ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-78496/2023

Дело № А40-107464/23

г. Москва

19 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года 

 

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Г.М. Никифоровой 

судей:

 В.И. Попова, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу АО «Роскартография» на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-107464/23, 

по заявлению АО «Роскартография» (109316 ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.10.2012, ИНН: 

<

***>) к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 02.05.2023 № 223ФЗ-162/23, 

третьи лица: 1) ООО «Газпром проектирование» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.09.2002, ИНН: 

<

***>), 2) ПАО «Газпром» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.08.2002, ИНН: 

<

***>), 3) ООО ЭТП ГПБ (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2004, ИНН: 

<

***>),

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

от третьих лиц

ФИО2 дов. от 27.11.2023

1) ФИО3 дов. от 31.12.2022, 2) ФИО4 дов. от 25.04.2022, 3) не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «ВостСиб АГП»  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы России   от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23 по результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) при закупке товаров, работ и услуг.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2023 года в порядке процессуального правопреемства произведена замена заявителя - АО "ВостСиб АГП" (ОГРН: 

<

***>) на АО "Роскартография" (ОГРН: 

<

***>).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Газпром проектирование»,   ПАО «Газпром»,  ООО ЭТП ГПБ.

Решением арбитражного суда г. Москвы 28.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.   

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,   заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель  заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился, заявил ходатайство об отложении судебного заседания. 

В соответствии с частью 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Исходя из системного толкования указанной нормы права во взаимосвязи с частями 2 - 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в остальных случаях арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, при установлении соответствующих оснований невозможности рассмотрения дела.

Отложение рассмотрения спора (апелляционной жалобы) является правом, а не обязанностью суда. 

При этом суд, рассматривая данный вопрос, принимает во внимание совокупность обстоятельств, таких, как ограниченность срока рассмотрения спора, его сложность, наличие доказательств в материалах дела, позволяющих принять либо не принять итоговый судебный акт, а также учитывает мнение иных участников процесса, поскольку предоставление процессуальных прав одним участникам не должно ущемлять права и интересы иных участников спора.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции отклоняет его ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в  отсутствие представителя заявителя.

Представители ФАС, третьих лиц, в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы,  приходит к следующему.

Как следует из материалов дела закупочная деятельность Заказчика, Организатора регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО «Газпром» от 19.10.2018 № 3168 (в редакции изменений, внесенных протоколом от 06.10.2022 № 3829) (далее - Положение о закупке).

На основании пункта 1.2.42 Положения о закупке ПАО «Газпром» является специализированной компанией, осуществляющей организацию и проведение закупок для нужд Заказчика.В рамках заключенного агентского договора от 05.08.2015 № 821 организатором торгов является ПАО «Газпром».

В соответствии с  закупочной документацией (далее - Извещение, Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.01.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 11 928 755 469,14 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке -09.02.2023;

4. На участие в Маркетинговых исследованиях подано 17 заявок участников закупки;

5. Дата рассмотрения заявок на участие в закупке - 11.04.2023;

6. По результатам рассмотрения заявок к участию в Маркетинговых исследованиях допущены заявки 11 участников закупки;

7. Дата подведения итогов Маркетинговых исследований - 11.04.2023.

10.03.2023 в ФАС России поступила жалоба АО «ВостСиб АГП» на действия Заказчика, Организатора при проведении Маркетинговых исследований (далее — Жалоба) в связи с их действиями, неправомерно допустивших к участию в Маркетинговых исследованиях участников закупки, не обладающих лицензией на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что в составе заявок участников Маркетинговых исследований №№ 1, 6, 11, 15, 17 Лицензия отсутствует, при этом вышеуказанные участники допущены Заказчиком, Организатором к участию в закупочной процедуре.

С целью восстановления прав и законных интересов Заявителя Заказчику и Организатору выдано Предписание, согласно которому Заказчику, Организатору и ООО «ЭТП ГПБ» (далее — Оператор)  надлежит отменить протокол подведения итогов от 22.02.2023 № 1/0001/23/2.3/0012339/ГППроект/ПР/ГОС/Э/30.01.2023, (далее - Протокол), уведомить участников об отмене Протокола;  назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Маркетинговых исследованиях, дату и время подведения итогов Маркетинговых исследований, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу №223ФЗ-125/23; рассмотреть заявки участников Маркетинговых исследований в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу № 223ФЗ-125/23; продолжить проведение Маркетинговых исследований в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 29.03.2023 по делу №223ФЗ-125/23.

