Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-13769/2015

г. Владивосток

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Н.Н. Анисимовой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

апелляционную жалобу закрытого акционерного общества  «Южный квартал» апелляционное производство № 05АП-6492/2017

на определение от 09.08.2017 судьи В.В. Саломая

по делу № А51-13769/2015 Арбитражного суда Приморского края по заявлению Федеральной налоговой службы

к закрытому акционерному обществу Компания «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, место нахождения: 

<

...> этаж)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение заявления ЗАО «Южный квартал» об установлении требований к должнику

заинтересованные лица (по обособленному спору) ЗАО «Строительный Альянс», ООО «ДВ Промстройниипроект»

при участии:

от конкурсного управляющего ЗАО «Строительный Альянс» ФИО2: ФИО3, по доверенности от 24.10.2017, сроком действия на 1 год, паспорт;

от конкурсного управляющего ЗАО Компании «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ»: ФИО4, по доверенности от 19.04.2017, сроком действия на 1 год, паспорт;

от ЗАО «Южный квартал»: ФИО5, по доверенности от 13.11.2015, сроком действия на 3 года, паспорт;

от иных участников дела о банкротстве: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.04.2016 закрытое акционерное общество Компания «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ» (далее - ЗАО Компания «Востокинвестстрой», должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО6.

В рамках дела о банкротстве закрытое акционерное общество «Южный квартал» (далее - ЗАО «Южный квартал», кредитор) обратилось в суд с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника его требований в размере 44 106 232 рубля ущерба, составляющего стоимость некачественно выполненных работ (стоимость восстановительного ремонта) многоквартирных домов №22 и № 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке, застройщиком которых являлось ЗАО «Южный квартал», а техническим заказчиком – должник на основании заключенного с застройщиком договора от 01.01.2013 № 19756 (с учетом уточнения).

Определением суда от 09.08.2017 в установлении требований ЗАО «Южный квартал» в заявленном размере отказано.

Не согласившись с определением суда от 09.08.2017, ЗАО «Южный квартал» обратилось в суд с апелляционной жалобой (с учетом письменных дополнений) об его отмене как незаконного и необоснованного. Полагал ошибочным вывод суда о том, что образование трещин на фасаде зданий произошло не по вине технического заказчика, а в связи с недостатками проектной документации, с учетом того, что обязанности по иску проектировщика по условиям договора возложены именно на должника.

В отзыве на апелляционную жалобу (с учетом письменных дополнений) конкурсный управляющий должника выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2017 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 20.09.2017.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 20.09.2017 (с объявлением перерыва до 26.09.2017) коллегия, установив, что обжалуемое определение способно повлиять на права и обязанности лиц, не привлеченных к участию в обособленном споре, - проектировщика объекта - ООО «Дальневосточный Промстройниипроект» и генподрядчика - ЗАО «Строительный Альянс», на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 АПК РФ, с учетом приведенных в пунктах 27, 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснений, определила перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Названные лица на основании статьи 51 АПК РФ привлечены к участию в обособленном споре в качестве заинтересованных лиц (третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора). Судебное разбирательство по делу, рассматриваемому по правилам, суда первой инстанции, назначено на 25.10.2017. Вынесено соответствующее определение от 26.09.2017, лицам участвующим в деле, суд предложил рассмотреть  вопрос о назначении по делу судебной оценочно-строительной экспертизы. Впоследствии судебное разбирательство отложено на 15.11.2017.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание 15.11.2017 проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Судом заслушаны пояснения участников в деле о банкротстве. Представитель ЗАО «Южный квартал» заявил об уточнении размера требований, просил включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование в размере 18 524 617, 44 рубля. Уточнение размера требований принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ как не противоречащее закону и не нарушающее права других лиц. Представители конкурсного управляющего должника и конкурсного управляющего ЗАО «Строительный Альянс» возразили против заявленных кредитором требований.

Коллегией на обсуждение присутствующих поставлен вопрос о назначении по делу судебной оценочно-строительной экспертизы для установления степени вины, размера ответственности (убытков) каждого из задействованных в строительстве лиц. Представители конкурсных управляющих должника и кредиторов от назначения по делу экспертизы отказались ввиду отсутствия средств на ее проведение. В связи с чем суд рассматривает дело по существу по имеющимся в деле доказательствам.

Из материалов настоящего дела, а также размещенных в Картотеке арбитражных дел судебных актов по делу № А51-2947/2015, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ООО Управляющая компания «ДВ регион» осуществляет управление многоквартирными жилыми домами № 22 и № 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке на основании протоколов общего собрания собственников помещений многоквартирного дома № 2 от 15.04.2015 (по дому № 22) и № 2 от 15.04.2015 (по дому № 22а).

