ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-28115/2021

г. Красноярск

27 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «27» сентября 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя - Агентства государственного заказа Красноярского края: ФИО2, представителя по доверенности от 10.01.2022,

от ответчика – Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО3, представителя по доверенности от 25.05.2022,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «12» июля  2022 года по делу №  А33-28115/2021,

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании недействительным пунктов 1, 2 резолютивной части решения            от 28.07.2021 (в части признания уполномоченного органа нарушившим требования статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужны»).

Определениями к участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «САЛЕКО», Министерство здравоохранения Красноярского края, ООО «С.П.ГЕЛПИК», ООО «НЭЙТИВ МЕДИКАЛ».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2022 года заявление удовлетворено, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 28.07.2021 (пункты 1, 2 резолютивной части решения) признаны недействительными.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что представленные агентством в арбитражный суд в обоснование заявленных требований документы антимонопольным органом при рассмотрении жалобы по существу не исследовались, заявитель не обосновал невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором последний не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не направили.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель агентства изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица, извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц (их представителей).

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Агентством размещено извещение о проведении аукциона №0119200000121008997; было подано две заявки (ООО «С.П.ГЕЛПИК», ООО «НЭЙТИВ МЕДИКАЛ»). Обе заявки были признаны соответствующими требованиям аукционной документации.

В адрес управления поступила жалоба ООО «САЛЕКО» на действия агентства и заказчика – Министерства здравоохранения Красноярского края (далее – заказчик) (заявленным заказчикам характеристикам соответствует только один комплекс производителя).

Сопоставив описание объекта закупки, сведения информационной карты и доводы жалобы, пояснения заказчика в части соответствия описания объекта исключительно одного единственного производителя ООО «СП. ГЕЛПИК», модель «РЕНЕКС-РЦ», управление пришло к выводу, что довод жалобы являются обоснованными. Кроме того, управлением в ходе проведения проверки было установлено, что в пункте 6.1.12 описания объекта закупки в значении технического параметра к функции размещения изображений в окне предпросмотра указано «До не менее 16 шт». Согласно инструкции по заполнению заявки, являющейся приложением №3 к информационной карте предлог «до» предполагает указание конкретного значения показателей, равное или меньшее значения, установленного документацией, «не менее» подразумевает необходимость указать конкретное значение показателя, равное или превышающее значение, установленное документацией. Соответственно, значение технического параметра, указанного в пункте 6.1.12 описания объекта закупки указано противоречиво, и не позволяет определить какой именно параметр необходимо указать участникам закупки. При изложенных обстоятельствах, антимонопольный орган пришёл к выводу, что, аукционная документация (описание объекта закупки) составлена заказчиком с нарушением требований статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Решением от 28.07.2021 жалоба ООО «САЛЕКО» признана обоснованной, заказчик признан нарушившим требования статьи 33 Закон № 44-ФЗ.

Не согласившись с решением управления от 28.07.2021 в части пунктов 1, 2 агентство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом исходя из бремени доказывания, установленного статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что управление не доказало законность оспариваемого решения, а агентство подтвердило факт нарушения своих прав и законных интересов, исходя из следующих оснований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что вывод антимонопольного органа о соответствии описанию объекта закупки медицинского изделия только одного производителя не подтвержден достоверными доказательствами, факт нарушения уполномоченным органом статьи 33 закона № 44-ФЗ не доказан.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Исходя из буквального толкования положения статьи 33 Закона № 44-ФЗ, именно потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к поставляемому товару; к исключительной компетенции заказчиков отнесено определение их потребностей в целях последующей организации и проведением уполномоченным органом закупки для удовлетворения обозначенной потребности.

В рассматриваемом деле министерство выступило заказчиком спорной закупки, в целях удовлетворения потребности подведомственных ему краевых учреждений здравоохранения в поставке «Системы рентгеновской диагностической стационарной общего назначения, цифровой» в количестве 4 штук. Министерством подготовлено описание объекта закупки, а также размещен запрос от 18.05.2021 на предоставление ценовой информации с приложением данного описания объекта закупки. В описании объекта закупки заказчик указал общие требования, технические характеристики и показатели товара, состав и принадлежности к товару. В запросе заказчик указал, что в случае если указанные в описании объекта закупки требования не соответствуют поставляемому производителями товару по каким-либо параметрам, необходимо уточнить соответствующие характеристики. В ответ на запрос заказчику было представлено четыре коммерческих предложения о готовности производителей поставить товар, полностью соответствующий заявленным требованиям. Заказчиком проанализирован реестр медицинских изделий. На сновании указанных данных, заказчиком сформирована потребность, составлено описание подлежащего закупке медицинского изделия, в том числе необходимые характеристики и требуемые параметры объекта закупки. Уполномоченным органом размещено извещение о проведении торгов. Согласно выводам управления, описанию объекта закупки соответствует только один производитель – ООО «С.П.ГЕЛПИК».