Согласно протоколу подведения итогов Маркетинговых исследований от 11.04.2023 № 2/0001/23/2.3/0012339/ГППроект/ПР/ГОС/Э/30.01.2023 Заказчиком, Организатором принято решение отклонить заявку АО «ВостСиб АГП» (участник № 5) на участие в закупке на основании пункта 11 Методики, ввиду несоответствия участника требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации, а также требованиям, определенным в пункте 1.3.2 раздела 1, в пункте 4.2.1 раздела 4 Документации, а именно: на момент рассмотрения заявок участников закупки (11.04.2023) срок действия Лицензии Заявителя истек, в связи с чем заявка Заявителя не соответствует требованиям Документации.

В ФАС России поступила жалоба АО «ВостСиб АГП» (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Заказчика ООО «Газпром проектирование» (далее - Заказчик), Организатора ПАО «Газпром» (далее - Организатор) при проведении закрытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договора на выполнение комплексных инженерных изысканий линейной части МГ, КС и объектов инфраструктуры, выполнение изысканий грунтовых строительных материалов по объекту «Система магистральных газопроводов Восточная система газоснабжения». Участки КС «Аганская» - КС «Володино», КС «Володино» - Иркутск, Иркутск - Белогорск (до Наушки)» для нужд ООО «Газпром проектирование» (извещение № 32312072713).

По результатам рассмотрения жалобы на действие (бездействие) при закупке товаров, работ и услуг решением Комиссии ФАС России от 02.05.2023 №223ФЗ-162/23жалоба АО «ВостСиб АГП» (далее - Заявитель) на действия (бездействие) Заказчика ООО «Газпром проектирование» (далее - Заказчик), Организатора ПАО «Газпром» (далее - Организатор) при проведении закрытых маркетинговых исследований, признана необоснованной.

 Заявитель, не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, обратился в суд с настоящим заявлением, указав, что  повторное рассмотрение заявок участников спустя два месяца после окончания срока подачи заявок  привело к возможности  ПАО «Газпром» избирательно оценивать часть требований к участникам по состоянию на момент подачи заявки, а требования о наличии лицензии оценивать на момент повторного рассмотрения заявок. АО «ВостСиб АГП» действовало добросовестно и не должно нести неблагоприятные последствия противоправных действий ПАО «Газпром» при проведении закупок, которые были подтверждены решением Комиссии ФАС.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции учел следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно положениям Извещения и Документации Заказчиком, Организатором проведены закрытые маркетинговые исследования.

В силу пункта 15.12.3 раздела 15 Положения о закупке при проведении закрытых маркетинговых исследований применяются нормы и правила, установленные Положением о закупке для маркетинговых исследований.

Пунктом 15.4.11 раздела 15 Положения о закупке предусмотрено, что документация о маркетинговых исследованиях в электронной форме должна содержать в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 1.3.2 раздела 1 Документации участник закупки должен ответствовать иным требованиям, если таковые предусмотрены пунктом 4.2.1 раздела 4 Документации (Информационная карта).

Пунктом 4.1.2 раздела 4 Документации установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - Лицензия).

При этом в пункте 3.4.18 подраздела 3.4 раздела 3 Документации установлен перечень документов, которые требуется представить участникам закупки в составе заявки, в том числе иные документы, подтверждающие наличие специальной правоспособности (при необходимости), а также предусмотренные разделом 4 Документации (Информационная карта).

Так, согласно пункту 4.3.1 раздела 4 Документации участнику закушен в составе заявки необходимо представить, в том числе копию Лицензии.

В соответствии с пунктом 2.5.2 подраздела 2.5 раздела 2 Документации рассмотрение и оценка заявок участников закупки проводится в соответствии с условиями, указанными в приложении № 3 «Методика анализа и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях» к Документации (далее -Методика).

Пунктом 3.1 раздела 1 Методики правоспособность участника закупки для заключения и исполнения договора подтверждается наличием Лицензии.

