145/2023-125(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-17633/2021

г. Владивосток

11 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Е.А. Грызыхиной, судей Д.А. Глебова, С.Б. Култышева, 

при ведении протокола секретарями судебного заседания В.А. Ячмень, И.В. Нечаевым,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО1 и ФИО2,  

апелляционные производства № 05АП-7185/2022, 05АП-7186/2022  на решение от 28.09.2022 судьи Е.Г. Клёминой  

по делу № А51-17633/2021 Арбитражного суда Приморского края  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба»  (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>), участника общества ФИО3  

к ФИО1, ФИО2 о взыскании 53 837 829 рублей 89 копеек убытков в солидарном порядке, при участии: 

от ООО «ТК «Дружба»: представитель ФИО4, по доверенности от 25.08.2020,  сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании  (регистрационный номер 06-157), паспорт;  

от ФИО3: представитель ФИО5, по доверенности от 23.11.2022, сроком  действия на 3 года, копия диплома о высшем юридическом образовании  (регистрационный номер 20308), паспорт;  

от ФИО1: представитель ФИО6, по доверенности от 23.03.2023,  сроком действия на 5 лет, удостоверение адвоката;  

от ФИО2 (до перерыва): представитель ФИО6, по доверенности от  07.09.2021, сроком действия на 2 года, удостоверение адвоката,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Дружба» (далее  – ООО «ТК «Дружба», общество), участник общества ФИО3  обратились в Арбитражный суд Приморского края с иском к ФИО1 и ФИО2 о взыскании солидарно с ответчиков  в пользу ООО «ТК «Дружба»» 53 837 829 рублей 89 копеек убытков.  

Решением суда от 28.09.2022 с ответчиков солидарно в пользу общества взыскано  53 837 829 рублей 88 копеек убытков.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО1 и ФИО2  обжаловали его в апелляционном порядке.  

Как указала в своей апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях  ФИО1, её уклонение от ответа на предложение общества подтвердить готовность  заключить договор залога ее доли в целях обеспечения кредитных обязательств ООО «ТК  «Дружба» перед публичным акционерным обществом Банк «Финансовая Корпорация  Открытие» (далее – Банк «Открытие», Банк) не является неправомерным поведением,  поскольку вопрос о заключении такого договора обеспечения не был вынесен на  разрешение общего собрания участников общества, а также являлся преждевременным на  стадии предварительных переговоров общества и Банка о предоставлении кредита. Вместе  с тем, по утверждению апеллянта, ФИО1 не отказывалась от выдачи  обеспечения, поскольку отсутствие выраженного согласия не может быть признано  отрицательным ответом. Также, аргументируя недоказанность неправомерности  поведения, апеллянт отметила отмену постановлением суд кассационной инстанции от  23.12.2022 судебных актов по делу № А51-14725/2021 об исключении ФИО1 из  числа участников ООО «ТК «Дружба».  

По мнению апеллянта, причиной отказа Банка в рефинансировании являлось  обращение общества с запросом о рассмотрении возможности заключить кредитный  договор без обеспечения со стороны ФИО1 и ФИО2; направление же  такого запроса обществом «ТК «Дружба» по собственной инициативе было обусловлено  неверной трактовкой обществом отсутствия ответов участников на требование  подтвердить согласие на перезалог доли и заключение договора поручительства.  

При этом, ФИО1 обратила внимание, что на момент обращения истца к  Банку, ФИО2 не являлся участником общества и не мог обеспечить обязательства  последнего перед кредитором путем перезалога доли или выдачи поручительства.  

Аналогичные доводы о недоказанности неправомерности поведения и  действительных причинах неполучения кредита в Банке «Открытие» приведены и в  апелляционной жалобе ФИО2 Данный заявитель, как и апеллянт ФИО1,  по тексту жалобы заявил о том, что не отказывался от обеспечения обязательств общества,  однако отметил, что на момент обращения ООО «ТК «Дружба» с просьбой о  подтверждении готовности перезаключить договор залога и личного поручительства, уже  вышел из состава участников и не владел долей в уставном капитале общества.  

