АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

«

Дело № А64-5310/2018

г.Калуга

16» октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09.10.2019.

Постановление изготовлено в полном объёме 16.10.2019.

           Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

ФИО1

судей

ФИО2 

ФИО3

при участии в заседании 

от истца:

АО  «ТОСК»

от ответчика:

ИП ФИО4

от третьих лиц:

ООО «НПК «Инкотекс»

АО «Тамбовская сетевая компания» 

в лице Мичуринского филиала

ФИО5 (дов. от 28.12.2018 № 15),  

ФИО4 (паспорт, выписка из ЕГРИП от 03.07.2018), 

не явились, извещены надлежаще,

ФИО6 (дов. от 24.12.2018 № 006/246 от 24.12.2018), ФИО7 (дов. от 09.01.2019 № 006/265),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Тамбовская сетевая компания» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.03.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2019 по делу № А64-5310/2018, 

                                                      УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Тамбовская областная сбытовая компания» в лице Мичуринского отделения, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее - АО «ТОСК») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО4, ОГРНИП 304682704300055, ИНН 

<

***>, (далее - ИП ФИО4) о взыскании 279 322,68 руб. задолженности за электроэнергию, рассчитанную на основании акта № Ф35/17 от 01.11.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО «НПК «Инкотекс», АО «Тамбовская сетевая компания» в лице Мичуринского филиала.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 14.03.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2019 решение суда первой инстанции  оставлено без изменения. 

         Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, АО «Тамбовская сетевая компания» обратилось в суд округа с кассационной  жалобой, в которой просит об отмене решения Арбитражного суда Тамбовской области от 14.03.2019 и постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2019 и направлении дела на новое рассмотрение в суд области. 

 В судебном заседании кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представитель  АО  «ТОСК», поддержав позицию, изложенную в отзыве, просил кассационную жалобу АО «Тамбовская сетевая компания» удовлетворить.

          ИП ФИО4 доводы жалобы отклонил, считая принятые решение и постановление законными и обоснованными.

 ООО «НПК «Инкотекс», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своего представителя для участия в судебном заседании не направило.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё истца, выслушав представителей сторон и АО «Тамбовская сетевая компания», судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов. 

Как установлено судом и следует из материалов дела,  ИП ФИО4 выступает абонентом по договору энергоснабжения (лицевой счет № 472001976202), заключенному между АО «ТОСК» и ИП ФИО4, по точке поставки - магазин автозапчастей «Расходник», расположенному по адресу: 

<

...>.

Согласно акту от 03.02.2017 № 33/17/101 на данном объекте ответчика установлен и введен в эксплуатацию прибор учета тип Меркурий 230АМ-02 № 28783725-16.

01.11.2017 сотрудниками АО «ТСК» в присутствии ИП ФИО4 сотрудниками АО «Тамбовская сетевая компания» проведена плановая проверка прибора учета электрической энергии Меркурий 230АМ-02 № 28783725-16, установленного в магазине «Расходник» по указанному адресу, по результатам которой составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 01.11.2017 № Ф35/17 и зафиксировано нарушение в работе  прибора учета, выразившееся в  наличии механических повреждений на пломбе-наклейке (левая сторона корпуса прибора учета), голограмме (правая сторона корпуса прибора учета), следов насечки на верхней части корпуса прибора учета. 

В акте указано, что в результате данного нарушения предположительно могли вноситься искажения в учет потребляемой электроэнергии посредством вмешательства в работу счетного механизма.

Акт № Ф35/17  подписан  ИП ФИО4 с возражениями. Предпринимателем указано, что видимых повреждений на приборе учета не наблюдается, в связи с чем ответчик согласен направить прибор учета на экспертизу на завод. 

Указанный прибор учета демонтирован сетевой организацией и  направлен на завод изготовитель - ООО «НПК «Инкотекс» для проведения технического исследования.

Согласно акту технического исследования ООО «НПК «Инкотекс» от 25.12.2017 на спорном приборе учета повреждены голографическая и гарантийная наклейки; обнаружены механические повреждения корпуса и крышки счетчика (вмятины); многочисленные механические повреждения (царапины) барабанов отсчетного устройства. 

