ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А26-5914/2020

24 февраля 2021 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     16 февраля 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 февраля 2021 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Горбачевой О.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания:  ФИО1

при участии:  

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 11.01.2021 (онлайн)

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-34006/2020) ИП Спирина А.В. на решение  Арбитражного суда Республики Карелия от 12.10.2020 по делу № А26-5914/2020, принятое

по заявлению УФАС по Пермскому краю

к  ИП ФИО3

3-е лицо:  ООО "Первая энергосберегающая компания"

о запрете распространения рекламы

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН: 

<

***>, адрес: 614990, 

<

...>) (далее – заявитель, Управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП: 

<

***>, место регистрации: Республика Карелия, город Петрозаводск) (далее – ответчик, Предприниматель, ИП ФИО3) о запрете распространения рекламы Единой информационной службы Жилищно - коммунального хозяйства города Перми с требованием о необходимости проведения проверки счетчиков, нарушающих требования части 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ).

Определением Арбитражного суда Республики Карелия от 26 августа 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосберегающая компания» (ОГРН: 

<

***>, адрес: 185030, 

<

...>) (далее – третье лицо, ООО «Первая энергосберегающая компания»).

Решением от 12 октября 2020 года суд удовлетворил заявленное Управлением требование, запретил индивидуальному предпринимателю ФИО3 распространять рекламу Единой информационной службы Жилищно-коммунального хозяйства города Перми с требованием о необходимости проведения проверки счетчиков, как нарушающую требования части 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе". В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд взыскал с индивидуального предпринимателя ФИО3 в доход федерального бюджета расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в размере 6 000 руб. 00 коп. 

В апелляционной жалобе Предприниматель просит отменить принятое по делу решение и вынести новый судебный акт, которым отказать Управлению в удовлетворении заявленного требования. По мнению подателя апелляционной жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что спорная реклама в 2020 году распространялась Предпринимателем. Так же податель жалобы указывает на то, что информация о нем внесена в реестр сведений об аккредитованном лице 07 марта 2018 года и он имеет аттестат аккредитации RA.RU.320044.

В судебном заседании представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы Предпринимателя по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ответчика и третьего лица, уведомленные надлежащим образом о времени рассмотрения дела,  в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 АПК РФ. 

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю поступили обращения граждан с жалобами на ненадлежащую рекламу, распространяемую посредством листовок по почтовым ящикам жителей многоквартирных домов город Перми.

Как следует из содержаний заявлений, в многоквартирных жилых домах по улице Пушкина, дом 13 города Перми и бульвару Гагарина, дом 103 «А» города Перми в декабре 2018 года, феврале 2019 года и в марте 2019 года распространялись листовки с информацией следующего содержания:

«ЦЕНТРАЛЬНАЯ СЛУЖБА УЧЕТА РЕСУРСОВ Г. ПЕРМЬ (ГОРОДСКОЙ ЦЕНТР УЧЕТА ВОДОПОТРЕБЛЕНИЯ)

…

8(342) 203-11-60 

ИЗВЕЩЕНИЕ О ...

…

Напоминаем Вам, что согласно Федеральному закону Российской Федерации от 26.06.2008г. № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», а также Постановлению Правительства РФ от 06.05.2011 № 354, индивидуальные приборы учета воды должны пройти обязательную метрологическую поверку, без проведения которой приборы считаются непригодными для учета водопотребления.

Таким образом, во избежание начисления платы за потребление воды по общему нормативу, а также в целях соблюдения требований Федерального Закона, Вам необходимо согласовать дату и время процедуры проведения проверки приборов учета воды (в случае истечения межпроверочного интервала) по телефону 

<

***>……»

Для решения вопроса о рекламодателе рассматриваемой рекламы, Управлением был направлен запрос в адрес Публичного акционерного общества  «МТС». В ответ на запрос Публичное акционерное общество «МТС» указало, что абонентом телефонного номера, указанного в рекламной листовке, является Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосберегающая компания».

В ответ на запрос антимонопольного органа Общество с ограниченной ответственностью «Первая энергосберегающая компания» указало, что Общество не распространяет рекламу о поверке счетчиков и не ведет деятельность, связанную с установкой или поверкой индивидуальных приборов учета, а оказывает услуги по обработке телефонных звонков заказчиков. Так, номер телефона 

<

***> выделен индивидуальному предпринимателю ФИО3 по договору на оказание услуг центра обработки вызовов.

На запрос Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю индивидуальный предприниматель ФИО3 пояснил, что он занимается деятельностью по замене и установке приборов учета воды, заключая с потребителями услуг соответствующие договоры. 