В представленном письменном отзыве, дополнениях и пояснениях, приобщенных к  материалам дела в порядке статей 81, 262 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ), ООО «ТК «Дружба» возражало против доводов  апелляционных жалоб, считая решение суда первой инстанции законным и  обоснованным. Как пояснил истец, способ рефинансирования крупного кредита,  определяющего экономическую и юридическую судьбу общества, на предоставленных  Банком льготных условиях являлся исключительным предложением, возможность  использования которого была упущена вследствие недобросовестного поведения  ответчиков. Истец отметил тождественность запрошенного Банком обеспечения и уже  заключенных ФИО1 и ФИО2 с ПАО «Сбербанк» договоров залога  долей и договора поручительства, в связи с которой рефинансирование кредита не  повлияло бы на объем прав и обязанностей участников и их имущественное положение.  

Сходные доводы приведены в письменном отзыве соистца ФИО3, также  приобщенном к материалам дела.  

К отзыву ООО «ТК «Дружба» на апелляционную жалобу в подтверждение позиции  о выгодности предложенного рефинансирования приложены дополнительные документы:  

1. свидетельство об удостоверении решения органа управления юридического лица  от 23.09.2021 на 6 л.;  

2. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО «Сбербанк» 2021на 4л.;  

3. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО «Сбербанк» 2022 на 4л.;  

4. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО «Сбербанк» 2023 на 4л.;  

5. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО «Сбербанк» 2024 на 4л.;  

6. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО Банк «ФК Открытие»  2021 на 4л.;  

7. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО Банк «ФК Открытие»  2022 на 4л.;  

8. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО Банк «ФК Открытие»  2023 на 4л.;  

9. баланс с отчетом о прибылях и убытках при ставке ПАО Банк «ФК Открытие»  2024 на 4л.;  

10. сравнительная таблица показателей баланса на 1л.  

На основании абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ данные документы  приобщены к материалам дела в обоснование возражений на апелляционную жалобу.  

В состоявшихся судебных заседаниях по делу представители сторон  придерживались своих доводов и контраргументов, дали пояснения на вопросы суда.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266,  268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и  процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных  жалобах, письменных отзывах и дополнительных пояснениях, судебная коллегия пришла  к следующему.  

Как следует из материалов дела, ООО «ТК «Дружба» зарегистрировано 31.07.2007,  на дату рассмотрения спора его участниками являлись: ФИО1 (размер доли 12,75  %), ФИО7 (3,125 %), ФИО8 (24,36 %), ФИО9(18,8 %), ФИО10  (1,94 %), ФИО11 (1,96 %), ФИО3 (22,375 %), ФИО12 (1,94 %),  12,75 % принадлежало ООО «ТК «Дружба».  

Ответчик ФИО2 являлся участником ООО «ТК «Дружба» с долей 12,75 % в  уставном капитале общества в период с 16.09.2013 по 12.03.2021.  

Из материалов дела и доводов истца судом установлено, что принадлежащий ООО  «ТК «Дружба» на праве собственности торговый центр «Дружба» (

<

...>) построен на кредитные средства, полученные от ПАО «Сбербанк» на  основании договоров об открытии невозобновляемой кредитной линии, в том числе  действующего в настоящее время договора № 700180092 от 25.05.2018 с лимитом  772 436 540, 93 рублей, сроком погашения по 24.01.2025 и процентной ставкой за  пользование кредитом в размере 9, 6 % годовых.  

Исполнение обязательств заемщика обеспечивается, в частности, личным  поручительством участника ФИО2 в соответствии с договором поручительства №  700180092-1 от 25.05.2018, а также залогом долей участия ФИО2 и ФИО1 (по 12, 75 % от уставного капитала общества каждого).  

20.09.2020 обществом от Банка «Открытие» была получена информация о  возможности кредитования на условиях, снижающих долговую нагрузку ООО «ТК  «Дружба».  

Так, условиями предложения ПАО Банк «ФК Открытие» от 29.09.2020, являлись, в  частности, сумма кредита (остаток задолженности по действующему кредитному  договору до 636 млн. руб.), цель кредитования (рефинансирование задолженности в  кредитных организациях), срок кредитной линии (до 24.01.2025 в соответствии с.  действующим кредитным договором), ставка % (4,95% годовых).  