На основании акта от 01.11.2017 № Ф35/17 о неучтенном потреблении электрической энергии истцом произведен расчет объема и стоимости безучетно потребленной электрической энергии в объеме 76 737 кВт.ч. на сумму 279 322,68 руб. за период с 03.02.2017 (дата предыдущей проверки прибора учета) по 01.11.2017.

Уклонение ответчика от добровольной оплаты стоимости безучетного потребления электрической энергии послужило основанием для обращения АО  «ТОСК» в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за потребленную энергию при нарушении работы приборов учета, в том числе в случае выявления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, регулировался в период выявления факта безучетного потребления Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012  № 442 (далее – Основные положения № 442).

В силу п. 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В соответствии с п.п. 145, 155 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее – Правила технической эксплуатации № 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов, а также надежность работы, безопасность эксплуатации электроустановок и учет электрической энергии.

Согласно п. 2 Основных положений № 442 безучетным потреблением признается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Отсутствие видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833).

В соответствии с п. 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя.

Сведения, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, предусмотрены пунктом 193 Основных положений № 442, в том числе: о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Пунктом 195 Основных положений установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а «пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Из материалов дела следует, что выявленные сетевой организацией в результате проверки расчетного средства измерения, принадлежащего ответчику: механические повреждения на пломбе-наклейке (левая сторона корпуса прибора учета), на голограмме (правая сторона корпуса прибора учета); следы насечки  на верхней части корпуса прибора, квалифицированы истцом в качестве предположительного вмешательства в работу счетного механизма прибора учета

Согласно письменным объяснениям ИП ФИО4, зафиксированным в акте, видимых повреждений на приборе учета не наблюдается, в связи с чем ответчик выразил согласие на направление прибора учета на экспертизу.

В целях проверки доводов об отсутствии внешнего и несанкционированного  вмешательства в работу счетного механизма спорного прибора учета судом в соответствии со статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ФБУ Воронежский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

 Согласно заключению эксперта от 18.01.2019 № 423/3-3 на представленном приборе учета Меркурий 230 АМ-02 № 2878372546 какие-либо  повреждения в виде отверстий, трещин, вмятин отсутствуют на корпусе и крышках прибора. В результате вскрытия крышки прибора учета и осмотра внутренних частей прибора, установлено, что следов постороннего вмешательства в его работу не имеется: на электронной плате, в местах пайки отсутствуют признаки кустарного вмешательства; на поверхностях колес счетного механизма прибора следов контакта с посторонними предметами в виде потертостей, царапин не имеется.

Согласно экспертному заключению результаты проведенных исследований свидетельствуют о том, что на частях прибора (корпусе, крышке, колесах счетного механизма), какие-либо, повреждения отсутствуют, поэтому, вмешательство в работу счетного механизма прибора, посредством воздействия посторонними предметами, при закрепленной винтами верхней крышки корпуса прибора, при навешенных на них неповрежденных контрольных пломбах, исключается.

Доказательства, свидетельствующие о нарушении экспертом при проведении исследования  требований действующего законодательства, наряду с доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и истцом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлены. 

Учитывая, что доказательств, опровергающих выводы эксперта, заявителем жалобы не было представлено, указав на отсутствие сомнений в обоснованности и объективности выводов эксперта, арбитражный суд правомерно признал экспертное заключение ФБУ Воронежский РЦСЭ Минюста России от 18.01.2019 № 423/3-3 надлежащим доказательством по делу.

  При этом акт технического исследования ООО «НПК «Инкотекс» от 25.12.2017 № 1160/230 правомерно не признан судом надлежащим доказательством несанкционированного вмешательства в работу прибора учета ответчика, поскольку данный акт экспертным заключением не является и опровергается результатами проведенной по делу судебной экспертизы. 

Кроме того, судом установлено, что при проведении проверки от 01.11.2017 при снятии спорного прибора учета и обратной его установки спорный прибор учета сотрудники сетевой организации уронили, что следует из свидетельских показаний присутствовавших при проверке ИП ФИО4 и работника магазина ФИО8, зафиксированных на видеозаписи проверки от 01.11.2017, которая воспроизводилась судом первой инстанции в судебном заседании. 