ЗАО «Южный квартал» является застройщиком вышеуказанных жилых домов, которые введены в эксплуатацию 31.07.2013  и 01.08.2013, что подтверждается разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию. Гарантийный срок на объекты долевого строительства составляет 5 лет и истекает 31.07.2018 и 01.08.2018 соответственно.

В процессе эксплуатации многоквартирных жилых домов выявлены существенные недостатки, препятствующие нормальному проживанию граждан: отслоение облицовочных материалов от фасада здания, протекание дождевой воды в квартиры через наружные стены, вертикальные трещины в кладке, промерзание наружных стен зданий и другие.

В рамках  дела № А51-2947/2015 о несостоятельности (банкротстве) застройщика ЗАО «Южный квартал» ООО УК «ДВрегион», действующее в интересах собственников жилых домов, находящихся в его управлении, обратилось в суд с заявлением об установлении требований, составляющих стоимость некачественно выполненных работ (стоимость восстановительного ремонта) многоквартирных домов №22 и № 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке.

Ввиду наличия между управляющей компанией и застройщиком разногласий по вопросу качества выполненных строительно-монтажных работ по возведению фасадов жилых домов № 22 и № 22а, причин их разрушения и стоимости восстановительного ремонта определением суда от 22.03.2016 по делу № а51-2947/2015 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Проектно-диагностический центр «Гарант» ФИО7.

Согласно заключению эксперта в соответствии с локальными сметными расчетами (прил. Л) стоимость работ по устранению дефектов фасадов жилых домов №22, №22а по ул. ФИО8 составит 44 106 232 рублей (на ремонт фасада жилого дома № 22 - 22 053 116 рублей, дома № 22а - 22 053 116 рублей, в ценах II квартала 2016 года).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2016 по делу № А51-2947/2015 о признании несостоятельным ЗАО «Южный квартал» в установлении  требований ООО УК «ДВ регион» отказано. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 определение от 15.08.2016 отменено, требования ООО УК «ДВ регион» в размере 44 106 232 рубля, составляющие стоимость работ по ремонту фасадов жилых домов №№ 22, 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.12.2016 постановление суда апелляционной инстанции от 08.11.2016 оставлено без изменения.

ЗАО Компания «Востокинвестстрой» (заказчик) на основании заключенного с ЗАО «Южный квартал» (застройщик) договора от 01.01.2013 № 19756 приняло на себя обязательства по выполнению функций технического заказчика и строительного контроля за выполнением работ на объекте: «Жилой комплекс с инфраструктурой в районе ул. ФИО8 12, в г. Владивостоке, дом №1, дом №2» в период ориентировочных сроков строительства объекта с 01.01.2013 по 31.12.2015 с применением комплексной системы управления качеством.

Стоимость услуг заказчика составила 500 000 рублей в месяц (п.3.1 договора). Согласно подписанному сторонами акту сверки взаиморасчетов за период 01.01.2013-01.06.2015 задолженность застройщика перед заказчиком составила 5 162 927,21 рубль. Факт выполнения работ (оказания услуг) на объекте подтвержден подписанными сторонами договора актами выполненных работ за спорный период.

ЗАО «Южный квартал», полагая, что неудовлетворительное техническое состояние возведенных им жилых домов обусловлено, в том числе, ненадлежащим исполнением ЗАО «Компания «Востокинвестстрой» своих обязательств по договору, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением в деле о банкротстве технического заказчика.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Сведения о признании должника банкротом опубликованы 16.04.2016, с рассматриваемым заявлением об установлении требований кредитор обратился в суд 05.05.2016 (согласно входящему штампу канцелярии суда), т.е. в пределах двухмесячного срока.

В абзаце втором пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

Статьей 2 Закона о банкротстве установлено, что кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве. При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ основанию.

Согласно пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Требование кредитора обосновано ненадлежащим качеством возведенных жилых домов № 22 и № 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке, стоимость восстановительного ремонта которых включена в реестр требований застройщика (кредитор по настоящему делу) в рамках арбитражного дела № А51-2947/2015 о его банкротстве, и наличием оснований для взыскания указанной суммы с ЗАО Компания «Востокинвестстрой» в порядке регресса.

Право регресса - это требование кредитора к должнику (непосредственному причинителю вреда) о возврате выплаченного по его вине возмещения потерпевшему.