Решением Управления № 059/05/7-514/2019 от 16 августа 2019 года признана ненадлежащей реклама услуг по проверке приборов учета воды, размещенная посредством листовок в многоквартирных жилых домах по улице Пушкина, дом 13 города Перми и бульвару Гагарина, дом 103 «А» города Перми в декабре 2018 года, феврале 2019 года и в марте 2019 года, поскольку в ней нарушены требования пункта 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (л.д.14-16). 

16 августа 2019 года Управлением индивидуальному предпринимателю ФИО3 выдано предписание № 059/05/7-514/2019 о недопущении рекламы товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, а также работ или услуг по оценке (подтверждению) соответствия, в том числе по приему и рассмотрению документов, необходимых для выполнения указанных работ и (или) оказания услуг, осуществляемых лицами, не имеющими аккредитации в национальной системе аккредитации (в случае, если получение такой аккредитации предусмотрено законодательством Российской Федерации), либо аккредитованными лицами, но без указания наименования аккредитованного юридического лица или фамилии, имени и (если имеется) отчества аккредитованного индивидуального предпринимателя и уникального номера записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц. Срок исполнения Предписания до 20 сентября 2019 года (л.д.17).

Решение и Предписание антимонопольной  службы № 059/05/7-514/2019 в судебном порядке не обжалованы. 

24 сентября 2019 года, 30 сентября 2019 года и 02 октября 2019 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю поступили обращения граждан о распространении ненадлежащей рекламы по содержанию аналогично указанной ранее.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что индивидуальный предприниматель ФИО3 в установленный срок предписание № 059/05/7-514/2019 не исполнил.

За нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе индивидуальный предприниматель ФИО3 признан виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, к нему применено административное наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей (Постановление № 059/04/14.3-1027/2019 от 13.12.2019 года). Штраф оплачен в полном объеме.

Кроме того, за неисполнение предписания № 059/05/7-514/2019 антимонопольным органом в отношении предпринимателя рассмотрено дело об административном правонарушении, по результатам которого он привлечен к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с наложением штрафа в размере 12 000 рублей (Постановление № 059/04/19.5-1226/2019 от 11.12.2019 года). Указанный штраф также оплачен в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что 10 марта 2020 года, 18 марта 2020 года, 24 марта 2020 года, 27 марта 2020 года, 15 июня 2020 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от граждан поступили обращения с жалобами на ненадлежащую рекламу, содержание которой совпадает с содержанием рекламы, признанной ненадлежащей решением Комиссии Пермского УФАС России по делу № 059/05/7-514/2019. Листовки с рекламой единой информационной службы ЖКХ города Перми обнаружены сотрудниками антимонопольной службы Пермского края в многоквартирном жилом доме по улице Челюскинцев, дом 2 «А» города Перми (акт мониторинга № 85 от 06.07.2020 года).

Указанные факты, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о продолжении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со стороны индивидуального предпринимателя ФИО3 и послужили основанием для обращения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в Арбитражный суд Республики Карелия (по месту жительства ответчика) с заявлением о запрете индивидуальному предпринимателю ФИО3 распространять рекламу Единой информационной службы Жилищно-коммунального хозяйства города Перми с требованием о необходимости проведения проверки счетчиков, нарушающую требования части 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе".

Выслушав представителя Управления, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее со стороны антимонопольного органа и третьего лица, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что суд без достаточных оснований удовлетворил заявленное УФАС требование.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года № 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

В силу пункта 3 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с положениями пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 08.10.2012 года «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. 

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия, а также работ или услуг по оценке (подтверждению) соответствия, в том числе по приему и рассмотрению документов, необходимых для выполнения указанных работ и (или) оказания услуг, осуществляемых лицами, не имеющими аккредитации в национальной системе аккредитации (в случае, если получение такой аккредитации предусмотрено законодательством Российской Федерации), либо аккредитованными лицами, но без указания наименования аккредитованного юридического лица или фамилии, имени и (если имеется) отчества аккредитованного индивидуального предпринимателя и уникального номера записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц.

Как обоснованно установил суд первой инстанции, в представленной в материалы дела рекламе отсутствует наименование аккредитованного лица, осуществляющего указанные в рекламе услуги, и уникальный номер записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц (л.д.25 оборот), следовательно, в данной Рекламе содержатся признаки нарушения требований пункта 20 части 3 статьи 5, пункта 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе». 

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 20 части 3, пунктом 2 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», несет рекламодатель и рекламораспространитель. 

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" определено, что рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае  в силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является индивидуальный предприниматель ФИО3 и данный факт предпринимателем не оспаривается.