Также к условиям рефинансирования отнесено обеспечение исполнения  обязательств заемщика, аналогичное выданному в соответствии с пунктами 9.1.1, 9.1.69.1.14, 9.1.2. - 9.1.5 действующего кредитного договора, а именно:  

- залог обществом принадлежащего ему объекта недвижимости (Торгово-выставочный центр площадью 41,0 тыс. кв.м. по адресу Владивосток, ул. Русская, 2к) и  прав аренды на земельные участки площадью 3,7 тыс. кв.м. по адресу Владивосток, ул.  Русская, 2 и площадью 3,7 тыс. кв.м. по адресу Владивосток, ул. Русская, 2а;  

- залог долей участия участников общества ФИО3 (22,375 %),  ФИО7 (3,125%), ФИО9 (18,8 %), ФИО8 (24,36%), ФИО10  

(1,94%), ФИО12 (1,94 %), ФИО11 (1,96%), а также ФИО1 (12,  75%) и ФИО2 (12,75 %);  

- поручительство ФИО3, ФИО9, ФИО8, ФИО2 

Общим собранием участников ООО «ТК «Дружба» от 20.11.2020, на котором  присутствовали все участники общества, за исключением ФИО2, была одобрена  крупная сделка по заключению с Банком «Открытие» кредитного договора с целью  рефинансирования кредита от ПАО «Сбербанк» по договору об открытии  невозобновляемой кредитной линии № 700180092 от 25.05.2018.  

За принятие указанного решения единогласно проголосовали все  присутствовавшие участники общества, кроме ФИО1, проголосовавшей против.  

Уведомлениями от 15.01.2021 общество со ссылкой на протокол общего собрания  от 20.11.2020 указало ФИО1 и ФИО2 на необходимость произвести  залог долей и выступить поручителем (ФИО2) в целях осуществления  рефинансирования, в связи с чем просило подтвердить согласие на заключение договоров  залога долей и поручительства с новой кредитной организацией, указать дату и время  прибытия для их нотариального удостоверения.  

Данные уведомления были получены 12.02.2021 лично ФИО1, также  являющейся представителем ФИО2 на основании нотариальной доверенности от  30.11.2020 с полномочиями на получение любых документов от общества.  

Не получив какого-либо ответа от данных участников, ООО «ТК «Дружба»  12.03.2021 обратилось в Банк «Открытие» с просьбой рассмотреть возможность иных  условий рефинансирования кредита, позволяющих исключить участников ООО «ТК  «Дружба» ФИО2 и ФИО1 из действий по заключению кредитного  договора с Банком.  

Письмом б/н от 18.03.2021 кредитор сообщил обществу, что залог долей  участников ФИО1 и ФИО2 в уставном капитале ООО «ТК «Дружба», а  также договор поручительства с участником ФИО2 не могут быть исключены из  обеспечения кредитного договора с Банком «Открытие» с целью рефинансирования  задолженности по заключенному с ПАО «Сбербанк» договору об открытии  невозобновляемой кредитной линии № 700180092 от 25.05.2018. Заключение такого  кредитного договора между Банком «Открытие» и обществом с уменьшением  обеспечения исполнения обязательств не представляется возможным  

Полагая, что бездействие ФИО1 и ФИО2 повлекло  невозможность рефинансирования кредита на более выгодных условиях и причинило  обществу убытки в размере разницы взыскиваемых процентов между ставками ПАО  «Сбербанк» и Банка «Открытие» за период с 01.04.2021 по 24.01.2025, составляющей 53  837 829,89 рублей, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о  доказанности совокупности условий, необходимой для взыскания убытков, при этом  обоснованно учел положения статей 53.1, 65.2, 307.1 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ), регулирующих правила наступления имущественной  ответственности участников корпорации при причинении по их вине убытков  юридическому лицу.  

В силу статьи 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты  гражданских прав.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).  

По смыслу разъяснений пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – 

Постановление Пленума № 7) и пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума № 25),  реализация такого способа защиты права как возмещение убытков (как реального ущерба,  так и упущенной выгоды) предполагает применение к правонарушителю имущественных  санкций, а потому возможна лишь при доказанности лицом, требующим возмещения  убытков, наличия общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение  противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков,  причинно-следственная связь между действиями и его последствиями, вина  правонарушителя.  

Отсутствие доказанности одного из указанных элементов служить основанием для  отказа в возмещении убытков.  