Из видеозаписи проверки также видно, что сотрудником сетевой организации была  нарушена пломба визуального контроля в правом верхнему углу прибора учета путем отрывания ее от крышки счетчика. При этом сотрудник сетевой организации прокомментировал, что пломбы госповерителя на приборе учета не нарушены, а повреждены только боковая и верхняя наклейки на корпусе прибора учета. 

Судом отмечено, что проверка проводилась в темном помещении при недостаточной видимости, после демонтажа прибора учета видеозапись состояния прибора учета в условиях достаточной освещенности не производилась. 

Прибор учета был представлен АО «ТСК» в судебное заседание 11.10.2018 после направления его в ООО «НПК «Инкотекс», где производилось вскрытие прибора учета с повреждением имеющихся на корпусе приборе пломб и наклеек. Однако видеозапись осмотра, вскрытия прибора учета с фиксацией поврежденных наклеек и пломб в материалы дела не была представлена.

    Следует отметить, что при проведении проверки и составлении акта о безучетном потреблении от 01.11.2017 факт вмешательства в спорный  прибор учета не был установлен. Надлежащие доказательства вмешательства ИП ФИО4 в работу прибора учета № 28783725-16  не указаны.

Вместе с тем, представленные ответчиком сведения об объемах потребляемой электрической энергии за период до проведения проверки (с декабря 2016 года по октябрь 2018 года) свидетельствуют, что замена прибора учета после проверки, то есть после ноября 2017 года, не привела к увеличению объема энергопотребления на объекте ИП ФИО4 

Какие-либо доказательства, опровергающие данное обстоятельство истцом или сетевой организацией не были представлены и в материалах дела отсутствуют.

 Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ,  указав, что неустранимые сомнения, противоречия и неясности в материалах проверки спорного прибора учета электроэнергии должны трактоваться в пользу потребителя, а негативные последствия, связанные с допущенными при проверке нарушениями, ложатся на сетевую организацию, как профессионального участника рынка энергоснабжения, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии достаточных правовых оснований для признания факта безучетного потребления в данном случае достоверно подтвержденным, обоснованно отказав в удовлетворении настоящего иска. 

Довод заявителя о том, что выводы проведенной экспертизы не могут быть приняты в качестве доказательства по настоящему делу ввиду неизвещения сторон о дате проведения экспертизы, был предметом исследования арбитражного суда, получил надлежащую оценку и правомерно отклонен, как не соответствующий положениям действующего законодательства, поскольку из буквального толкования ч. 4 ст. 82, ч. 2 ст. 83 АПК РФ не следует, что отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы является императивным основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу, с учетом того, что иных документальных доказательств, опровергающих выводы такого экспертного заключения не имеется.

Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения (т. 3 л.д. 61). 

    Более того, из представленного экспертного заключения невозможно установить каким образом присутствие лиц, участвующих в деле, могло повлиять на результаты экспертизы.

Судом соблюдена процедура назначения и проведения экспертизы, заключение эксперта соответствует обязательным требованиям, предъявляемым законом, в заключении отсутствует неясность или неоднозначность в толковании выводов эксперта,  в связи с чем суд, руководствуясь ст. 87 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной  экспертизы.

Выраженные заявителем жалобы сомнения в обоснованности выводов экспертов сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими доказательственное значение этого экспертного заключения. Повторная экспертиза назначается при наличии оснований, предусмотренных вышеназванной нормой, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. При этом само по себе несогласие заявителя с результатами судебной экспертизы основанием для назначения повторной судебной экспертизы не является.

Акт технического исследования изделия ООО «НПК «Инкотекс» N 1160/230 от 25.12.2017 обоснованно не признан надлежащим доказательством, свидетельствующим о несанкционированном вмешательстве в работу приборов учета ответчика, поскольку не является экспертным заключением по делу и опровергается результатами проведенной по делу судебной экспертизы.

Судом также принято во внимание, что при проведении экспертизы специалистом не выявлено дефектов (в частности, вмятин на корпусе прибора учета), которые указаны в акте технического исследования изделия от 25.12.2017.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы суда, а дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводах. В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

 Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену принятых решения и постановления, не установлено.

          Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 14.03.2019 и   постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2019 по делу № А64-5310/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

                                                                          ФИО3