ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-12959/2020

г. Вологда

21 апреля 2021 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 21 апреля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Болдыревой Е.Н. и                  Селивановой Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Мезенский район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 декабря 2020 года по делу               № А05-12959/2020, 

у с т а н о в и л:

администрация муниципального образования «Мезенский район»                (ОГРН 1022901397507, ИНН 2917001231; адрес: 164750, Архангельская область, Мезенский район, город Мезень, проспект Советский, дом 51; далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163000, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее – управление, УФАС)  о признании незаконным и отмене постановления от 28.09.2020 № 04-01/6928 о наложении штрафа по административному делу № 160мз-20а в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях                   (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 декабря  2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Указывает, что внесение изменений в заключенные контракты вызвано объективными непредвидимыми обстоятельствами. Отмечает, что имело место состояние крайней необходимости, что в силу положений статьи 2.7 КоАП РФ свидетельствует об отсутствии правонарушения.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы,  суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившей из Управления Федерального казначейства по Архангельской области и Ненецкому автономному округу  (далее – УФК по АО и НАО) письмом от 13.08.2020               № 24-42-19/42-5420  информацией  о нарушении  администрацией при заключении дополнительных соглашений к муниципальным контрактам  требований  Федерального закона от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) УФАС установлено, что по итогам проведенного электронного аукциона (извещение № 0124200000619002076) на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Детский сад на 220 мест в городе Мезень Архангельской области»  20.06.2019администрацией и общества с ограниченной ответственностью «Белый дом» заключен муниципальный контракт                               № 0124200000619002076_209148 на сумму 280 794 876,52 руб. (далее – контракт от 20.06.2019) 

Пункт 3.8.4 контракта от 20.06.2019 изложен следующим образом:  «Оплате в соответствии с условиями настоящего контракта подлежат только выполненные надлежащим образом и принятые работы». 

Дополнительным соглашением  от 05.08.2020№ 3 внесены изменения в контракт от 20.06.2019, а именно: «... Пункт 3.8  Контракта дополнить пунктами указанными ниже и изложить в следующей редакции: «3.8.6. Заказчик предоставляет Подрядчику на лицевой счет, открытый Подрядчику в территориальном органе Федерального казначейства, на основании выставленного Подрядчиком счета, аванс в размере 10 % от цены за второй этап работ, которая определяется разницей между указанной в пункте 3.2 ценой контракта и ценой первого этапа работ. Цена первого этапа работ составляет                 6 000 000 руб., в т.ч. НДС. Аванс за второй этап работ составляет                                    27 479 487,65 рублей ...».

Кроме того, по итогам проведения электронного аукциона (извещение                № 0124200000619002074)  на право заключения муниципального контракта по строительству средней общеобразовательной школы на 90 мест в с. Долгощелье Мезенского района 24.06.2019 администрацией и общества с ограниченной ответственностью «Строительно-трастовая компания «Северград» заключен муниципальный контракт № 0124200000619002074_209148 (далее – контракт   от 24.06.2019) на сумму 195 202 599,10 руб.                    

Пунктами 2.4, 2.5 контракта от 24.06.2019 определено: «Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной пунктом 2.1 настоящего Контракта. Авансирование работ - не предусмотрено».

При этом 11.08.2020 дополнительным соглашением № 4 внесены изменения в контракт от 24.06.2019, а именно: «... Пункт 3.5 Контракта изложить в следующей редакции: «Авансирование работ – 10 % от цены Контракта. Заказчик, на основании выставленного Подрядчиком счета, выплачивает аванс в размере 10 % от цены контракта ...». 

В постановлении управление указало, что поскольку при заключении указанных выше контрактов  авансирование работ не предполагалось и  дополнительными соглашениями к ним предусмотрено авансирование выполняемых подрядчиками работ, то  управление пришло к выводу о том, что администрацией нарушены требования части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, что выразилось в изменении условий контрактов от 20.06.2019 и 24.06.2019.

В связи с выявленным нарушением управлением в отношении администрации 25.08.2020 возбуждено дело об административном правонарушении № 160мз-20а, в ходе которого  в присутствии  ее представителя 11.09.2020 в отношении последней составлен протокол об административном правонарушении. 

По результатам рассмотрения материалов административного дела УФАС вынесено постановление от 28.09.2020 № 04-01/6928  (резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2020), которым администрация признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, администрация оспорила его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, выявляет наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли определенный  порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела: суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверил оспариваемое постановление в полном объеме.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с абзацем вторым  пункта 1 статьи 451 ГК РФ изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был заключен на значительно отличающихся условиях. 

Согласно статье 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Частью 2 статьи 34 Закона 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24  статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. 

В части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе  указано, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, в том числе с учетом положений части 13 статьи 37 настоящего Федерального закона, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки, а также о порядке и сроке предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения гарантийных обязательств в случае установления в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона требования обеспечения гарантийных обязательств. 

В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктами 1–9 части 1 настоящей статьи. 

Таким образом, требования части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95  этого Закона  содержат прямой запрет на изменение существенных условий при его исполнении.

Пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений.

Администрация последовательно ссылается на положения пункта 8             части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ и  в качестве обстоятельств, независящих от сторон контракта, влекущих невозможность его исполнения, указывает на введение указом губернатора Архангельской области от 17.03.2020 № 28-у на территории Архангельской области режима повышенной готовности в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV. 

Ссылается и  на часть 65 статьи 112 Закона о контрактной системе, согласно которой в 2020 году по соглашению сторон допускается изменение срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона), и (или) размера аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), если при его исполнении в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, а также в иных случаях, установленных Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения. 