Устанавливая факт причинения заявленных к взысканию убытков, судебная  коллегия учитывает разъяснения пункта 14 Постановления Пленума № 25, согласно  которым по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход,  на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если  бы нарушения не было.  

Аналогично абзац третий пункта 2 Постановления Пленума № 7 устанавливает, что  упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы  с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского  оборота, если бы его право не было нарушено.  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены  конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены  только в связи с допущенным ответчиком нарушением, ставшим единственным  препятствием для получения дохода (Определение Верховного Суда Российской  Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237).  

Таким образом, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что  возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально  подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью  приготовления, направленные на извлечение доходов.  

Из материалов дела следует, что предложенная Банком «Открытие» возможность  перекредитования имеющейся у общества задолженности перед ПАО «Сбербанк» на  приведенных в письме от 29.09.2020 условиях уменьшала процентную ставку по кредиту  почти в два раза (4, 95 % по отношению к ставке ПАО «Сбербанк» величиной 9, 6 %) и  влекло снижение суммы процентов, подлежащих уплате за пользование заемными  денежными средствами. Исходя из этого, разница в начисленных процентах составила бы  53 837 829 рублей 89 копеек.  

В целях реализации данного предложения обществом 20.11.2020 проведено общее  собрание участников, первым вопросом повестки которого являлось одобрение крупной  сделки по заключению с Банком «Открытие» соответствующего кредитного договора.  

После принятия участниками общества положительного решения, поскольку по  условиям Банка «Открытие» обеспечение кредита должно быть сохранено в полном  объёме с переоформлением на нового кредитора, ООО «ТК «Дружба» дополнительно  направило всем участникам общества уведомления с просьбой подтвердить согласие на  заключение договора с Банком. Положительные ответы, в том числе относительно выдачи  обеспечения путем поручительства и (или) залога доли, были получены от всех  участников общества, за исключением ФИО1 и ФИО2, уклонившихся  от ответа.  

Далее, письмом к Банку от 18.03.2021 ООО «ТК «Дружба» предприняло попытку к  изысканию способов заключить кредитный договор без обеспечения со стороны  ФИО1 и ФИО2, однако получило отказ от кредитной организации.  

Анализ изложенных обстоятельств в совокупности с вышеприведенными  правовыми нормами позволяет коллегии согласиться с выводом суда первой инстанции о  

том, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от  общества по характеру обязательства об обеспечении условий кредитования Банка и  условиям оборота, ООО «ТК «Дружба» были совершены действия и приготовления,  которые могли бы привести к заключению нового кредитного договора на условиях,  позволявших уменьшить долговую нагрузку по кредитным обязательствам.  

Возражая против указанного суждения, ФИО1 выразила сомнения  относительно невозможности получения выгодного рефинансирования в иной кредитной  организации, не требующей обеспечения в виде залога долей всех участников.  

Вместе с тем, отмечая непредставление ответчиком каких-либо сведений,  оправдывающих данные сомнения, суд апелляционной инстанции усматривает  существование у истца реальной возможности получения заемных денежных средств под  предложенную Банком процентную ставку, величина которой являлась наиболее  выгодной в 2020-2021 годах.  

Так, будучи аккредитованным акционерным обществом «Федеральная корпорация  по развитию малого и среднего предпринимательства», Банк является участником  программы субсидирования кредитных организаций в соответствии с Постановлением  Правительства РФ от 30.12.2018 № 1764 «Об утверждении Правил предоставления  субсидий из федерального бюджета российским кредитным организациям и  специализированным финансовым обществам в целях возмещения недополученных ими  доходов по кредитам, выданным в 2019 - 2024 годах субъектам малого и среднего  предпринимательства 

<

…>», которая предназначена для льготного кредитования  субъектов малого и среднего бизнеса, ведущих определённый вид деятельности, в том  числе «Предоставление в аренду (сдача внаем) собственного недвижимого имущества и  собственного движимого имущества» (пункт 19 Приложения № 1 к Правилам  предоставления субсидий из федерального бюджета, утверждённых указанным  Постановлением Правительства РФ от 30.12.2018 № 1764).  

Наличие соответствующего статуса у Банка «Открытие» позволило ему  предложить субъектам предпринимательской деятельности (в частности, истцу,  являющемуся малым предприятием согласно данным Единого реестра субъектов малого  и среднего предпринимательства) более низкую процентную ставку.  