В силу положений части 1 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (применим к правоотношениям между управляющей компанией – ООО УК «ДВ регион», действующей в интересах участников долевого строительства - собственников помещений в жилых домах № 22 и № 22а по ул. ФИО8 в г. Владивостоке, и застройщиком – ЗАО «Южный квартал») застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В случае, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора и (или) указанных в части 1 названной статьи обязательных требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения своих расходов на устранение недостатков (часть 2 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве). В силу части 6 статьи 7 Закона об участии в долевом строительстве участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока.

Вступившими в законную силу постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.12.2016 по делу № А51-2947/2015 об установлении требований ООО УК «ДВ регион» к ЗАО «Южный квартал» в деле о банкротстве последнего установлено ненадлежащее качество введенных в эксплуатацию вышеуказанных жилых домов, в связи с чем требования управляющей компании в размере 44 106 232 рубля (стоимость восстановительного ремонта домов) включены в третью очередь реестра требований кредиторов застройщика.

В силу пункта 11 статьи 60 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) возмещение вреда, причиненного вследствие разрушения или повреждения многоквартирного дома, его части, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации многоквартирного дома, осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 1 статьи 1064  ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. В статье 1082 ГК РФ установлено, что, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15).

Убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права. Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии определенных условий гражданско-правовой ответственности. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинной связи между двумя указанными выше элементами, а также размер подлежащих возмещению убытков.

Ненадлежащее качество фасадов возведенных застройщиком жилых домов № 22 и № 22а установлено при рассмотрении дела № А51-2947/2015, в том числе, по результатам назначенной судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту ООО «Проектно-диагностический центр «Гарант» ФИО7 Заключение эксперта получило надлежащую правовую оценку судов и признано достоверным доказательством по делу, устанавливающим причины разрушения фасадов жилых домов и стоимость их восстановительного ремонта.

В силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле. Таким образом, преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом.

Из толкования указанной нормы следует, что преюдиция распространяется на содержащуюся в судебном акте, вступившем в законную силу, констатацию фактических обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Апелляционным судом установлена преюдиция в отношении причин возникновения дефектов строительных конструкций жилых домов № 22 и № 22а, установленных в ходе проведения по делу № А51-2947/2015 строительной экспертизы, которая относится к фактическим обстоятельствам по делу.

В частности, в экспертном заключении ООО «Гарант» установлено, что переданные застройщиком жилые дома имеют существенные недостатки, указанное обусловлено совокупностью следующих обстоятельств.

По результатам обследования установлено, что строительно-монтажные работы по устройству облицовочного слоя фасадов жилых домов велись с нарушением строительных норм и правил и многочисленными нарушениями проекта: средняя толщина горизонтальных швов кладки фасадов не соответствует требованиям СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87», что приводит к снижению несущей способности облицовочной кладки стен; тип и марка кирпича, марка кладочного раствора, примененные при устройстве наружного облицовочного слоя, не соответствуют проекту, наличие пустот способствует накапливанию и стеканию влаги, которой насыщается кладка во время атмосферных осадков, в уровень междуэтажных перекрытий, приводит к снижению несущей способности облицовочной кладки стен; отсутствует гидроизоляция горизонтальной полки опорного металлического уголка, что не соответствует проекту и приводит к тому, что конденсат, выпадающий на поверхности опорного уголка, свободно попадает в кирпичную кладку и в конечном итоге приводит к ее разрушению в процессе замораживания-оттаивания в весенне-осенний период; отсутствует слой цементно-песчаного раствора над и под опорным уголком; примененный опорный уголок не соответствует проектным решениям; вентиляционные отверстия в облицовочном слое фасадов домов выполнены без защиты от атмосферных осадков, что не соответствует проектным решениям и в результате которых атмосферная влага свободно попадает под облицовочный слой кладки через вентиляционные отверстия и приводит к замачиванию кладки.

Также экспертом выявлено несоответствие проектного решения по устройству фасадов нормативным требованиям СП 15.13330.2012 «Каменные и армокаменные конструкции. Актуализированная редакция СНиП II-2281», что привело к образованию вертикальной трещины в облицовочном слое из кирпичной кладки дома № 22 в процессе эксплуатации, а именно: проектом не предусмотрено армирование в углах облицовочного слоя из кирпичной кладки, что не соответствует п. Д1 СП 15.13330.2012, согласно которому на углах здания должно выполняться конструктивное армирование кладки лицевого слоя сетками, располагаемыми с шагом не более 250 мм на всю высоту стены.