Вместе с тем согласно пункту 15.12.5 раздела 15 Положения о закупке при проведении закрытых маркетинговых исследований в случае закупки товаров, работ, услуг, сведения о которых относятся к государственной тайне, к участию в маркетинговых исследованиях приглашаются только участники, имеющие соответствующие допуски к сведениям. составляющим государственную тайну.

При этом в соответствии с пунктом 1.5.2 подраздела 1.5 раздела 5 Документации в случае выявления несоответствия участника закупки требованиям, установленным в Документации, комиссия Заказчика вправе отклонить заявку такого участника закупки на любой стадии (на любом этапе).

Кроме того, согласно пункту 11 раздела 1 Методики заявка участника закупки подлежит отклонения ввиду следующего: несоответствия участника требованиям, устанавливаемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющих выполнение работ, являющихся предметом Маркетинговых исследований, а также требованиям, определенным в Документации, наличие законодательных ограничений для заключения и исполнения договора по итогам Маркетинговых исследований Участником, непредставление одного или нескольких документов в соответствии с пунктами 4.3.1, 4.3.3 раздела 4 Документации.

В составе заявки Заявителя предоставлена лицензия серия ГТ № 0099139, выданная УФСБ России по Иркутской области 09.04.2018, регистрационный номер № 2086, сроком действия до 08.04.2023.Приложенная к заявке АО «ВостСиб АГП» лицензия выдана на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Согласно абзацу 16 пункта 8 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или)   оказанием  услуг  по  защите   государственной  тайны,   утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.04.1995 № 333 (далее - Положение) в случае изменений условий ведения лицензируемого вида деятельности, изменения степени секретности сведений, с которыми осуществляется (предполагается осуществлять) деятельность, а также в отношении которых лицензиат предполагает проводить мероприятия и (или) оказывать услуги, смены организационно-правовой формы или реорганизации лицензиата, изменения его наименования, места нахождения, адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности лицензиат или его правопреемник обязаны в 15-дневный срок подать в орган, уполномоченный на ведение лицензионной деятельности, заявление о переоформлении лицензии в связи с изменением условий деятельности с приложением документов, подтверждающих соответствующие изменения. В указанных случаях орган, уполномоченный на ведение лицензионной деятельности, по результатам рассмотрения заявления и проведения проверки соответствия предприятия лицензионным требованиям и условиям принимает решение о необходимости проведения специальной экспертизы и уведомляет о своем решении заявителя. В случае принятия решения о необходимости проведения специальной экспертизы выдача лицензии производится с учетом ее результатов.

Абзацем 18 пункта 8 Положения предусмотрено, что до переоформления лицензии (получения дубликата лицензии) предприятие осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии, но не более 60 дней.

Вместе с тем, абзацами 9, 10 пункта 8 Положения предусмотрено, что срок действия лицензии устанавливается в зависимости от специфики вида деятельности, но не более чем на 5 лет. По просьбе заявителя лицензия может выдаваться на срок менее 5 лет. Срок действия лицензии, выданной предприятию, не может превышать срока действия лицензии предприятия, структурное подразделение по защите государственной тайны которого оказывает услуги по защите государственной тайны.

Продление срока действия лицензии производится в порядке, установленном для ее получения.

 Таким образом, окончание срока действия лицензии предполагает только ее продление, которое осуществляется в порядке, установленном для ее получения, и, как следствие, не предполагает возможность осуществления деятельности на основании лицензии, срок действия которой истек.

Указанное свидетельствует о том, что на момент рассмотрения заявок участников закупки (11.04.2023) срок действия Лицензии Заявителя истек 08.04.2023, в связи с чем заявка Заявителя не соответствует требованиям Документации.

При этом требование о наличии Лицензии направлено на обеспечение возможности выполнения исполнителем по договору работ, предусмотренных в пункте 1.5.3 приложения № 15 к Проекту договора, а именно: воздушного лазерного сканирования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Суд первой инстанции верно указал, что хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать закупке, принимает на себя все обязанности и риски, связанные с соответствующим участием.

 Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к  верному выводу о том, что оспариваемое  решение   ФАС России   является законным,  при этом права и законные интересы  заявителя  не нарушены.

 Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться. 

 Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-107464/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                               В.И. Попов 

                                                                                                           Л.Г. Яковлева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.