Анализируя сведения Центрального банка Российской Федерации о  средневзвешенных процентных ставках по предоставленным субъектам малого и среднего  предпринимательства кредитам сроком свыше 1 года за период с января 2020 по декабрь  2021, коллегия установила нахождение средних величин ставок в диапазоне от 7, 04 % до  9, 91 %, в связи с чем пришла к выводу о действительной уникальности и выгодности  предложенной Банком обществу процентной ставки.  

В пользу изложенного свидетельствуют условия предложения о рефинансировании  от Банка ВТБ (ПАО) (письмо от 25.11.2020, приложенное к отзыву истца от 03.02.2023),  где установлен более высокий размер процентной ставки - до 7,3 %. Одновременно  критерием Банка ВТБ (ПАО) к предоставлению займа также выступает обеспечение  заемных обязательств всеми участниками общества.  

Таким образом, коллегия полагает доказанным факт возникновения ООО «ТК  «Дружба» упущенной выгоды в виде разницы между подлежащими уплате процентами по  действующему кредитному договору с ПАО «Сбербанк» и незаключенному с Банком  «Открытие».  

Одновременно, проанализировав предоставленные истцом бухгалтерские балансы  за 2021, 2022, а также 2023 и 2024 годы (справочно) с отчетами о прибылях и убытках с  применением процентных ставок обоих кредиторов, позволяющие установить очевидную  выгоду заемщика от снижения величины процентной ставки, суд апелляционной  инстанции отмечает, что исходя из направленности предпринимательской деятельности  на извлечение прибыли, в том числе путем уменьшения расходов, независимо от  финансовой состоятельности общества, стремление последнего снизить долговую  нагрузку путем перекредитования отвечает критерию целесообразности и намерению  

улучшить экономическое положение, что согласуется с природой предпринимательской  деятельности и обычаями делового оборота.  

Проверяя обоснованность выводов суда первой инстанции о виновности  ответчиков в причинении убытков, суд апелляционной инстанции принимает во  внимание, что возложенной на истца обязанности доказать неправомерность действий  (бездействия) ответчиков корреспондируют положения абзаца третьего пункта 12  Постановления Пленума № 25, разъясняющие, что отсутствие вины доказывается лицом,  нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда,  если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя  доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или  причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда  предполагается, пока не доказано обратное.  

Утверждая о виновности ФИО1 и ФИО2 в причинении убытков  обществу, истцы указали, что воздержавшись от ответа на уведомление ООО «ТК  «Дружба» от 15.01.2021 о необходимости подтверждения согласия на предоставление  обеспечения, ответчики не исполнили решение общего собрания участников, нарушив тем  самым требования законодательства и Устава общества о корпоративных обязанностях  участников общества.  

Возражая против позиции истцов, апеллянты заявили о том, что их поведение не  может быть истолковано как отказ от обеспечения нового кредитного договора.  Процедура получения согласия на заключение договоров залога и поручительства не  регламентирована законодательством и правилами кредитной организации, а  соответствующие вопросы не выносились на голосование общего собрания,  ограничившегося решением об одобрении только заключения кредитного договора.  

Кроме того, по убеждению ответчиков, с учетом выхода ФИО2 из состава  участников общества в феврале 2021 года, его позиция относительно возможного личного  поручительства и перезалога доли не имела значения для целей получения  рефинансирования.  

Вместе с тем, участник общества в соответствии с пунктом 4 статьи 65.2 ГК РФ  обязан не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации;  не совершать действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают  невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация.  

Положения данной правовой нормы нашли отражение в Уставе ООО «ТК  «Дружба» (утв. протоколом общего собрания участников от 24.04.2018), в статье 10  которого установлено, что участники общества обязаны, в том числе, выполнять  обязательства перед Обществом, установленным законодательством и уставом, не  причинять ущерб Обществу; подчиняться решениям общего собрания участников  Общества.  

Данные требования вытекают из общих требований законодательства к поведению  участников гражданского оборота, в частности, согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при  установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских  обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать  добросовестно. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные,  следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота,  учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том  числе в получении необходимой информации (пункт 1 Постановления Пленума № 25).  