Таким образом, эксперт установил, что причиной возникновения дефектов в облицовочной кирпичной кладке наружных стен является как несоответствие проектных решений нормативным требованиям, так и отступление от проектных решений при возведении фасадов из кирпичной кладки, а также некачественное выполнение строительно-монтажных работ, несоблюдение требований строительных норм и правил при строительстве жилых домов. При этом эксплуатация домов не повлияла на техническое состояние фасадов.

С учетом положений статьи 69 АПК РФ в рамках настоящего дела должник действительно не вправе опровергать причины возникновения деформации жилых домов новыми доказательствами, в отношении же установления ответственного лица судебные акты по делу № А51-2947/2015 преюдициального значения не имеют, вопрос о том, кто является лицом, обязанным нести ответственность за причинение вреда, подлежит разрешению судом на основании норм права (статьи 1079 ГК РФ, 1064 ГК, статья 60 ГрК РФ) и не относится к тем фактическим обстоятельствам, которые имеют преюдициальное значение для суда.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ, приведенными в пункте 12 постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

С учетом выводов судебной экспертизы о том, что существенные недостатки возведенных домов обусловлены как нарушением проектной документации нормативным требованиям, так и нарушением строительных норм и правил при проведении строительно-монтажных работ по устройству фасадов жилых домов, указанное свидетельствует о том, что за причинение убытков участникам долевого строительства, помимо застройщика, ответственны проектировщик, лицо, осуществлявшее строительный надзор и контроль на объекте (технический заказчик), и лицо, непосредственно осуществлявшее строительные (монтажные) работы на объекте (подрядчик).

Согласно пояснениям застройщика, проектировщиком объекта являлось ООО «Дальневосточный Промстройниипроект», генподрядчиком - ЗАО «Строительный альянс» (на основании заключенного с застройщиком договора от 15.03.2011 № 14437), техническим заказчиком – ЗАО Компания «Востокинвестстрой» (на основании заключенного с застройщиком договора от  01.01.2013 № 19756).

Поскольку требование застройщика заявлено не в исковом порядке, а в рамках дела о банкротстве технического заказчика, указанное исключает возможность участия в качестве ответной стороны иных, помимо должника - технического заказчика, лиц, вместе с тем, с учетом того, что в рассматриваем деле подлежит установлению степень вины (ответственности) технического заказчика, указанные лица определением от 26.09.2017 привлечены к участию в обособленном споре.

Однако впоследствии при рассмотрении дела застройщик документально не смог подтвердить, что именно ООО «Дальневосточный Промстройниипроект» выполняло проектирование жилых домов и его с застройщиком связывали договорные отношения. Помимо этого, по условиям заключенного между застройщиком и техническим заказчиком договора № 19756 в обязанности последнего входит сбор исходных данных для проектирования и разработки проекта, сопровождение процесса разработки проектных материалов и согласования, работа с проектными институтами при разработке проекта, от имени застройщика заключение договора, согласование проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, обеспечение прохождения проекта в Управлении государственной экспертизы, контроль соблюдения проектных решений и т.д. Таким образом, по условиям договора и по смыслу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, независимо от вины проектировщика, обязанным перед застройщиком лицом является технический заказчик, который впоследствии вправе предъявить регрессное требование к своему контрагенту.

При этом, несмотря на то, что по условиям договора № 19756 в обязанности технического заказчика входит осуществление строительного контроля при выполнении работ, в который входит контроль соблюдения проектных решений и технологии строительства, проверка качества выполненных работ, контроль устранения дефектов, приемка отдельных конструкций и систем, приемка промежуточных этапов работ, контроль соблюдения сроков строительства и т.д., оснований для освобождения от ответственности по пункту 3 статьи 401 ГК РФ непосредственно лица, выполнявшего работы по возведению жилых домов, - ЗАО «Строительный Альянс», не установлено, поскольку договор от 15.03.2011 № 14437 на выполнение строительно-монтажных работ заключен им с застройщиком, а не техническим заказчиком.

При определении степени вины (ответственности) лиц, принимавших участие в строительстве жилых домов № 22 и № 22а (ЗАО «Южный квартал» - застройщик, ЗАО «Строительный Альянс» - генподрядчик, ЗАО Компания «Востокинвестстрой» - технический заказчик), апелляционная коллегия руководствуется следующим.

Лица, совместно причинившие вред, несут солидарную ответственность (абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

В силу пункту 1 статьи 322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарная обязанность или требование предусмотрены договором или установлены законом, в частности, при неделимости предмета обязательства. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами и условиями обязательства не предусмотрено иное.

