ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-59032/2018

Дело № А40-113800/18

г. Москва

21 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи: Тетюка В.И., 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛЕОТРЕЙД" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.09.2018 по рассмотренному в порядке упрощенного производства делу №А40-113800/18, принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-797)

по иску ООО "ЛЕОТРЕЙД"  

к ООО "РОМСТРОЙ-1" 

о взыскании 124 412 руб. неустойки за период с 19.08.2017 по 25.04.2018 по договору от 03.08.2017 №46/23, 249 822,50 руб. аванса

по встречному иску о взыскании 249 822,50 руб. задолженности, 76 945,33 руб. неустойки за задержку оплаты работ

Без вызова сторон.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛЕОТРЕЙД" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РОМСТРОЙ-1" о взыскании 124 412 руб. неустойки за период с 19.08.2017 по 25.04.2018 по договору от 03.08.2017 №46/23, 249 822,50 руб. аванса. 

Определением суда от 30.05.2018г. было назначено рассмотрение дела в порядке упрощенного производства по правилам гл. 29 АПК РФ. Суд располагает доказательствами надлежащего извещения сторон в соответствии со ст. 123 АПК РФ. 

Кроме того, 21.06.2018г. общество с ограниченной ответственностью "РОМСТРОЙ-1" предъявил встречный иск о взыскании 249 822,50 руб. задолженности, 76 945,33 руб. неустойки за задержку оплаты работ.

Определением от 28.06.2018 встречное исковое заявление было принято к рассмотрения в рамках данного дела.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 ст. 228 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2018 исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ЛЕОТРЕЙД" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "РОМСТРОЙ-1" 124 412 руб. неустойки за период с 19.08.2017 по 25.04.2018 по договору от 03.08.2017 №46/23, 249 822,50 руб. аванса оставлено без рассмотрения.

Встречный иск удовлетворен.

С общества с ограниченной ответственностью "ЛЕОТРЕЙД" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РОМСТРОЙ-1" взыскано - 249 822 (Двести сорок девять тысяч восемьсот двадцать два) руб. 50 коп. задолженности, 76 945 (Семьдесят шесть тысяч девятьсот сорок пять) руб. 33 коп. неустойки, 9 535 (Девять тысяч пятьсот тридцать пять) руб. в возмещение расходов по госпошлине.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ЛЕОТРЕЙД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит отменить решение суда в части удовлетворения встречного иска и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что неустойка взыскана без учета ограничения 10 % от цены договора, предусмотренного п. 6.3 договора, суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание протокол результатов испытания образцов асфальтобетона. 

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2018 года о принятии апелляционной жалобы к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства размещено на официальном сайте https://kad.arbitr.ru/, что является надлежащим извещением в силу статей 121, 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части стороны не заявили.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Дело рассматривается в порядке упрощенного производства в соответствии со ст. 228 АПК РФ без вызова сторон, извещенных о месте и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная инстанция приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Суд первой инстанции оставил исковое заявление без рассмотрения, поскольку истец, в установленный судом срок не представил истребованные судом документы, при этом спор по тем же основание о том же предмет между теми же сторонами рассматривается в рамках дела №А40-137314/18-19-950. 

Решение суда в части оставления исковое заявления без рассмотрения не обжалуется. 

Как усматривается из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью «РомСтрой-1» (далее - Подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «ЛЕОТРЕЙД» (далее - Заказчик), заключен Договор подряда № 46/23 от 03.08.2017 г. (далее -Договор).

В соответствии си. 1.1. Договора, Подрядчик обязуется выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия (мелкозернистый, марки I Б тип ГОСТ 9128-2009) на объекте, расположенном по адресу: 

<

...> в соответствии с техническим заданием (Приложение № 2 к Договору), а Заказчик обязуется принять их результат и уплатить в установленном порядке и сроки обусловленную Договором цену.

Пунктом 1.2. Договора, установлено, что состав, виды, объем Работ и другие, предъявляемые к Работам требования, определены в «Смете» (Приложение № 1 к Договору), являющемуся его неотъемлемой частью.

В соответствии с п.4.1. Договора, его Цена составляет 499 645 руб., в том числе с НДС (18%) – 76 217,03 руб. и определена в «Смете» (Приложение №1 к Договору), являющемуся его неотъемлемой частью.