Оценивая поведение ответчиков с учетом вышеприведенных положений, суд  апелляционной инстанции считает, что игнорирование ФИО1 и ФИО2  требований общества, обусловленных принятым участниками решением о заключении  нового кредитного договора, не отвечает критериям добросовестного поведения,  ожидаемого от участника общества в рамках управления его деятельностью с учетом  очевидной экономической целесообразности заключения договора с Банком «Открытие»  

и обязанности участников подчиняться решению собрания, исполнение которой не  ставится в зависимость от отношения самих участников к такому решению.  

Заявления апеллянтов о том, что ответчики не отказывались от заключения  договора залога и поручительства, документально не обоснованы. В силу пункта 4 статьи  157.1 ГК РФ молчание не считается согласием на совершение сделки, за исключением  случаев, установленных законом (неприменимых к настоящему спору). В этой связи,  отсутствие какого-либо ответа на требования общества в разумные сроки, с учетом  выраженной на общем собрании позиции ФИО1 о несогласии с предлагаемым к  заключению договором, не позволяло обществу сделать вывод о готовности ответчиков  обеспечить исполнение обязательств заемщика.  

Озвученный апеллянтом довод об отсутствии обращения к ним Банка для целей  заключения спорных обеспечительных сделок несостоятелен, поскольку сбор и  подготовку необходимых документов для целей заключения кредитного договора  осуществляет общество как потенциальный заемщик. Ответчики в свою очередь, не  предприняли необходимых и достаточных мер направленных на заключение кредитного  договора на выгодных для общества условиях, не исполнив, таким образом, своих  корпоративных обязанностей.  

Указание апеллянтов на невынесение на разрешение общего собрания вопросов  выдачи обеспечения и отсутствия установленной законом и правилами кредитора  процедуры согласования обеспечения подлежит отклонению как носящее формальный  характер. Предложение Банка от 29.09.2020 содержало существенные условия  рефинансирования, в том числе в части поручительства и залога, тем самым включение в  повестку собрания вопроса об одобрении заключения нового кредитного договора  очевидно подразумевало и необходимость принятия решения по вопросу обеспечивающих  обязательств с учетом поставленных кредитором условий.  

 При этом необходимо отметить, что решение общества о рефинансировании  кредита не возлагало на ответчиков каких-либо дополнительных обязанностей и не  ухудшало их положения, поскольку условия перекредитования были идентичны  действующему кредитному договору с ПАО «Сбербанк», в рамках которого имеет место  личное поручительство ФИО2 и доли всех участников общества также находятся в  залоге у кредитора.  

Довод представителя ФИО1 о неполучении согласия ПАО «Сберабанк»  на последующий залог отклоняется коллегией как не опровергающий вывод о  недобросовестном и неразумном поведении ответчиков, кроме того, заявленный без  документального доказательства наличия возражений ПАО «Сберабанк». При этом  возможность досрочного погашения кредита предусмотрена пунктом 6.1 договора с ПАО  «Сбербанк». Учитывая при этом предусмотренную кредитным договором плату за  досрочное погашение кредита и обычаи оборота в банковской сфере по  рефинансированию кредитов оснований полагать противодействие ПАО «Сбербанк» не  имеется. Кроме того, Банк «Открытие» давал согласие на кредитование с целью  рефинансирования кредита, его исполнение прекратило бы обязательства истца перед  ПАО «Сбербанк», что повлекло бы в силу статьи 352 ГК РФ прекращение залога,  исключая при этом конструкцию последующего залога.  

Аргументы заявителей о том, что на момент получения уведомления общества  ФИО2 не являлся его участником и не мог выразить согласие на совершение  сделки, опровергаются материалами дела, из которых следует, что заявление о выходе из  состава участников было подано ответчиком 19.02.2021, получено обществом 24.02.2021,  регистрация перехода доли к обществу произведена 12.03.2021, то есть после обращения  ООО «ТК «Дружба» с требованием подтвердить согласие (15.01.2021) и его получения  представителем ФИО2 – ФИО1 (12.02.2021).  

Кроме того, положения части 3 статьи 53.1 ГК РФ не исключают возможности  привлечения участника общества к ответственности за причиненные убытки, которые  возникли по его вине, в том числе и при уклонении от исполнения решений органов  

управления общества в период, когда это лицо имело фактическую возможность  определять действия юридического лица.  