Таким образом, солидарная ответственность может применяться только в случаях, прямо установленных договором или законом, в частности, при неделимости предмета неисполненного обязательства или при совместном причинении внедоговорного вреда в соответствии с абзацем 1 статьи 1080 ГК РФ. При причинении вреда несколькими лицами они несут солидарную ответственность за причиненный вред лишь в тех случаях, когда установлено их совместное участие. О совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения. При отсутствии общего умысла каждый из нарушителей несет самостоятельную ответственность.

В материалах дела отсутствуют достаточные и достоверные доказательства, подтверждающие то, что убытки кредитору были причинены совместными согласованными, скоординированными действиями застройщика, генподрядчика, технического заказчика.

В частности, цель застройщика - строительство и сдача в эксплуатацию жилых домов №№ 22, 22а, технического заказчика - сбор исходных данных для проектирования и разработка проекта, его согласование, осуществление функций строительного контроля, который заключается в контроле соблюдения подрядчиком проектных решений, требований закона и строительных норм и правил к порядку, срокам и качеству выполняемых работ (согласно условиям договора от 01.01.2013 № 19756), генподрядчика – непосредственно собственными или привлеченными силами выполнение строительно-монтажных работ на объекте (согласно условиям договора от 15.03.2011 № 14437).

Таким образом, причиненный вред является результатом параллельной, самостоятельной деятельности нескольких делинквентов, что не позволяет применить правила о солидарной ответственности за совместно причиненный вред.

Соответственно, ответственность указанных лиц в данном случае не является солидарной, она является долевой, так как вред причинен лицами, действовавшими самостоятельно.

Кроме того, при возложении солидарной деликтной ответственности необходимо учитывать то, что для совместности причинения имеет принципиальное значение то, что возникшие в результате подобного поведения сопричинитилей убытки принципиально неделимы, составляют единое целое, неразрывно включены в механизм их причинения. Вместе с тем, с учетом выводов проведенной по делу № А51-2947/2015 экспертизы, лицом, обладающим специальными познаниями в области строительства, объективно возможно было бы с разумной долей вероятности установить, в какой степени допущенные на разных этапах строительства нарушения привели к сложившейся ситуации (разрушение фасадов домов), и могло ли, например, надлежащее выполнение работ генподрядчиком, при недостатках проектной документации, исключить разрушение фасада.

Правила взыскания убытков в порядке регресса установлены статьей 1081 ГК РФ. Согласно пункту 2 названной статьи причинитель вреда, возместивший совместно причиненный вред, вправе требовать с каждого из других причинителей вреда долю выплаченного потерпевшему возмещения в размере, соответствующем степени вины этого причинителя вреда. При невозможности определить степень вины доли признаются равными.

Возможность регрессного возложения на каждого сопричинителя доли возмещения пропорционально степени вины обеспечивает дальнейшую реализацию целей ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности. При невозможности установить такую степень вины происходит справедливое распределение (дистрибуция) бремени несения потерь от совместного осуществления вредоносного поведения, поэтому доли в таком случае признаются равными.

Ввиду наличия разногласий по определению степени вины каждого из участников строительства жилых домов, при наличии в п.п. 4.3, 4.4 договора № 19756 условия об обязательном проведении экспертизы при наличии между застройщиком и техническим заказчиком разногласий по поводу качества и объемов выполняемых работ, апелляционный суд поставил на обсуждение вопрос о проведении судебной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 82 АПК РФ, от реализации указанного права и финансирования услуг эксперта присутствующие в заседании представители конкурсных управляющий технического заказчика, застройщика и представитель генподрядчика отказались.

Поэтому суд апелляционной инстанции в отсутствие доказательств обратного считает доли ответственности застройщика, технического заказчика и генподрядчика равными, соответственно, в рамках рассматриваемого обособленного спора является обоснованным требование ЗАО «Южный квартал» (застройщика) к должнику (техническому заказчику) в размере 14 702 077,33 рублей убытков, которые составляют 1/3 от 44 106 232 рублей стоимости восстановительного ремонта фасадов жилых домов. Требование в установленном размере подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов (статья 137 Закона о банкротстве).

Обжалуемое определение суда подлежит отмене по пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ ввиду принятия решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает уплаты государственной пошлины за рассмотрение заявлений об установлении требований в реестре и апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 09.08.2017 по делу №А51-13769/2015 отменить.

Признать обоснованные требования закрытого акционерного общества  «Южный квартал» в размере 14 702 077 рублей 33 копейки подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества Компания «ВОСТОКИНВЕСТСТРОЙ».

В установлении требований в остальной части отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Н.Н. Анисимова

Л.А. Мокроусова