В соответствии с п. 4.2. и 4.2.1. Договора, Заказчик должен произвести оплату цены Договора в следующем порядке:

Авансовый платеж, в размере 50% от предоплаты от общего объема Работ по Договору, в размере 249 822,50 рублей, в том числе с НДС (18%) - 38 108,52 рублей.

Порядок сдачи - приемки работ, а также гарантии определены Разделом 5 Договора.

В соответствии с п. 3.1. Договора установлены сроки выполнения Работ -10 календарных дней.

Как установил суд первой инстанции, подрядчик выполнил соответствующие работы и направил в адрес заказчика акт выполненных работ № 1 от 14.08.2017, счетом- фактуры № 17081401 от 14.08.2017.

На основании этого, Подрядчик выставил счет на Оплату № 69 от 14.08.2017 на сумму 249 822,50 рублей.

Однако Заказчик уклонился от подписания указанных документов, и оплаты Работ, в мотивированном отказе от подписания акта о приемке выполненных работ (Исх. № 28 от 16.08.2017) на то, что в ходе приемки Работ 14.08.2017, якобы был нарушен СНиП 3.06.03-85, а также, что не в полном объеме был выполнен п. 3 Приложения № 1 к Договору.

Указанным Мотивированном отказом от подписания Акта о приемке выполненных работ (Исх. № 28 от 16.08.2017), Подрядчику было предписано в течение 5 дней устранить вышеуказанные нарушения.

При этом, как пояснил подрядчик, заказчиком нарушен порядок приемки выполненных Работ, установленных п. 7 Приложения № 2 к Договору.

Кроме того, Протокол приемочной комиссии Подрядчику не был направлен, и он с ним не был ознакомлен.

Ссылка Заказчика на проведение экспертизы несостоятельна.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленный Заказчиком ПРОТОКОЛ результатов испытания образцов из асфальтобетона № 612 от 27.10.2017 г. составленный ЗАО «ЛСЦ ПИИ «Микро», не может служить надлежащим доказательством в рамках рассматриваемого спора, поскольку, выполнен специалистами, которые не представили соответствующих документов, дающих им право на проведение соответствующих исследований, не содержит выводов экспертов и носит справочный характер, при этом исследование проведено в отсутствие подрядчика через два месяца после направления акта

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с ч.1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 720 ГК РФ, установлено, что Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По основаниям п. 7 ст. 720 ГК РФ установлено, что если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться.

Согласно материалам дела, подрядчиком, в адрес Заказчика, в сентябре 2017 г. была направлена претензия, однако Заказчик уклонился от выполнения ее требований в досудебном порядке.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

При указанных обстоятельствах встречный иск в этой части подлежит удовлетворению.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание протокол результатов испытания образцов асфальтобетона, отклоняется апелляционным судом, поскольку данный довод уже заявлялся ответчиком по встречному иску при рассмотрении дела в суде первой инстанции, был исследован, оценен и не нашел своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Ответчик по встречному иску не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено о взыскании неустойки по договору в размере 76 945,33 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК на основании п. 6.3. Договора, за задержку оплаты работ, Заказчик обязан уплатить Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от суммы задержанного платежа, за каждый день просрочки, что по расчету истца, составляет 76 945,33 руб.

Суд первой инстанции признал данный расчет неустойки верным и удовлетворил исковые требования в данной части.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции о взыскании неустойки в заявленном размере.

В соответствии с п. 6.3 договора подряда от 03.08.2017 № 46/23, за нарушение сроков приемки и оплаты выполненных Подрядчиком работ, предусмотренных в настоящем Договоре, Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Договора.

Согласно п. 4.1 договора цена договора составляет 499 645,00 руб.

Таким образом, размер неустойки с учетом ограничения 10 % от цены договора составляет 49 964,50 руб. (499 645,00 руб. * 10 %).

Однако данное обстоятельство не было принято во внимание судом первой инстанции при принятии решения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения встречного иска в части, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

С учетом изложенного, исковые требования в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению в размере 49 964,50 руб.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2018 года по делу           № А40-113800/18 изменить в части взыскания неустойки по встречному исковому заявлению и расходов по оплате госпошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ЛЕОТРЕЙД» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «РОМСТРОЙ-1» 49 964,50 руб. неустойки, 8 995 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В остальной части требования ООО «РОМСТРОЙ-1» о взыскании неустойки отказать. 

В остальной части решение в обжалуемой части оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ЛЕОТРЕЙД» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 760 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «РОМСТРОЙ-1» в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 240 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судьяВ.И. Тетюк

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.