Таким образом, настоящий корпоративный спор рассматривается арбитражным  судом независимо от того, прекратили ли (утратили ли) стороны спора статус участника  юридического лица или статус, указанный в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, если спор  вытекает из участия в юридическом лице, являющимся коммерческой организацией.  

Бывший статус участника общества, имевшего фактическую возможность  определять действия юридического лица, не меняет правила рассмотрения спора о  взыскании убытков, причинённых по его вине в период, когда этот участник имел  фактическую возможность определять действия юридического лица.  

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что поведение ответчиков, нарушающее требования о несовершении действий  (бездействия), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение  целей, ради которых было создано общество, являлось неправомерным. Игнорирование  ответчиками разумных и обоснованных ожиданий общества, участниками которого они  являлись, не отвечало критерию добросовестности.  

Занятая участниками ФИО1 и ФИО2 в отношении общества  позиция создала препятствия последнему в заключении договора рефинансирования  кредита, являющегося существенным, определяющим деятельность ООО «ТК «Дружба»  обязательством.  

Вследствие неполучения согласия на предоставление обеспечения, общество,  будучи заинтересованным в получении кредита на уникальных выгодных условиях было  вынуждено обратиться к кредитору с просьбой рассмотреть возможность иных условий  рефинансирования кредита ПАО «Сбербанк», позволяющих исключить участников ООО  «ТК «Дружба» ФИО2 и ФИО1 из действий по заключению кредитного  договора с ПАО Банк «ФК Открытие».  

Однако, письмом от 18.03.2021 Банк «Открытие» сообщил, что заключение  договора с обществом с уменьшением обеспечения не представляется возможным.  

В последующем, письмом от 15.12.2021 общество повторно обратилось в Банк  «Открытие» с просьбой подтвердить рефинансирование на ранее предложенных условиях.  

В ответе от 27.12.2021 ПАО Банк «ФК Открытие» сообщило о том, что ранее  предложенные условия действовали до момента отзыва 18.03.2021 банком предложения  от 29.09.2020, содержавшего существенные условия кредитования. Кредитором обращено  внимание, что реализация предложения могла быть осуществлена при соблюдении  условий предложения от 29.09.2020.  

В представленных в материалы дела пояснениях (от 05.03.2022) Банком также  подтверждено, что рефинансирование на условиях предложения от 29.09.2022 было  возможно только при получении обеспечения участников, в частности ФИО1 и  ФИО2  

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о том, что вследствие намеренного и неправомерного уклонения участников  ФИО1 и ФИО2 от действий, необходимых для исполнения условий  Банка, общество лишилось возможности рефинансирования кредита ПАО «Сбербанк» на  существенно более выгодных условиях, что повлекло убытки ООО «ТК «Дружба» по  выплате более высоких процентов по кредиту (упущенную выгоду).  

Доводы апеллянтов о том, что отказ Банка «Открытие» от совершения сделки  явился следствием обращения самого общества с просьбой пересмотреть условия  кредитного предложения, противоречит установленным судом обстоятельствам. В  настоящем случае критерием отказа кредитной организации являлась невозможность  исключения обеспечения ФИО1 и ФИО2 из состава залогодателей и  поручителей, что общество не смогло исполнить по причине недобросовестности его  участников.  

Кроме того, действия ООО «ТК «Дружба» по изысканию иной возможности  получения экономически выгодного кредита являлись разумными и ожидаемыми.  

Коллегия отклоняет ссылки заявителей жалоб на то, что при нахождении  сотрудничества Банка и общества на стадии предварительных переговоров, без  фактического утверждения финансовой документации, кредитной заявки и условий  кредитования причинно-следственная связь между действиями ответчиков и  приостановкой сделки отсутствует.  

Из пояснений Банка достоверно и определенно усматривается, что первоочередным  условием заключения кредитного договора с обществом выступала предоставление  обеспечения всеми участниками, а мероприятия по сбору и утверждению недостающих  документов, окончательное утверждение условий кредитования были запланированы к  проведению после соблюдения всех условий предложения от 29.09.2020. При этом  предложение от 29.09.2020, как прямо указано в письме Банка от 27.12.2021, содержало  существенные условия кредитования.  

