само по себе несогласие ответчика с выводами эксперта не может свидетельствовать о недостоверности и противоречивости проведенного экспертного исследования, его несоответствии закону, равно как и не может являться самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы подлежит отказу в удовлетворении также в силу части 3 статьи 268 АПК РФ, поскольку как следует из материалов дела, ответчик не обращался к суду первой инстанции с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы в качестве возражения на заключение судебной экспертизы от 10.05.2023 № 017.02-23ТС и суд, соответственно, не отказывал предприятию в её назначении.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В рассматриваемом случае невозможность заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы в суде первой инстанции подателем жалобы не обоснована, в связи с чем оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вопреки мнению подателя жалобы, внесудебное заключение экспертов общества с ограниченной ответственностью «Кварц групп» не опровергает правильности выводов судебной экспертизы, поскольку внесудебные заключения, рецензии, являются мнением частного лица, производятся по инициативе одной из сторон спора, заинтересованной в исходе судебного разбирательства, вследствие чего не могут являться доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках дела судебной экспертизы. 

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что доводы подателя жалобы о недопустимости применения в качестве доказательства по делу заключения судебной экспертизы от 10.05.2023 № 017.02-23ТС являются необоснованными, не опровергают выводов эксперта.

Таким образом, результатами повторной судебной экспертизы (равно как и первоначальной) опровергнуты доводы предприятия относительно наличия в оборудовании, установленном истцом, производственных недостатков;  ненадлежащем качестве выполненных по договору работ, отсутствии оснований для их оплаты.

Учитывая выводы судебных экспертиз, доводы МУП «Тарское ПОКХ» о не достижении экономии за спорные периоды и о некачественном оборудовании, обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду их недоказанности, несоответствии материалам дела.

Как следует из материалов дела, в нарушение согласованных условий договора в исковой период ответчик нарушал обязанность и не предоставлял исполнителю сведения о потреблении энергетических ресурсов (электрической энергии и жидкого топлива - мазута) в течение 12 дней после окончания каждого месяца, что в соответствии с условиями договора предполагает использование в расчетах сторонами планируемого размера потребления и экономии энергетических ресурсов и свидетельствует о достижении размера экономии.

В связи с этим истец (исполнитель) в соответствии с условиями договора самостоятельно формировал акт об определении экономии энергетических ресурсов на основе согласованных сторонами данных, содержащихся в Приложении № 4, и направлял их заказчику.

Подобные действия исполнителя прямо регламентированы условиями договора, в связи с чем признаются апелляционным судом правомерными.

Одновременно с этим сведения, используемые МУП «Тарское ПОКХ» для расчета убытков (отсутствия экономии), являются некорректными и не могут быть приняты во внимание.

Как следует из расчетов предприятия, в основу таковых положены данные рапортов, фиксирующих объем по всей котельной № 6, без идентификации объема энергетических ресурсов, потребленных котлом lavart-7SV-159/6, что является необоснованным.

Более того, сведения, вносимые МУП «Тарское ПОКХ» в журнал учета, а также порядок его ведения, являются некорректными, а в определенных местах и вовсе отсутствуют, на что указал и эксперт ФИО6 как в экспертном заключении, так и в ходе его допроса в рамках судебного заседания.

Эксперт провел анализ данных книги учета мазута, справки потребления топлива на выработку тепловой энергии котельной № 6 и пришел к выводу о некорректности исходных и отчетных данных расхода топлива, что свидетельствует об отсутствии достоверного часового и суточного учета топлива.

Эксперт также указал, что «на котельной отсутствует покотловой учет расхода топлива, также отсутствует покотловой учет вырабатываемой тепловой энергии (пара). Учет тепловой энергии, отпускаемой с котельной, не учитывается в полном объеме, отсутствует учет горячей воды, отпускаемой потребителям. Все расчеты объемов потребления энергетических ресурсов выполняются расчетными методами, в которых в качестве исходных данных принимаются неточные значения. Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод об отсутствии на котельной достоверного учета расхода топлива».

Таким образом, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ со стороны МУП «Тарское ПОКХ» надлежащим образом не доказано, что сбои в работе котла lavart-7SV-159/6 возникли по причине неправомерных действий со стороны ООО «ОЭК».

Напротив, в ходе судебного разбирательства, в частности, выводам двух судебных экспертиз подтверждено, что: поставленное по договору оборудование, его работа, соответствуют необходимым требованиям; недостатки в работе оборудования выявлены в процессе эксплуатации МУП «Тарское ПОКХ» и являются следствием ненадлежащей эксплуатации оборудования; выявленные недостатки не являются существенными, являются устранимыми и не препятствуют дальнейшей эксплуатации котельного оборудования; котел Lavart 7SV-159/6 обеспечивал экономию мазута.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что предприятием не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих совокупность обстоятельств, позволяющих констатировать факт того, что заявленные к взысканию убытки причинены в результате вменяемых в вину действий исполнителя.

Одновременно с этим, поскольку все мероприятия по энергосбережению, предусмотренные договором: поставка оборудования, монтаж, пуско-наладочные работы выполнены исполнителем в декабре 2020 года и своевременно предъявлены заказчику для приема результата выполненных работ, то у заказчика возникла обязанность оплаты фактически выполненных работ, от исполнения которой последний необоснованно уклонился.

Принимая во внимание изложенное, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив первоначальные исковые требования и, отказав в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, ранее заявленные ответчиком в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда, основанные на фактических обстоятельствах, и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального права.

Вместе с тем обстоятельства спора исследованы судом всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Соответственно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда по доводам апелляционной жалобы не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Денежные средства в размере 260 000 руб., внесенные МУП «Тарское ПОКХ» на депозитный счет апелляционного суда, возвращаются ответчику в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2023 по делу № А46-16644/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

            Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда Муниципальному унитарному предприятию «Тарское производственное объединение коммунального хозяйства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 260 000 руб. перечисленных для назначения экспертизы по платежному поручению от 10.11.2023 №1327.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем  подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что в соответствии с частью 5 статьи 15 АПК РФ настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. 

 

Председательствующий

 

Д.Г. Рожков

Судьи

 

Ю.М. Солодкевич

Н.В. Тетерина