Судом первой инстанции установлено, что возможность поставки медицинских изделий, соответствующих изложенным в описании объекта закупки техническим характеристикам соответствуют товары более одного производителя; характеристики медицинских изделий «Униэксперт» и «МЕДИАГРАФ» идентичны заявленным характеристикам в описании объекта закупки.

В рассматриваемом деле заказчиком сформирована потребность в закупке медицинского изделия – системы рентгеновской диагностической стационарной общего назначения, цифровой. Судом первой инстанции установлено, что в зависимости от варианта исполнения и формирования регистрационного досье на медицинское изделие при его регистрации производителем, спорные параметры могут относиться как к составу (комплектующим) медицинского изделия, зарегистрированного без принадлежностей, так и к медицинскому изделию в минимальной комплектации и вариантах его исполнения (поставки) с дополнительными принадлежностями.

При этом в ответе на запрос министерства производители зарегистрированных медицинских изделий ООО «С.П. ГЕЛПИК», ООО «МОСРЕНТГЕНПРОМ», научно-производственное частное унитарное предприятие «АДАНИ» сообщили о возможности поставки зарегистрированных медицинских изделий с требуемыми характеристиками. Судом первой инстанции установлено, что на официальных сайтах производителей комплектность медицинских изделий, инструкции по их использованию с указанием комплектаций не размещены, поставляются вместе с медицинскими изделиями.

В ходе проведения торгов поступили и были допущены к участию заявки ООО «С.П. ГЕЛПИК» и ООО «НЭЙТИВ МЕДИКАЛ», содержащие согласие на поставку товара с требуемыми характеристиками и приложенными регистрационными удостоверениями на медицинские изделия, что свидетельствует о наличии на российском рынке возможности поставки медицинского изделия с требуемыми характеристиками, производимого несколькими производителями.

Доказательства указания участниками закупки заведомо недостоверных данных, объективной невозможности поставки медицинских изделий в требуемой комплектации и с соответствующими характеристиками, управлением ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган, не обладая специальными познаниями в рассматриваемой области медицины, в обоснование правомерности вывода о нарушении заказчиком требований действующего законодательства обязан представить надлежащие доказательства, опровергающие доводы агентства и министерства, в том числе относительно идентичности наименований отдельных комплектующих медицинских изделий различных производителей (таких как «стол горизонтальный рентгенографии» и «стол поворотный», «плоская цифровая панель» и «цифровой детектор или цифровой приемник изображения», «устройство для линейной томографии» и комплектующие части самого рентгеновского излучателя и др.).

При этом, анализ товаров управления: модель аппарата «РИМ» производителя ООО «Ренн Инн Мед», модель УниКоРД-МТ» производителя АО «МЕДИЦИНСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ Лтд», не учитывались заказчиком при формировании закупки, их несоответствие требованиям закупочной документации не является подтверждением ограничения конкуренции, свидетельствует только о разнообразии вариантов исполнения  аппаратов рентгенографии на российском на рынке.

Управлением не опровергнуты документально доводы заказчика относительно идентичности ряда указанных в описании объекта закупки комплектующих и опций медицинского изделия и аппарата «УНИЭКСПЕРТ» (производства ЗАО «ЛИНЕВ АДАНИ»); согласно коммерческому предложению научно-производственного частного унитарного предприятия «АДАНИ» требованиям заказчика (изложенным в запросе ценовой информации) аппарат «УНИЭКСПЕРТ» соответствует. Кроме того, в материалах дела имеется ответ ООО «МОСРЕНТГЕНПРОМ» о возможности поставить медицинское изделие с требуемыми характеристиками, а также об отсутствии каких-либо конструктивных изменений комплекса от 12.08.2021. В тоже время при рассмотрении дела в суде первой инстанции в материалы дела представлены: регистрационное удовлетворение на комплекс рентгенодиагностический цифровой «МЕДИГРАФ» по ТУ 9442-003-71327975-2009, ООО «МОСРЕНТГЕНПРОМ» от 03.04.2017 №ФСР 2010/06811.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что вывод о несоответствии аппарата производителя ООО «МОСРЕНТГЕНПРОМ» требованиям аукционной документации сформирован на основании заключения эксперта № 326-07-01264/1. Судом первой инстанции, верно отмечено, что из заключения не следует, был ли поставлен заказчику по контракту № 127 некачественный товар или поставленный товар соответствовал условиям его выпуска, но не соответствовал потребностям заказчика. Сам по себе факт поставки в рамках иного государственного контракта конкретного экземпляра товара с характеристиками, не соответствующими условиям контракта, не может свидетельствовать о том, что производителем не может быть поставлен товар для иного заказчика с характеристиками, указанными в описании объекта закупки. Заключение не содержит выводов, относительно заявленных производителем типовых характеристик медицинских изделий аналогичной модели, не подтверждает невозможность изготовления медицинского изделия в модификации с учетом индивидуальных потребностей заказчика, соответственно, не подтверждает несоответствие всех возможных к производству и поставке медицинских изделий требованиям закупочной документации.