Таким образом, коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о  доказанности наличия общих условий гражданско-правовой ответственности,  позволяющих привлечь участников общества к ответственности в виде возмещения  убытков.  

Вместе с тем, определяя с учетом разъяснений пункта 14 Постановления Пленума   № 25 размер упущенной выгоды, являющейся неполученным доходом, на который  увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения  не было, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.  

Заявляя исковые требования, истец определил размер упущенной выгоды как  разницу взыскиваемых процентов между ставками по кредиту ПАО «Сбербанк» и Банка  «Открытие» за период с 01.04.2021 по 24.01.2025, составляющую 53 837 829 рублей 89  копеек.  

Однако у суда не имеется оснований для вывода о безусловном сохранении  действия договора кредитования и размера подлежащих выплате по его условиям  процентов вплоть до срока окончания пользования кредитной линией (24.01.2025).  

При этом суд исходит из неопровергнутой вероятности предоставления обществу в  будущем более выгодного предложения, в том числе снижения процентной ставки по  действующему договору (пункт 7.1.2. договора), возможности ООО «ТК «Дружба»  погасить задолженность досрочно полностью или в части, тем самым изменив размер  подлежащих уплате процентов или, напротив, увеличение процентной ставки по  действующему договору (пункт 7.1.1. договора), либо ввиду рискового характера  предпринимательской деятельности, ухудшения финансового состояния истца и  наращивания задолженности по процентам. Кроме того, не исключена возможность в  будущем (до января 2025) изменения базовых макроэкономических показателей,  влияющих тем или иным образом на кредитные правоотношения истца, что делает  неочевидным размер упущенной выгоды на будущее время.  

Таким образом, в целях правовой определенности коллегия полагает необходимым  определить размер упущенной выгоды по состоянию на дату вынесения решения суда  первой инстанции (дата объявления резолютивной части 21.09.2022).  

Поскольку на указанную дату, с учетом условий кредитного договора с ПАО  «Сбербанк» и графика внесения платежей, срок уплаты уже наступил для обязательств по  состоянию на 30.06.2022, суд апелляционной инстанции, осуществив самостоятельный  расчет, приходит к выводу об обоснованности исковых требований на сумму 31 282 767  рублей 74 копейки (применительно к платежам за период с 01.04.2021 по 30.06.2022),  подлежащей солидарному взысканию с ответчиков применительно к части 4 статьи 53.1  ГК РФ.  

В этой связи, реализуя полномочия, предусмотренные частью 2 статьи 269 АПК  РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения  апелляционных жалоб изменяет решение суда первой инстанции.  

Частью 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные  лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные  расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру  удовлетворенных исковых требований.  

По результатам рассмотрения апелляционных жалобы, принимая во внимание, что  окончательный судебный акт принят в пользу истца частично, на основании статьи 110  АПК РФ подлежат перераспределению судебные расходы по уплате государственной  пошлины по иску пропорционально удовлетворенным требованиям (58.11 %), в связи с  чем на ответчиков подлежат отнесению судебные расходы по иску в сумме 116 211  рублей.  

Что касается судебных расходов, связанных с уплатой ответчиками  государственной пошлины по апелляционным жалобам, то с учетом частичного  удовлетворения данных жалоб, суд апелляционной инстанции на основании части 5  статьи 110 АПК РФ также распределяет данные расходы между сторонами  пропорционально размеру удовлетворенных требований, в связи с чем с истца подлежат  взысканию судебные расходы в сумме 1 256 рублей 70 копеек в пользу каждого из  апеллянтов.  

В этой связи на основании зачета встречных требований, произведенного в  соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ, с ФИО1 и ФИО2 в пользу ООО «ТК «Дружба» следует взыскать 113 697 рублей 60 копеек судебных  расходов по оплате государственной пошлины.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Приморского края от 28.09.2022 по делу № А5117633/2021 изменить.  

Взыскать солидарно с ФИО1 и ФИО2 в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый  комплекс «Дружба» 31 282 767 рублей 74 копейки убытков, а также 113 697 рублей 60  копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины.  

В удовлетворении остальной части требований отказать. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.  

Председательствующий Е.А. Грызыхина  

Судьи Д.А. Глебов  

С.Б. Култышев 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.04.2023 22:59:00Кому выдана Грызыхина Елена Александровна