Вместе с тем из материалов дела не следует, что Предприниматель в суде первой инстанции признавал заявленный Управлением иск. Напротив, в отзыве на иск Управления, полученном судом 05.10.2020 ответчик просил отклонить заявленный иск, а так же отложить судебное разбирательство для направления отзыва и документов в адрес Управления (л.д.101-102).  

Согласно позиции третьего лица ООО «Первая энергосберегающая Компания», изложенной в отзыве на исковое заявление, между Предпринимателем  и третьим лицом был заключен договор на оказание услуг центра обработки вызовов от 18.06.2018, по условиям которого исполнитель (Общество) оказывало услуги по обработке телефонных звонков заказчика (л.д.107-111).

Пунктом 2.2 договора предусмотрена ответственность заказчика  за лицензионную, налоговую, сертификационную, антимонопольную, рекламную и т.д. чистоту продуктов и услуг, в связи с реализацией которых заказчик поручает исполнителю выполнение услуг в рамках настоящего договора.

Срок действия указанного договора истек 31.12.2019 (пункт 6.2). Доказательств  того, что указанный договор действовал на дату заявления иска Управления в арбитражный суд (08.07.2020) материалы дела не содержат. При этом требование Управления основано, в том числе на факте принадлежности Предпринимателю телефонного номера 8(342)203-11-60, который указан в спорной рекламе. 

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает на то, что прекратил деятельность на территории города Пермь в 2020 году после привлечения к административной ответственности. Управлением в нарушение положения части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено  доказательств фактического осуществления указанной деятельности ИП   ФИО3 после истечения срока действия договора с третьим лицом. В частности, не установлена принадлежность вышеуказанного телефонного номера Предпринимателю либо третьему лицу, то обстоятельство, кто фактически является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы. 

При указанных обстоятельствах апелляционный  суд полагает, что ссылка Управления на решение, предписание и постановления и привлечении Предпринимателя к административной ответственности, вынесенные в 2019 году, которые не были оспорены в установленном порядке и не прошли судебную проверку, не является достаточным обоснованием   заявленного иска. Тем более, что решение УФАС от 16.08.2019 содержит указание на выдачу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе как ИП ФИО3, так и ООО «Первая энергосберегающая компания». 

Кроме того суд первой инстанции необоснованно, по мнению апелляционного суда,  отклонил ссылку ИП ФИО3 на то обстоятельство, что информация о нем внесена в реестр сведений об аккредитованном лице 07 марта 2018 года и он имеет аттестат аккредитации RA.RU.320044 в области обеспечения единства измерений для проведения работ и (или) оказания услуг по поверке средств измерений (л.д.103).

 Как обоснованно указал суд первой инстанции, часть 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе" устанавливает запрет не только на рекламу работ или услуг по оценке (подтверждению) соответствия, в том числе по приему и рассмотрению документов, необходимых для выполнения указанных работ и (или) оказания услуг, осуществляемых лицами, не имеющими аккредитации в национальной системе аккредитации (в случае, если получение такой аккредитации предусмотрено законодательством Российской Федерации), но и аккредитованными лицами, но без указания наименования аккредитованного юридического лица или фамилии, имени и (если имеется) отчества аккредитованного индивидуального предпринимателя и уникального номера записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц. В представленной в материалы дела рекламе отсутствует наименование аккредитованного лица, осуществляющего указанные в рекламе услуги, и уникальный номер записи об аккредитации в реестре аккредитованных лиц.

Вместе с тем в отсутствие доказательств фактического оказания Предпринимателем спорных  услуг в 2020 году на территории  города Пермь указанный вывод суда правового значения для рассмотрения дела не имеет. 

Обжалуемым решением суд первой инстанции запретил индивидуальному предпринимателю ФИО3 распространять рекламу Единой информационной службы Жилищно - коммунального хозяйства города Перми с требованием о необходимости проведения проверки счетчиков, как нарушающую требования части 6 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ "О рекламе". При этом факт и характер правоотношений между Предпринимателем и Единой информационной службы Жилищно - коммунального хозяйства города Перми в 2020 году антимонопольным органом и судом первой инстанции не установлен.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение положения части 1 статьи 65 АПК РФ не доказана обоснованность иска заявленного к Предпринимателю. Иск подлежал отклонению судом первой инстанции.

Принятое по делу решение подлежит отменена основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и  недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного УФАС иска.

Расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000руб., понесенные Предпринимателем в связи с обращением в апелляционный суд, в порядке статьи 110 Арбитражного кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с Управления в пользу ответчика.     

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  Республики Карелия  от 12 октября 2020 года по делу № А26-5914/2020 отменить.

В удовлетворении иска Управлению федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю отказать.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО3  государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000руб.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

О.В. Горбачева

 О.В. Фуркало