Данная позиция является ошибочной и не может быть принята.

Как верно отметил суд первой инстанции, распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, действительно носит чрезвычайный и непредотвратимый характер, вместе с тем из протокола рабочего совещания  контрактной службы от 04.08.2020 и писем                             ООО «Строительно-трастовая компания «Северград» от 03.08.2020 и                        ООО «Белый Дом» от 31.07.2020 не усматривается причинно-следственная связь между заключением дополнительных соглашений к контрактам в части установления аванса и распространением новой коронавирусной инфекции.

Из письма ООО «Строительно-трастовая компания «Северград»                         от 03.08.2020 в адрес администрации следует, что по контракту от 24.06.2019                 им не получена оплата за выполненные работы. Причиной отказа в оплате выполненных работ со стороны контролирующего органа администрации является необходимость внесения изменений в проектно-сметную документацию и прохождения повторной экспертизы  в связи с допущенными недостатками проектно-сметной документации  (увеличение объемов земляных работ, изменение способа доставки основных материалов с автомобильного на морской, необходимость организации  выполнения работ вахтовым методом и т. д.). Подрядчик просил организовать финансирование строительства за счет аванса. 

В адрес администрации 31.07.2020 от ООО «Белый дом», подрядчика по контракту от 20.06.2019, также поступило письмо, из которого следует, что 20.03.2020 к муниципальному контракту подписано дополнительное соглашение № 1, фиксирующее замену участка под строительство (пятно застройки перенесено с земельного участка 29:11:010116:14, 29:11:010119:146 на земельный участок 29:11:010123, на котором расположено кирпичное строение, подлежащее сносу), а также  действия сторон по организации изыскательских и проектных работ. Возможность приступить к строительно-монтажным работам возникнет лишь  после получения положительного заключения государственной экспертизы,  по результатам внесения изменений в проектно-сметную документацию. 

Именно в связи с указанными обстоятельствами, а также необходимостью осуществления работ по контракту в установленный срок подрядчик просил рассмотреть возможность изменения условий контракта, в части предоставления аванса в размере 10 % от стоимости работ второго этапа.

 В связи с этим в качестве основной причины необходимости внесения изменений в контракты распространение новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, не указано.

Кроме того, как верно отметил суд, контракты заключены 20.06.2019 и 24.06.2019, то есть за 9 месяцев до указа губернатора Архангельской области от 17.03.2020 № 28-У, и на эту дату уже возникли обстоятельства, которые существенно внесли корректировку в исполнение контрактов, что следует из протокола  рабочего совещания контрактной группы от 04.08.2020.

Отсутствие достаточных денежных средств у подрядчиков не является обстоятельством непреодолимой силы, не зависящим от сторон контракта.

Угроза реализации национальных проектов в сфере образования, на что ссылается администрация, так же в рассматриваемом случае является основанием для внесения изменений в контракты. 

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам подателя жалобы, следует признать, что у администрации имелась возможность (как и обязанность) исполнить императивные требования законодательства о контрактной системе. 

Изменение условий муниципальных контрактов дополнительными соглашениями от 05.08.2020 и 11.08.2020 в части оплаты работ является неправомерным, поскольку такая возможность в данной ситуации не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Ссылка администрации на положения статьи 2.7 КоАП РФ подлежит отклонению.

В силу статьи 2.7 КоАП РФ не является административным правонарушением причинение лицом вреда охраняемым законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или других лиц, а также охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный вред.

Следовательно, признаками крайней необходимости являются: наличие опасности, угрожающей данному лицу, другому лицу, интересам общества или государства; непосредственный характер угрозы; невозможность устранения опасности иными средствами; причиненный вред должен являться менее значительным, чем предотвращенный.

Для признания состояния крайней необходимости необходимо наличие всех вышеуказанных признаков в их совокупности.

Таким образом, лицо, совершившее административное правонарушение, освобождается от административной ответственности, если оно своими действиями пыталось предотвратить опасность, угрожающую общегосударственным интересам или законным интересам субъектов частного права. При этом опасность могла быть устранена исключительно в результате совершения административного правонарушения. Для классификации и отнесения деяния к крайней необходимости являются предотвращение виновным лицом грозящей опасности и защита от еще большей опасности.

В рассматриваемом случае доказательств наличия указанных обстоятельств, позволяющих сделать вывод о том, что вмененное администрации в вину деяние совершено ей в условиях крайней необходимости, в материалах дела не имеется.

В связи с этим следует признать, что в деянии администрации содержится  состав административного правонарушения, предусмотренный частью 4           статьи 7.32 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности и установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок соблюдены. 

Наказание в размере 100 000 руб. назначено с учетом положений               частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ в размере половины минимального размера административного штрафа, установленного санкцией части 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Оснований считать его несправедливым или несоразмерным совершенному противоправному деянию не усматривается. 

Апелляционная коллегия поддерживает и вывод суда об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку из нормы, содержащейся в статье 2.9 КоАП РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», следует, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В данном случае таких исключительных обстоятельств по делу не усматривается.

В связи с изложенным суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что постановление от 28.09.2020 № 04-01/6928 по делу об административном правонарушении № 160мз-20а является законным.

Доводы, приведенные администрацией  в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции,  им в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая оценка.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 декабря                  2020 года по делу № А05-12959/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу  администрации муниципального образования «Мезенский район» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.Н. Болдырева

Ю.В. Селиванова