Таким образом, выводы управления о соответствии описанию объекта закупки медицинского изделия только одного единственного производителя – ООО «С.П.ГЕЛПИК», не подтверждены, факт нарушения уполномоченным органом требований статьи 33 Закона № 44-ФЗ не доказан.

Управлением установлено, что в пункте 6.1.12 описания объекта закупки в значении технического параметра к функции размещения изображений в окне предпросмотра указано «До не менее 16 шт». По мнению управления, «до не менее 16» указано противоречиво, не позволяет определить какой именно параметр необходимо указать участникам закупки.

Как следует из инструкции по заполнению заявки, если в описании объекта закупки значения технических параметров, для которых установлены минимальные значения (сопровождаются словами «не менее», «не меньше», «от», «не хуже», «не ниже», «не уже», знак  «?», «не меньше», «не ранее») участнику закупки необходимо указать конкретные значения показателей, равные или превышающие значения, установленные настоящей документацией. (Например: в описании объекта закупки установлено требование «длина не менее 100мм» участнику необходимо указать значение равное 100мм или любое значение превышающее установленное документацией). Если в описании объекта закупки значения технических параметров, для которых установлены максимальные значения (сопровождаются словами «не более», «не больше», «до», «не выше», «не превышает», знак «?», «не лучше», «не больше», «не позже») участнику закупки необходимо указать конкретные значения показателей, равные или меньшие значений, установленных настоящей документацией. (Например: в описании объекта закупки установлено требование «длина не более 100мм» участнику необходимо указать значение равное 100мм или любое значение меньше установленного документацией).

На участие в аукционе было подано две заявки, которые были признаны соответствующими требованиям аукционной документации, в том числе по спорному параметру указано фиксированное значение – 16 шт., соответствующее как условию «до», так и условию «не менее». В ходе проведения закупки заявлений о разъяснении положений закупочной документации не поступало. ООО «Салеко» доводов о неопределнности в части необходимых заказчику характеристик закупаемого медицинского изделия по спорному параметру не приводилось.

Таким образом, неопределённость в части необходимого значения спорного параметра закупаемых медицинских изделий как у заказчика и медицинского учреждения, так и у лиц, осуществляющих деятельность в сфере оборота медицинских изделий, отсутствовала.

Управлением ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций не представлено доказательств того, что формулировка спорного пункта описания объекта закупки нарушает какие-либо установленные действующим законодательством запреты, влечет невозможность поставки закупаемого препарата либо сужение круга потенциальных участников до одного лица, а равно влечет угрозу нарушения реальных интересов, а не мнимых прав конкретных лиц.

Признание уполномоченного органа нарушившим требования статьи 33 Закона № 44-ФЗ только лишь в связи с допущенной технической ошибкой, не повлекшей создания неопределенности относительно предъявленных требований у участников закупки, не может быть признано правомерным и нарушает права агентства.

Таким образом, требование заявителя в части признания недействительным пункта 2 решения управления также подлежат удовлетворению.

То обстоятельство, что представленные на заседание суда первой инстанции дополнительные доказательства не представлялись в управление при рассмотрении жалобы по существу, не изменяет того обстоятельства, что суды при рассмотрении дела должны исследовать по существу фактические обстоятельства, не ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы.

В абзаце седьмом пункта 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 21 подчеркивается, что отсутствие вины органов и лиц, наделенных публичными полномочиями, в нарушении прав, свобод и законных интересов административного истца (заявителя) не является основанием для отказа в удовлетворении административного иска (заявления).

При этом в целях обеспечения процессуальных прав ответчика (ознакомление антимонопольного органа с содержанием дополнительно представленных документов и представлением возражений по существу характеристик медицинского изделия «МЕДИАГРАФ») судом первой инстанции объявлен перерыв.

Учитывая изложенное, принимая во внимание обеспечение права на судебную защиту от произвольного вмешательства управления в правоотношения, связанные с проведением закупки для удовлетворения государственных нужд, суд первой инстанции обоснованно приобщил к материалам дела и оценил дополнительные документы, представленные министерством, иного ответчиком не доказано.

Обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы фонда не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «12» июля  2022 года по делу № А33-28115/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Д.В. Юдин

Судьи:

 

А.Н. Бабенко

 

О.А. Иванцова